1、判决书字号
一审判决书：广东省增城市人民法院（2012）穗增法刑初字第1095号刑事判决书

2、案由
非法经营罪

3、诉讼双方
公诉机关：广东省增城市人民检察院
被告人：许某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省增城市人民法院
合议庭组成人员：审判长：赖肖云；审判员：罗聪；人民陪审员：刘润兴

6、审结时间
一审结案时间：2012年10月16日

1.一审诉辩主张
广东省增城市人民检察院指控，被告人许某伙同"阿鸿"等人（均另案处理），于2012年1月底，以每月1800元租下位于增城市新塘镇永宁街塔岗村一楼房屋用于储存假烟。至同年5月2日，该存放假烟的窝点被广州市烟草专卖局增城稽查大队查封，现场查获双喜（硬金五叶神）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬）、双喜（软）、一品黄山（硬中国香）、白沙（硬）、白沙（软）、红河（硬甲）、红梅（软黄）等品牌香烟共计7750条（价值人民币482750元）。经检验，上述缴获的香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。同年6月11日，被告人许某被抓获归案。
庭审中，公诉机关向法庭出示了证人证言，现场勘查笔录和现场照片，相关的鉴定书，缴获赃物照片，破案报告、归案经过，被告人供述等证据证实指控的事实。
公诉机关认为，被告人许某的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于被告人许某因意志以外的原因而未能将伪劣烟草制品销售，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条的规定判处刑罚。
被告人许某承认案发现场的房屋是其租赁的事实，但辩解其是帮朋友兼老乡"阿鸿"租赁的，当时"阿鸿"说是用来做物流仓库的；其没有参与生产、销售伪劣产品，其平时是在增城市荔城莲花市场摆地摊卖东西的。

2、一审事实和证据
广东省增城市人民法院经公开审理查明：被告人许某帮助同案人 "阿鸿"等人（均另案处理），于2012年1月底，以每月人民币1800元的租金租下位于增城市新塘镇永宁街塔岗村一楼房屋用于储存假烟。同年5月2日，该存放假烟的窝点被广州市烟草专卖局增城稽查大队查封，现场查获双喜（硬金五叶神）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬）、双喜（软）、一品黄山（硬中国香）、白沙（硬）、白沙（软）、红河（硬甲）、红梅（软黄）等品牌香烟共计7750条，合计价值人民币482750元。经检验，上述缴获的香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。同年6月11日，被告人许某被抓获归案。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控辩双方质证、认证，本院予以确认的证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实增城市公安局刑事侦查大队五中队于2012年5月8日接到广州市烟草专卖局增城稽查大队移交在增城市新塘镇永宁街塔岗村一楼房屋查获的伪劣卷烟，后立案侦查。
2、广州市烟草专卖局移送给增城市公安局刑事侦查大队五中队的财物清单，证实广州市烟草专卖局增城稽查大队于2012年5月8日将查获扣押的双喜（硬金五叶神）500条、红塔山（硬经典1956）400条、双喜（硬）1750条、双喜（软）2150条、一品黄山（硬中国香）300条、白沙（硬）850条、白沙（软）350条、红河（硬甲）500条、红梅（软黄）950条移交给增城市公安局刑事侦查大队五中队处理。
3、现场检查（勘验）笔录及现场照，证实案发现场位于增城市新塘镇永宁街塔岗村一楼房屋（仓库），该楼房是一栋三层结构的房屋，面积约100平方米，仓库大门打开，仓库里面堆满用纸箱装载的卷烟，没发现有当事人，二楼和三楼用作私人住所；经执法人员现场清点确认有双喜、红塔山、一品黄山、白沙等9个品种共7750条卷烟。
4、广东省质量卷烟监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实在现场缴获的双喜（硬金五叶神）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬）、双喜（软）、一品黄山（硬中国香）、白沙（硬）、白沙（软）、红河（硬甲）、红梅（软黄）等9个品牌的香烟，经检验均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明及申请价值估算卷烟明细表，证实涉案的7750条假烟总价值为人民币482750元。
6、被告人许某签认的《房屋租赁合同》复印件，证实被告人许某与涉案现场的屋主陈某于2012年1月间签订的房屋租赁合同；被告人许某租赁了陈某位于增城市新塘镇永和塔岗新村一楼房屋作物流仓库，租赁期限1年（2012年2月1日至2013年1月31日），月租1800元。
7、破案报告、抓获经过，证实经公安机关侦查，被告人许某于2012年6月11日被抓获归案。
8、被告人许某手机号码134164*0613与涉案人员陈旭钦手机号码1341391*777于2012年5月至6月的通话记录清单，证实被告人许某与涉案人员陈旭钦于2012年5月至6月进行过多次的通话。
9、车牌号为粤ALG3XX的长安牌小货车的登记车主是伍某。
10、被告人许某的户籍材料，证实被告人许某已达负完全刑事责任年龄。
11、证人陈某的证言：2012年1月底，许某通过我贴的招租广告上的电话找到我，说他想租用我位于新塘镇永和塔岗新村一栋一层楼房。于是我来到上述楼房，看到许某和二个年轻男子在等我。经洽谈，我和许某就租赁房屋一事达成协议，他与我签订了房屋租赁合同。许某说他租我的房屋作仓库用，每月租金1800元。我不知道他租的房子是何人在使用，因为许某租该房屋后，白天经常关门，没有看到有人在使用该房屋。房租第一个月是许某交给我的，他一共交了两个月房租；再下一个月的房租是与许某一起来租房子的另一个年轻男子交给我的。同年5月2日下午，我在我租给许某的房屋看到许多政府工作人员在忙，在该房屋内发现大量假烟已被装车准备运走。在附近有一辆蓝色的车牌号是粤ALG3XX的长安牌小货车，许某在和我签订房屋租赁合同时开着一辆车型和颜色相同的小货车。
证人陈某经对照片辨认，指认出被告人许某就是于2012年1月底租用其房屋的人。
12、证人伍某的证言：粤ALG3XX的长安牌小货车原来是我的，并登记在我名下。2011年12月21日我以9200元将该车卖给广州市海珠区工业大道附近一家二手车行，该车行老板叫付某生，双方签订汽车转让协议。在今年元宵节的前几天，我接到车行的老板电话，叫我过去协助办理该车的过户手续，后来该车行的工人告诉我已过户成功，但现在我发现该车仍登记在我名下。并提供汽车转让协议复印件。
13、证人蓝某的证言：我在广州市海珠区经营一间二手车行。2012年1月31日，有几个潮洲口音的男子到我车行看车，当时我车行只剩下一辆粤ALG3XX的长安牌小货车，后来我与他们谈成该车以14000元交易，双方签订买卖协议，对方是一名叫陈旭钦的人签的，他们说买来在新塘永和做小生意。十天后，我打电话叫陈旭钦过来办理车辆过户手续。陈旭钦约25岁，讲潮洲口音，联系电话是1341391*777。并提供旧车辆交易销售协议书复印件。
14、证人王某的证言：我丈夫许某在增城居住近七年，2012年3月至6月他在增城市荔城街莲花市场的小巷里摆摊卖一些咸杂食品、玩具等，晚上他会开摩托车搭客。他没有告诉我在新塘永宁街塔岗村租用民房作仓库的事，我也不清楚他是否有一个叫"阿鸿"的老乡。
15、被告人许某的供述：我平时用的手机号码是134164*0613。2012年1月间，我老乡"阿鸿"在增城市荔城街找到我，叫我帮他寻找房屋租作物流仓库用。于是我就带他到处找，最后租下位于新塘镇永和塔岗新村一栋一层楼房。我没有跟房东商谈租赁事宜，都是"阿鸿"跟房东谈的。第一个月的房租和押金是"阿鸿"自己交的，第二个月房租是房东打电话给我，我又打电话给"阿鸿"，然后"阿鸿"让"阿碟"拿1800元给我，让我帮他交房租和签合同，他称没空过去。于是由我代他和房东陈先生签订房屋租赁合同，并交了1800元的房租，我在签完合同后就把合同交给"阿鸿"。但接下来的租金不是我支付的，到了该支付租金时，房东就打电话给我让我交租，我就电话通知"阿鸿"去交租。当时"阿鸿"告诉我他租该房屋是用来作物流仓库，但是后来却被证实是用于存放假烟，这个情况我是不知道的，"阿鸿"也没有告诉过我。2012年5月，房东打电话告诉我该仓库因存放假烟被查封我才知道这件事。我一共到该仓库三次，第一、二次是我跟"阿鸿"找房东谈租赁的事去的，第三次是时隔一个月左右再去签订合同和交租的时候去的。第一、二次去的时候仓库还没放东西，第三次去的时候，仓库的门锁着，我没看到里面放了什么物品，也没有问，仓库的钥匙是由"阿鸿"保管的。"阿鸿"找我帮忙的时候给了我两条芙蓉王烟，没其它的好处了，在该仓库被查封之后，"阿鸿"给过我一次电话，问我是否有事发生，之后就再没有联系过。"阿鸿"跟我是老乡，他开一辆银白色的小车，不记得车牌号码，我也不知道"阿鸿"的真名。2012年1月间，我曾和"阿鸿"等人去一间二手车行买了一辆蓝色小型货车。我与手机号码为1341391*777的男子（陈旭钦）曾通过多次电话，但我不认识这个人，是"阿鸿"叫我与他联系的。
被告人许某对在庭审时出示的案发现场照片、涉案车辆粤ALG3XX的长安牌小货车照片，经辨认后予以确认。
关于被告人许某的辩解意见。经查，现有证人陈某的证言及辨认笔录和照片，指证是被告人许某与其商谈租用案发地点房屋的事宜以及签订房屋租赁合同的，且在案发现场发现的涉案车辆照片经被告人许某辨认后，予以确认该车是其与"阿鸿"等人一起去购买的，且被告人许某在庭审时也供认其与涉案人员有过多次通话情况，另还有其他的证人证言及在被告人许某租赁的房屋内查获的大批假烟等证据予以佐证，而且被告人许某未能提供"阿鸿"及其同案人的相关情况以及能证明其主张的依据，现有的证据能形成证据链条，足以证实被告人许某参与非法经营烟草专卖品的行为，因此被告人许某提出的辩解意见据理不足，本院不予采纳。

3、一审判案理由
广东省增城市人民法院经审理认为：被告人许某无视国家法律，伙同他人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人许某犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持，但指控被告人许某的罪名以及认定被告人许某属犯罪未遂有误，本院予以纠正。理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，被告人许某实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，被告人许某非法经营的数额已达25万元以上，属于非法经营行为"情节特别严重"，依照《刑法》第二百二十五条的规定，应处五年以上有期徒刑；依照《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条的规定，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，均处三年以下有期徒刑；依照《刑法》第一百四十条的规定，被告人许某销售伪劣产品金额在20万元以上不满50万元，处二年以上七年以下有期徒刑；综上，被告人许某的行为应当以非法经营罪定罪处罚，而且被告人许某非法经营烟草专卖品的行为不属于犯罪未遂。鉴于被告人许某是为帮助同案人"阿鸿"等人而参与本案，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

4、一审定案结论
广东省增城市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起至2014年6月10日止），并处罚金人民币10000元（本判决发生法律效力后次日起三个月内向本院一次缴纳，上缴国库）。
二、缴获的双喜（硬金五叶神）、红塔山（硬经典1956）、双喜（硬）、双喜（软）、一品黄山（硬中国香）、白沙（硬）、白沙（软）、红河（硬甲）、红梅（软黄）等9个品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟共7750条，予以没收销毁（由增城市公安局刑事侦查大队五中队依法执行）。
宣判后，公诉机关未提起抗诉，被告人许某未提起上诉。