（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：广东省高州市人民法院（2011）茂高法刑初字第173号刑事判决书
二审裁定书：广东省茂名市中级人民法院（2012）茂中法刑二终字第9号刑事裁定书

2、案由
盗窃

3、诉讼双方
原公诉机关（抗诉机关）：广东省高州市人民检察院
被告人（原审被告人）:赖某
辩护人：林谷丰广东汇法律师事务所律师

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省高州市人民法院
合议庭组成人员：审判长：许庆禄；审判员：钟胜；助理审判员：陈春泉
二审法院：广东省茂名市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：潘泽茂；审判员：林琮尧、罗文

6、审结时间
一审审结时间：2011年10月25日
二审审结时间：2012年2月21日

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人赖某伙同彭某、梁某（均另案处理）密谋通过以"拾钱平分、调包"的方式秘密窃取他人财物并进行分工，于2008年1月9日上午，窜到石板镇农村信用社物色作案目标，由赖某在经过被害人钟某时故意丢下18000元假币，而梁某扮成拾钱者假意要与钟某平分，并将其骗至僻静处，赖某扮做失主找到二人。后以要核实钟某存折真假为由，由假扮银行行长的彭某通过电话骗取到钟的存折密码。在此过程中，赖某、梁某得以用假存折将钟某存折调包。后由彭某持钟某存折取走96000元。
2011年5月18日，赖某伙同梁某、亚某（另案处理）窜到长坡农村信用社，利用上述方法，窃取到被害人梁某2存折内的26000元。
公诉机关认为被告人赖某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，提请法院依法判处。

2、被告辩称
其没有参与公诉机关指控的第二点犯罪事实；对于起诉书第一点指控，其只是诈骗被害人，而没有对被害人实施盗窃。

3、辩护人的辩护意见
一、被告人是用欺骗手段骗取被害人的存折和密码，不是秘密窃取，不应构成盗窃罪；二、对于起诉书指控第一点指控，没有证据证实96000元全部是由同案人所取，且该数额也与被害人陈述的数额不一致，故应认定犯罪数额为32000元；三、指控被告人参与起诉书第二点指控犯罪事实证据不足；四、被告人能自愿认罪，并积极退赃，依法可从轻处罚。

（三）一审事实和证据
广东省高州市人民法院经公开审理查明：被告人赖某与彭某、梁某（均在逃）密谋通过"捡钱分赃、调包"的方式进行诈骗，2008年1月9日上午，被告人赖某等人窜到高州市石板镇物色并确定作案目标，被害人钟某在银行办理完业务回家途中，被告人赖某故意在钟某前面丢下一沓假币，梁某则拾起该沓钱假意要与钟某平分，并将其骗至僻静的香蕉地。被告人赖某返回找到二人并要求被害人交存折给其验看，被害人交出存折后，被告人赖某乘机将事先准备好的存折与被害人的两本存折调换。后赖某打通彭某的电话交由被害人接听，彭某自称是银行行长，通过电话骗取到钟某存折的密码，得手后，赖某、梁某逃离现场。后彭某从被害人钟某的存折中分三次共取出96000元，三人各分得32000元。归案后，被告人赖某向被害人钟某退还赃款20000元。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人赖某在公安机关的供述。2008年1月，彭某在石板物色到一个60多岁的男子，后我尾随该男子寻机作案。当这男子来到石板供气站对面时，我故意在其前面丢下一沓假钱，梁某上前拾起该沓假钱，并以分赃为由骗该男子到旁边的蕉地。我假装寻钱返回找到他们，该男子按照我的要求拿出存折给我查看，我乘机用两本存折替换了被害人的存折，后我打通彭某电话让这男子听，彭某自称行长并骗取了该男子的存折密码。我们离去后，彭某用存折取出96000元，我们三人各分得32000元，这2本存折交给梁某拿去烧掉了。
2、被害人钟某的陈述。2008年1月9日10时多，我在石板农业银行存完钱后回家。途中，一个骑摩托车青年上前对我说他钱掉了，问我是否捡到？我说没有，他便离开了。接着又一骑摩托车的青年上前对我说他捡到了钱并要和我分，我同意后，他就带我到石板镇高雄木梳割石机路边的香蕉地。刚到那，之前那个不见钱的青年也到了，他跪下来求我还钱给他，我说没有捡到钱，他就要求我拿出存折来看是否是他的，我依言照做，他便拿走了我的存折。后来他又打了一个电话叫我听，电话里的男子称自己是高州人民银行行长，在他的误导下，我便说出了我两存折的密码。打完电话后那个捡钱的男子便将两本存折还给了我，然后他们都走了。我回家才发现我的两存折已被调包。去银行查看，发现两存折的钱已被人取走。
3、扣押物品清单、被告人指认作案工具照片。证实公安机关抓获被告人赖某后，从其身上查获四本存折。经被告人赖某指认，这些存折是其准备用于诈骗他人钱财的。
4、被害人钟某对被告人赖某的辨认笔录。证实经被害人钟某辨认，证实赖某就是骗取其钱财的人。
5、被告人赖某对银行监控录像视频截图的指认，证实经被告人赖某辨认，去银行取款的是同案人彭某。
6、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场的情况。
7、收据。证实被告人赖某通过公安机关退还赃款2万元给被害人钟某。
8、被告人户籍资料。证明被告人赖某于1980年10月5日出生。
9、破案经过。证实2008年1月9日，钟某到派出所报案称被人骗走存折2本，存折内11万多元已被取走。公安机关经侦查发现被告人赖某有重大作案嫌疑，并于2011年5月24日将其抓获，经审讯，赖某交代了其伙同他人进行诈骗的事实。

（四）一审判案理由
广东省高州市人民法院经审理认为：被告人赖某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人赖某盗窃梁某226000元，证据不足，本院不予支持；对于被告人辩称其没有参与该点指控及其辩护人针对该点指控所提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人的其他犯罪事实属实，但定性欠妥，应予纠正。辩护人又辩护称被告人犯罪金额应以被告人实际分得的数额来认定。经查，被告人供述在骗取钟某存折后，是由彭某到银行取出96000元，然后三人平分，其个人分得32000元。这与银行的存取款凭证是相互印证的，已足以证实被告人骗取的金额是96000元，本案是共同犯罪，以被告人实际分得的赃款来认定犯罪金额没有法律依据，故对辩护人这一辩护意见，本院不予采纳。被告人能退还部分赃款给被害人，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
广东省高州市人民法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人赖某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
广东省高州市人民检察院提出抗诉认为：原判决适用法律错误，认定罪名不正确，量刑畸轻。被告人赖某伙同他人采取欺骗手段偷换存折、套取密码是为其秘密取存款创造条件，并没有改变财物的所有权或占有权的法律属性。被告人赖某最终实现对被害人财物的非法占有是通过偷换存折、套取密码的方式实现的。主观上被害人是在不知情的情况下被偷换存折、取走存款的，并不是基于错误认识而自愿交付财物的，是违背被害人意志的。客观方面，被告人采用的偷换存折、窃取存款犯罪行为的本质是秘密窃取的方式，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，构成盗窃罪，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。综上所述，被告人赖某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，其行为已构成盗窃罪。法院适用法律错误，认定罪名不正确，从而导致对被告人赖某量刑畸轻。特提出抗诉，提请广东省茂名市中级人民法院依法判处。
广东省茂名市人民检察院派员出庭支持抗诉时持与高州市人民检察院相同的抗诉意见。
原审被告人赖某辩称：其从头到尾都是骗取别人的钱，是对方自愿给的，不是偷窃。
辩护人林谷丰提出辩护意见：原审判决正确，抗诉书的理由不成立。根据主客观相一致的原则，原审被告人的主观意志是通过诈骗的方式取得钱财，而不是偷窃，其行为也是实施了诈骗的行为，因此，认为检察机关的抗诉理由不成立。

2、二审事实和证据
广东省茂名市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
原审被告人赖某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人骗取公民财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关提出认为原审被告人赖某的行为已构成盗窃罪，原审法院适用法律错误，认定罪名不正确，从而导致对被告人赖某量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人赖某和同伙密谋以调包方式骗取被害人的存折、密码，再凭存折及密码到银行取款，其主观故意符合诈骗犯罪的特征，综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决正确，应当维持。公诉机关的抗诉意见理据不足，予以驳回。原审被告人赖某及其辩护人所辩理由成立，予以采纳。

4、二审定案结论
广东省茂名市中级人民法院经院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
诈骗罪和盗窃罪侵犯的客体是相同的，即公私财物的所有权；两者的区别主要体现在客观要件，前者是用虚构事实或者隐瞒真相的方法获取非法利益，后者是以秘密窃取的方法获取非法利益。本案被告人赖某及同案人员通过骗取被害人的存折及密码获取存折账户内资金的犯罪过程，兼具诈骗和秘密窃取两个特征，有些人认为本案应定为诈骗罪，有些人认为应认定为盗窃罪，笔者试从本案犯罪活动的过程分析本案的定性。
被告人赖某等人的犯罪行为的目的是获得被害人账户内的资金，该犯罪行为分为两个步骤，第一步，通过诈骗的手段获得被害人的存折及密码，第二步，使用骗取的存折和密码窃取账户内的资金。第一步属准备阶段，该阶段完成后，被告人取得的仅是被害人的存折及密码，并非被害人的资金，也即是在诈骗行为结束时，被害人账户内资金的占有和所有权均未发生改变，如同盗贼骗取了别人房屋的钥匙而尚未入室行窃；第二步是整个犯罪行为的核心，赖某等人最终取得被害人财物的方式是在被害人毫不知情的情况下秘密窃取，而非被害人受诈骗行为蒙蔽直接将账户内的资金或资金的处分权交给被告人。综上分析，本案犯罪行为的核心是秘密窃取财物，符合盗窃罪的构成要件，为窃取创造条件的行为仅是辅助性的，如同盗贼使用被害人房屋的钥匙入室盗窃，至于该钥匙是偷来的、抢来的、骗来的，亦或是捡来的，都不影响盗窃行为的最终定性。所以，笔者倾向于本案定性为盗窃罪。
（李楠）