一、首部

1．判决书字号：（2012）茂高法刑初字第213号判决书。

2．案由：信用卡诈骗。

3．诉讼双方
公诉机关：高州市人民检察院，检察员彭立霞。
被告人何某，男，1968年12月5日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2012年7月13日被刑事拘留。同年7月25日被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：高州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄庆宽；审判员钟胜；人民陪审员：揭增坚。

6．审结时间：2012年9月25日。

二、诉辩主张

公诉机关广东省高州市人民检察院诉称：2012年7月13日16时许，被告人何某到本市金山农村信用社柜员机取款时，发现被害人梁某的银行卡在取完款后没有退出操作界面而遗忘在柜员机里，于是连续三次按了显示屏的取款键，每次取款2000元共6000元。后梁某从手机短信中得知其银行卡正被人取款，便返回柜员机处抓住何某，何某把6000元赃款当场退还给梁某。被告人何某该行为已经触犯我国关于信用卡诈骗罪的规定，应当依照我国刑法规定进行处罚。

三、事实和证据
高州市人民法院经公开审理查明：2012年7月13日16时许，被告人何某到本市金山农村信用社柜员机取款时，发现被害人梁某的银行卡在取完款后没有退出操作界面而遗忘在柜员机里，于是连续三次按了显示屏的取款键，每次取款2000元共6000元。后梁某从手机短信中得知其银行卡正被人取款，便返回柜员机处抓住何某，何某把6000元赃款当场退还给梁某。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人在侦查机关的供述；
2、受害人的陈述；
3、现场勘查笔录；
4、物证；
5、书证；
6、视听资料。

四、判案理由
高州市人民法院经审理认为：被告人何某无视国家法律，利用信用卡诈骗他人财物，其行为已侵犯了他人的财产权利，构成作用卡诈骗罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。被告人何某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其作案后能将赃款归还给受害人，可以酌情从轻处罚。

五、定案结论
高州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金二万元。

六、解说
从近年的报道来看，对于行为人利用他人遗忘在银行ATM机上的银行卡窃取他人钱财的行为应该如何定性这一问题在理论界和司法实践上一直都颇有争议，在一些地方的司法审判中往往概括地以信用卡诈骗罪进行处理。但个人认为，对于此行为一律以信用卡诈骗罪对待有显司法审判工作的粗糙，因为我国最高人民检察院和最高人民法院的司法解释仅仅提到的是冒用他人信用卡，并没有将其他一般的银行储蓄卡一并纳入此罪的适用范围。对该行为的定性不仅关乎着犯罪嫌疑人在定罪量刑上的重大权利，也关乎着我国司法界对信用卡诈骗罪和盗窃罪两者划分的重大理论问题。
（一）、只有涉及到冒用他人银行卡中的信用卡时才应该确定为信用卡诈骗罪。
在我国法律尚未对此问题有明确说明的情况下，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公私财物数额较大的行为。它的犯罪构成要素上主要包括以下四个部分：一般主体、主观故意、客观方面采用虚构事实或者隐瞒真相等方法，利用信用卡骗取公私财物的行为，客体是我国信用卡管理制度和公私财产所有权。在金融领域的相关定义和规定上，信用卡并不等同于一般的银行储蓄卡。它是银行发行的、并给予持卡人一定信用额度、持卡人可在信用额度内先消费后还款的一种信用凭证，其主要特点之一就是具有允许善意透支性及具备银行信贷功能。正是主要基于此特征，刑法才将其列入被保护对象，规定了信用卡诈骗罪这一罪名，以达到保护国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权的目的。信用卡涉及的是我国的信用卡管理制度，而这显然是一般银行储蓄卡所不具有的特征。由此可见，只有冒用他人信用卡才会损害到我国的信用卡管理制度。
另外，我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并没有明确将信用卡的范围扩大到一般银行储蓄卡，这也就从侧面证明了在司法审判中不应该将所有利用他人遗忘在银行ATM机上的银行卡窃取他人钱财的行为都定性为信用卡诈骗罪。
（二）、冒用他人窃取一般储蓄卡上钱财的行为应以盗窃罪处理。
由上文可知，冒用他人窃取一般储蓄卡上钱财的行为并无法侵害到我国信用卡管理制度这一特定的客体，该行为只是侵害了公私财产的所有权，并不符合信用卡诈骗罪的构成要件。对于此行为应当以《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的规定进行处罚。我国刑法规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取他人所有或所占有的财物的行为。从犯罪构成要素上看，主要包括四个部分：一般主体、主观故意、客观上采取了自以为不被他人发觉的方法占有他人财物、侵害的客体是所有人的财产权。如果行为人利用他人遗忘在银行ATM机上的储蓄卡窃取他人钱财，主客体和主观三方面显然符合该罪的构成要素。在客观构成要素上，以本案的情况为例，如果被告人利用的只是一张普通的储蓄卡，其先后三次操作取款的行为。在其主观上是以为不被他人发觉的，这就符合了秘密窃取的特征，至于受害人有没有收到银行短信提醒并不影响对该行为的认定。因此，将行为人利用他人遗忘在银行ATM机上的储蓄卡窃取他人钱财的行为定性为盗窃罪是合法合理的，将其纳入到信用卡诈骗罪之中，有扩大解释而违背罪刑法定原则之嫌。
（三）、冒用他人窃取一般储蓄卡上钱财的行为并不能以民法中的不当得利进行处理。
在理论界中，有少部分人认为，利用他人遗忘在银行ATM机上的一般储蓄卡窃取他人钱财的行为是一种不当得利行为，并不构成犯罪。个人认为，并不能以不当得利行为进行定性。从概念上来看，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。它是一个事件，与当事人的意志无关。从行为特征上看，该行为与拾得他人遗失物有较大的相似性，表面上符合非给付型不当得利。受害人将储蓄卡遗忘在ATM机内并不等同于将钱财遗失在马路或其他环境下。而且，在表面竞合的情况下，将该行为定性为不当得利，显然不符合我国的立法宗旨，以民法去调整该行为，难以起到法律应有的指引、评价、教育、预测和强制等作用。
（龚果）