（一）首部

1.裁判书字号：福安市人民法院（2011）安刑初字第223号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：福安市人民检察院助理检察员陈婷婷。
被告人：张某，男，1970年6月10日出生，汉族，初中文化，原福安市赛岐镇小盘村村民委员会主任，住福安市。因涉嫌犯贪污罪于2011年5月11日被刑事拘留，同月20日被取保候审。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：缪启；审判员：李艳；人民陪审员：丁碧光。

6.审结时间：2012年12月31日。

(二)诉辩主张

1.福安市人民检察院指控称：2008年间，福安市赛岐镇小盘村将争取到的政府项目补助款及该村被征土地的补偿款用于村中自来水工程建设。同年11月间，被告人张某利用担任该村村民委员会主任的职务便利，在上述工程建设过程中，采取提高单价虚列支出的方法，多报工程材料费人民币32500元占为己有。
案发后，被告人张某向福安市检察院退出赃款人民币32500元。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据。认为被告人张某身为依照法律从事公务的人员，以骗取手段，非法占有公款32500元,应以贪污罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩
被告人张某对公诉机关指控事实及罪名均无异议。

(三)事实和证据
福安市人民法院经审理查明：2008年间，福安市赛岐镇小盘村将争取到的政府项目补助款及该村被征土地的补偿款用于村中自来水工程建设。同年11月间，被告人张某利用担任该村村民委员会主任的职务便利，在向宁德市融林塑胶销售部采购该工程建设材料的过程中，采取提高单价虚列支出的方法，多报工程材料费人民币32500元占为己有。
案发后，被告人张某向福安市检察院退出赃款人民币32500元。
上述事实有下列证据证明：
（一）书证
1、福建大恒通船业有限公司征地协议、征地补充协议、赛岐镇人民政府关于大恒通船厂建设项目选址审定的请示各一份
证明：2007年福建大恒通船业有限公司经过赛岐镇人民政府出面协调向小盘村征用滩涂地建设船厂的事实，该征地行为系政府行为；
2、赛岐镇小盘村2009年3月31日记账凭证及福建省村集体专用收款票据。
证实：政府下发的项目补助款，已由镇财政所转入小盘村村账入账。
3、赛岐镇小盘村明细账、会计记账凭证证实（P83-96卷二）
证明：赛岐镇小盘村村委收到政府项目补偿款（防洪堤补助款和引水工程补助款）及被征土地补偿款共计37.8元。
4、小盘村委会议记录
证明：为建设村里的村道、自来水工程等公益项目，村委承诺如果代表、村民能争取到上级补助款，则在工程结束后给50%作为出差费。后村委决定将沿坪里塘土地出让所得的征地补偿款余款划入到村集体小组账户。建设自来水工程时，该笔款项与防洪引水补助款一起作为建设经费。
5、宁德市融林塑胶销售部产品购销合同、融林塑胶产品出库数量清单（9份）、融林公司产品出库单、产品退货清单、福建增值税普通发票复印件（两张合计金额163300）、工程概算表
证明：小盘村向宁德市融林塑胶销售部购买自来水工程材料的票面价、具体数量、退货情况等事实。
6、赛岐镇小盘村2009年3月31日第14号会计记账凭证中"福建省增值税普通发票"二份、融林公司产品出库单一份
证明：赛岐镇小盘村向宁德融林塑胶销售部购买自来水工程材料163300元已在财务帐上报销列支。
7、户名为吴某，账号为62218840300050131XX的邮政储蓄活期明细账以及转账凭单一份
证明：被告人张某于2008年11月21日存入吴某的邮政储蓄卡上130000元，吴某于同日在宁德取现32500元。
8、户名为张某，账号为95599815417509283XX的农业银行借记卡卡折交易历史明细清单一份
证明：张某的账户于2008年11月21日在中国农业银行宁德分行营业部存入现金32500元。
8、赛岐镇小盘村2009年3月31日第8号记账凭证、收款票据 （P97-98）
证明：赛岐镇小盘村于2009年3月30日收入自来水工程退货款9250元；
9、户籍证明、任职证明
证明：被告人的身份情况，已达完全刑事责任年龄，及于2006年9月至2009年8月间担任赛岐镇小盘村民委员会主任。
10、张某到案情况说明
证明：2011年5月10下午，反贪局办案人员电话联系张某表面需找其核对有关情况后，张某到赛岐边防派出所，由反贪局办案人员将其带回接受调查。
11、扣押决定书、扣押物品文件清单、福建省行政暂时扣留财务收据
证明：被告人张某在案发后向福安市检察院退赃32500元人民币。
（二）证人证言。
1、证人吴某（宁德融林塑胶销售部找其负责人）的证言
证明吴某与被告人张某就买卖自来水工程材料一事，双方约定按照7.5折（即按票面价的75%）给小盘村委供货。但按照票面价（金额13万元）签订合同（合同上不体现折扣），并将多出来的25%货款给张某个人。合同签订后，吴某按约定将25%货款共计32500元存到张某指定的农行账号上。工程快结束后，吴某应张某和张某的要求，为多开30000多元给小盘村作为村委费用，就开具金额共计163300元的两张增值税发票给他们，并将退货款17674.52元交予张某和张某。
2、证人张某（小盘村支部书记）的证言
证明：2008年间，小盘村建设自来水工程的资金来源一部分是上级下拨的自来水补助款项6万元；另一部分是村集体征地补偿款。2008年11月间，村民主任张某主要负责到宁德融林塑胶销售部购买自来水工程材料。以材料款总计13万元的价格签订了合同，同时其证实要求吴总多开发票3万余元的具体冲销费用的事实和退货9000多元的事实。
3、证人张某2（小盘村会计）的证言
证明：2008年，村委开会决定将征地补偿款用于建设自来水工程和村委楼。张某主要负责到宁德融林塑胶销售部购买自来水工程材料。以材料款总计13万元的价格签订了合同，后来工程结束时，有退货款9250元登帐。同时证实，在此工程建设过程中有多报33300元材料款用于冲销村委的跑项目费用开支。
4、证人刘某的证言
证明：福建大恒通船业有限公司经赛岐镇人民政府协调向小盘村征用土地并支付征地款31.8万元的事实。
（三）被告人张某供述
证明：2008年间，小盘村建设自来水工程建设材料由其负责向宁德的融林塑胶销售部购买，其与销售部经理吴某约定，按照销售部的报价（金额13万元）而非折后价签订合同，吴某将多出的25%（金额32500元）存到张某个人农行卡。这32500元被其用于个人开支了。
工程将结束时，为冲销村委费用，应张某及被告人张某的要求，吴某开了金额共计163300元的两张发票并制作相应的虚假清单给他们入帐。实际退货款9000已记入村委帐上。

(四)判案理由
福安市人民法院经公开审理认为：该案所涉征地补偿款系发放给村民后的余款，已存入村集体小组账户，转化为村集体财产；而根据村委会议纪录，由镇政府下拔的防洪堤项目款及引水工程款系该村村委为建设村自来水工程这一自建项目，向上级争取的补助款，这笔款项下发后已纳入村账，属村集体所有财产。被告人张某身为村民委员会主任，利用职务上的便利，采取虚增支出手段非法占有村集体财产共计人民币32500元，其行为构成职务侵占罪。公诉机关关于该案被告人贪污的款项系防汛款及土地征用款，被告人作为村民主任，在管理防汛、征地补偿款的过程中，采取骗领手段，非法占有上述款项，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚的公诉意见不予采纳。

(五)定案结论
福安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、被告人张某向福安市人民检察院退出的赃款人民币32500元，予以没收，上缴国库。

(六)解说
本案控辩双方争议的焦点，是本案的定性问题即被告人张某是构成贪污罪还是职务侵占罪或者非国家工作人员受贿罪。
（一）从犯罪构成要件分析：就贪污罪与职务侵占罪而言，主要区别在于：
1、主体要件不同
贪污罪的主体是国家工作人员。同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一、四项的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理以及土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。
2、犯罪对象不同
贪污罪的犯罪对象只能是公共财物，职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者工作范围内经营的本单位的财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物。
3、客体不同
贪污罪侵犯客体是公共财物的所有权和国家机关、国有企事业单位正常活动以及之物的廉洁性。职务侵占罪侵犯的客体是公司股东的财产所有权和公司、企业法人或者其他单位的财产利益。
（二）就职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪而言，主要区别在于：
1、客体不同
职务侵占罪侵犯的客体是公司股东的财产所有权和公司、企业法人或者其他单位的财产利益。非国家工作人员受贿罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和信,1。
2、犯罪行为不同
职务侵占罪是利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有的行为，包含侵占、窃取、骗取等各种手段；非国家工作人员受贿罪实施的是索取或者收受财物的行为。
（三）本案中，主体要件上，被告人张某系小盘村村民主任，在小盘村的自来水工程建设项目中负责采购自来水工程材料，均符合构成贪污罪、职务侵占罪或者非国家工作人员受贿罪的主体要件。客观方面，本案争议的焦点是涉案款金额32500元归属公共财产还是小盘村村集体所有财产还是宁德市融林塑胶公司的财产。首先，从本案的现有证据看，小盘村自来水工程材料采购款来源于沿坪里塘土地出让所得的征地补偿款和镇政府下拔的防洪堤项目款及引水工程款。所涉征地补偿款系发放给村民后的余款，已存入村集体账户；镇政府下拔的防洪堤项目款及引水工程款系该村村委为建设村自来水工程这一自建项目，向上级争取的补助款，这笔款项下发后已纳入村账。根据小盘村村民代表大会的会议记录，为建设自来水工程等村公益事业，该村通过村民代表大会集体同意上述款项交由村委管理使用，属村民集体意思表示。可见，上述款项属性已由公共财产转化为村集体所有财产。故本案被告人张某的行为不构成贪污罪。
那么，被告人张某的行为应定性为在行使管理职权的过程中，利用职务便利，非法占有村集体财产的行为还是属于在经济往来中，利用职务便利，帐外收受回扣的行为？结合被告人供述和证人吴某证言，张某代表村委，与卖家吴某洽谈购买自来水工程建材的事宜，吴某提出按票面价的75%给小盘村委供货，张某同意，但其主动要求吴某按100%价款订立合同，在村委支付货款后，将多出的25%价款打入其个人账户。可见，从主观犯意上看，被告人并没有收受吴某财物贿赂或者向吴某索取财物贿赂的意思表示，而是有通过向村委多报货价款并占为己有的主观犯意；客观行为上，被告人利用卖家，实施了虚增村财支出，而后转移占有的行为。故结合主客观要件，被告人张某的行为不符合非国家工作人员受贿罪，而应以职务侵占罪定罪。本案中25%的价款虽有转移至卖家，但这只是被告人为实现其非法占有村集体财产的手段，因此无法改变被告人实际非法侵占的是小盘村村集体财产的事实。综上所述，福安市人民法院的裁判是正确的。
（刘菊平）