（一）首部

1.判决书字号：浙江省绍兴县人民法院（1996）刑字第17号。

2.案由：徐某等利用信用卡诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省绍兴县人民检察院，检察员王华光。
被告人：徐某，男，26岁，汉族，浙江省绍兴县人，农民，1995年9月8日因本案被捕。
委托代理人：胡某，系被告人徐某之妻。
余某，系被告人之姐夫。
被告人：徐某1，男，28岁，汉族，浙江省绍兴县人，农民。1995年11月22日因本案被取保候审在家。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：张某，男，26岁，汉族，浙江省绍兴县人，农民。1995年11月26日因本案被取保候审在家。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
被告人：诸某，男，25岁，汉族，浙江省绍兴县人，出租汽车司机。1995年11月14日因本案被取保候审在家。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。
附带民事诉讼被告人：沈某，男，33岁，汉族，农民。
被告人未委托辩护人，自己行使辩护权。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈延生；人民陪审员：徐幼珍、郭春琴。

6.审结时间：1996年2月15日。

（二）诉辩主张

1.浙江省绍兴县人民检察院指控称
被告人徐某、徐某1、张某、诸某合伙于1995年5月至8月，冒用他人身份证，领取建行龙卡、农行金穗卡各一本，恶意透支人民币5万余元；被告人徐某于1994年12月至1995年5月，利用建行龙卡、农行金穗卡、工行牡丹卡各一本，恶意透支人民币9万余元，认定四被告人的行为均构成信用卡诈骗罪，并要求四被告人承担民事赔偿责任，其中沈某应为被告人徐某的行为负连带清偿责任。

2.被告人的辩解及其委托代理人的辩护意见
四被告人及被告人之一徐某的委托代理人胡某对被指控的事实与罪名均无异议，但均要求从宽处理。

（三）事实和证据
浙江省绍兴县人民法院经公开审理查明：
1.被告人徐某、徐某1、张某、诸某经合谋，用“黄某”的身份证，分别于1995年5月31日、6月6日领取建设银行龙卡、农业银行金穗卡各一本，先后在浙江、江苏、上海等地大量消费，恶意透支。至1995年6月29日。两卡透支总额达53 071.51元，透支利息总额为7 269.71元。案发后，四被告人退缴了全部款项。
上述事实有下列证据证明：
（1）书证：用以证明两份信用卡主卡申请人、领卡日期、透支数额等的申请表、明细账和有关材料；证实四被告人退缴了全部款项及已发还有关银行的扣单和领条。
（2）证人证言：证人黄某关于其身份证被冒用的证言。
2.被告人徐某利用本人身份证，在1994年12月、1995年1月、4月分别领取建设银行龙卡、农业银行金穗卡、工商银行牡丹卡各一本。尔后被告人徐某在浙江省富阳、杭州、湖州等地恶意透支，至1995年6月25日，三卡恶意透支总额为90 222.48元，利息总额为32 501.02元。
上述事实有下列证据证明：
（1）书证：用以证实三信用卡主卡申请人、担保人、领卡日期、透支数额的申请表、明细账和有关材料。
（2）被告人徐某、徐某1和附带民事诉讼被告人沈某的供述。

（四）判案理由
浙江省绍兴县人民法院认为：四被告人以非法占有为目的，共同或者单独利用信用卡恶意透支，数额巨大，但犯罪行为均发生在全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》公布之前，故不适用该《决定》，应以《中华人民共和国刑法》中的诈骗罪处罚，并应偿还银行款息。公诉机关指控四被告人犯罪和要求四被告人赔偿损失的起诉成立，予以支持。四被告人归案后认罪态度均较好，但被告人徐某不积极退缴透支款息，故对其从宽处理的要求不予采纳；对另三被告人从宽处理的要求可予采纳。

（五）定案结论
浙江省绍兴县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条第一款、第五十九条第二款、第六十七条第一款、第六十八条第二、三款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十条、第八十九条第（一）项，作出如下判决：
1.徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年。
2.徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
3.张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
4.诸某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
5.徐某承担民事偿责责任；徐某1和附带民事诉讼被告人沈某负连带责任。

（六）解说
在本案中，四行为人的行为是构成信用卡诈骗罪还是诈骗罪，公诉机关与审判机关有不同意见。而意见的分歧之处于刑法的溯及力问题。
我国刑法典关于溯及力问题采用从旧兼从轻原则：即原则上适用旧法，新法没有溯及力。但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，符合罪行法定原则。
自1979年《刑法》实施后，1981年以来，全国人大常委会通过了一系列的《决定》或者《补充规定》。作为单行刑法，在生效时间和溯及力问题上，大部分《补充规定》或《决定》均规定“自公布之日起施行”，例如，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等。根据最高人民法院、最高人民检察院的解释，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》在溯及力问题上依照《刑法》第九条的精神办理，仍然采用从旧兼从轻原则。即除了新规定轻于刑法者外，一律适用《刑法》，《决定》没有溯及力。具体地说：《决定》公布施行后发生的案件，依《决定》办理；《决定》公布施行前发生、已由人民法院依照当时法律作出判决或者裁定已经发生法律效力的案件，不再变动；《决定》公布施行前发生、公布施行后尚未处理或者正在处理的案件，适用《刑法》。
在本案中，四行为人恶意透支行为发生在1995年6月29日之前，而全国人大常委会公布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》是1995年6月30日开始实施。因此，根据“两高”司法解释的精神，虽然本案在1996年审理，但由于《决定》没有溯及力，同时，上述《决定》第十四条规定的利用信用卡诈骗罪的法定刑相应地较《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条在主刑基本相同的情况下，却规定必须附加判处罚金或没收财产，因此，《决定》较《刑法》处罚为重，只能不能从新，而适用《刑法》，对四被告人的行为只能以诈骗罪处罚。公诉机关依据《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条的规定，把行为人的行为定性为利用信用卡诈骗罪，属于适用法律错误，因此指控的罪名不能成立，审判机关严格依据罪刑法定原则，以诈骗罪对行为人定罪处刑是正确的。
（刁学伟　屠国均）