（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省绍兴县人民法院（1999）绍刑初字第16号。
二审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（1999）绍中刑终字第45号。

2.案由：谢某等强奸、招摇撞骗案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：浙江省绍兴县人民检察院，检察员严一鸣。
被告人：谢某，男，1975年3月20日出生，汉族，浙江省上虞市人，个体工商户。1998年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
一审、二审辩护人：王茜，浙江省绍兴市大禹律师事务所律师。
被告人：钱某，男，1974年7月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业。1998年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
一审、二审辩护人：李雄伟，浙江杭州浙经律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1975年5月2日出生，汉族，浙江省杭州市人，杭州飞时达电脑技术公司员工。1998年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。
一审、二审辩护人：董坚，浙江绍兴越光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：戴张奎；人民陪审员：陈延生、阙观土。
二审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：钱兔根；审判员：王岳彪、钱耀炯。

6.审结时间
一审审结时间：1999年2月1日。
二审审结时间：1999年3月17日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）浙江省绍兴县人民检察院指控称
被告人谢某、钱某于1998年8月1日晚，冒充人民警察，将四川籍女青年陶某从绍兴柯桥带至杭州，以言语恐吓手段，骗取现金5 500元，还伙同被告人杨某违背陶某意愿，先后对陶某实施奸淫。被告人谢某、钱某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百三十六条，构成招摇撞骗罪、强奸罪；被告人杨某的行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，构成强奸罪。特提起公诉，请求法院依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人某、钱某对检察院指控的冒充人民警察进行招摇撞骗的事实和定性没有异议。但三名被告人均辩解与女青年陶某发生性关系，没有违背女方意志，也未使用过任何暴力，所以不构成强奸罪，要求从轻处罚。
被告人谢某的辩护人王茜辩称：谢某与陶某发生性关系没有采用暴力，不构成强奸罪，并以交代态度好为由，建议从轻判处；被告人钱某的辩护人李雄伟辩称：钱某是在陶某自愿的情况下与其发生性关系的，其行为符合招摇撞骗罪的特征，应以招摇撞骗罪认定；被告人杨某的辩护人董坚辩称：杨某的行为是骗色的行为，构成招摇撞骗罪，且情节显著轻微，建议宣告无罪。

2.一审事实和证据
浙江省绍兴县人民法院经不公开审理查明：
1998年8月1日下午，被告人谢某、钱某与杭州市公安局拱墅分局巡特警大队民警陈某、苏某，乘坐110巡逻警车，从杭州到绍兴柯桥鱼得水大酒店找“小姐”。傍晚，被告人谢某、钱某安顿好陈、苏二人后，钱某向陈某要了警车钥匙，陪谢某回上虞老家取钱。谢、钱二被告人还以兜风为由，将在大酒店坐台的四川籍女青年陶某带离酒店。至警车前时，被告人谢某见陶某有惊恐神态，即萌生了假冒警察行事之邪念。令陶上警车后，钱某换上陈某的警服开车，被告人谢某拿走陶某的身份证，并自称是省公安厅扫黄组的科长，钱某系科员，每天有任务抓一个小姐，抓住后拘留3个月或罚款1万元，并佯装用手机向“处长”进行了汇报。陶信以为真，请求放了她，谢、钱二人未答应。
当晚10时左右，谢、钱二人未取着钱从上虞返回。被告人谢某指着途中一铁门建筑物对陶讲“此处系女子监狱”。陶表示“只要不进公安局，要怎么样随便你们”，并言明随身携带的900元现金及5500元的存折可以给谢、钱二人。被告人谢某、钱某用杭州市方言商量后，开车至杭州四季青大酒店，被告人钱某向陶某要了300元现金、存折及存折密码，连夜返回绍兴柯桥。
被告人谢某和陶某登记开房后，住入四季青大酒店8313号房。在房内，被告人谢某又以“放不放你，看你表现，给你15分钟”，“还有5分钟，表现不好，明天送你去女子监狱”等语言暗示陶某，于是陶某上前为谢脱衣，口交，直至发生性关系。后二人又去西湖边吃夜宵，坐三轮车游白堤，玩后同宿于酒店。
次日下午1时许，被告杨某闻讯亦赶到四季青大酒店，被告人谢某将事情经过告知杨某，杨亦欲与陶发生性关系，被告人谢某就向陶某介绍“此人是女子监狱的”，并要陶某好好服侍杨某。被告人杨某对谢介绍的身份予以默认，并与陶某发生了性关系。与此同时，被告人钱某亦到达四季青大酒店，钱告知谢已从柯桥的中国银行绍兴县支行东升路分理处取出5500元，并将2500元放在谢某的包内。
同日下午5时许，被告人钱某单独带陶某到杭州市镇海炼化招待所开房，并陪陶某逛街、购物，到酒吧听歌，晚上11时左右回招待所，二人亦发生性关系，并互留了电话，钱某还赠送给陶某其身着警服的照片。
8月3日下午，被告人谢某、钱某租车送陶某回绍兴柯桥，陶某在鱼得水大酒店门口用四川家乡方言要同乡摊主简某将省公安厅有人来了的消息通知其他小姐，引起酒店管理人员的怀疑，最终因酒店报案而案发。赃款已追回并发还给陶某。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人陶某陈述，证实被谢、钱二人带出酒店后，被逼上车，后又带至杭州，在受蒙骗的情况下，将钱和存折交出，并与三被告人发生过性关系的事实。
（2）证人黄某证实谢、钱来鱼得水大酒店找“小姐”，后陶某被带离酒店的事实，并有陈某、苏某的证词佐证；证人简某、杨某的证言，证明了案发经过。
（3）书证：住宿登记单、银行取款凭证、照片等；扣单、领条等证实被害人陶某已领回被骗现金。
（4）三被告人供述了案发经过，并对当庭出示的住宿登记单、银行取款凭证、照片辨认无误。

3.一审判案理由
浙江省绍兴县人民法院认为：
被告人谢某、钱某、杨某冒充国家工作人员，骗取他人钱财，玩弄女性，均构成招摇撞骗罪，应予以处罚。公诉机关指控的事实清楚，但综观本案的具体情节，被害人陶某性意志遭受侵犯并不明显，三被告人的行为符合招摇撞骗罪的特征，故三被告人及辩护人对强奸罪名的异议成立，予以采纳。三被告人冒充人民警察，应依法从重处罚。被告人谢某、钱某在共同犯罪中，策划犯罪，起主要作用，应从重处罚。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，应以从犯认定，可依法从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节，钱某和杨某要求从轻处罚可予采纳。谢某及其辩护人要求从轻处罚不予采纳。辩护人董坚认为杨某犯罪情节显著轻微，建议宣告无罪的意见，不予采纳。

4.一审定案结论
浙江省绍兴县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第二十七条之规定，作出如下判决：
（1）谢某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑3年。
（2）钱某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑2年零6个月。
（3）杨某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑10个月。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决后，三被告人服判不上诉。公诉机关浙江省绍兴县人民检察院以判决对被告人谢某、钱某、杨某未认定强奸罪确有错误，且对被告人谢某、钱某量刑畸轻为由，向浙江省绍兴市中级人民法院提出抗诉。公诉机关认为被告人谢某、钱某、杨某的行为均已构成强奸罪。其主要理由是：首先，在主观上，三被告人都有奸淫妇女的故意；其次，在客观上，三被告人都假冒了公安干警，以其特殊身份用言语相威胁，实施了强制妇女与之发生性关系的行为；再次，被害人陶某与三被告人发生性关系，是完全违背其意志的。因此，一审判决对被告人谢某、钱某的罪行定性不当，量刑畸轻；对被告人杨某的罪行定性不当，量刑偏轻，提请二审法院依法改判。

（四）二审事实和证据
浙江省绍兴市中级人民法院经审理查明：
1998年8月1日下午，被告人谢某、钱某与杭州市公安局拱墅分局巡特警大队民警陈某、苏某驾驶110巡逻警车，从杭州到绍兴柯桥鱼得水大酒店找“小姐”。傍晚，被告人谢某、钱某安顿好陈、苏二人后，钱某向陈某要了警车钥匙，陪谢某回上虞老家取钱，谢、钱二人还以兜风为由，将在酒店坐台的四川籍女青年陶某带离酒店。至警车前时，被告人谢某见到陶某的惊恐神态，即萌生了假冒警察行事之邪念。令陶上车后，钱某换上陈某的警服开车，被告人谢某拿走陶某的身份证并自称是省公安厅扫黄组的科长，钱某系科员，每天有任务抓一个“小姐”，抓住后拘留3个月或罚款1万元。陶某问为什么抓她，谢某说“不抓你抓谁”。途中，谢还佯装用手机向“处长”进行了汇报。当晚10时许，谢、钱二人未取到钱从上虞返回，谢指着一铁门建筑对陶讲“此处系女子监狱，你要坐牢还是交罚款”，陶即说没有这么多钱，谢继续吓唬说，这事要通知你家里的人等等。陶哭着哀求放了她，并说身边还有900元现金和一本内有人民币5500元的存折，谢、钱要怎么样都可以，只要放了她。谢说“不是说放就放的，要看你的表现如何”。被告人谢某、钱某用杭州方言商量后，开车至杭州四季青大酒店。被告人钱某向陶某索要300元现金及银行存款与密码后，连夜返回柯桥。被告人谢某和陶某登记开房后，住入四季青大酒店8313号房间。被告人谢某以“放不放你，看你表现，给你15分钟”、“还有5分钟，表现不好，明天送你去女子监狱”等言语对陶进行威吓，陶某即上前为谢脱衣，此后二人发生了性关系。次日下午1时许，被告人杨某闻讯赶至四季青大酒店，被告人谢某将事情经过简要告知了杨，杨亦欲与陶发生性关系，谢某即向陶介绍说“此人系女子监狱的”，并要陶好好服侍杨某。被告人杨某对谢介绍的身份（女子监狱监狱长）表示默认，并与陶发生了性关系。与此同时，被告人钱某亦返回该酒店，其告知谢某已从中国银行绍兴县支行东升路分理处取出5500元钱，并将2500元放在谢的包内。同日下午5时许，被告人钱某单独带陶某到杭州市镇海炼化招待所开房，当晚，钱与陶亦发生了性关系，并互留了电话，钱还赠送了其着警服的照片给陶。陶再三询问钱，谢某与钱某谁职位大。8月3日下午，被告人谢某、钱某租车送陶某回柯桥，并要求陶马上回家。陶在鱼得水大酒店门口用方言让同乡简某将公安厅有人来的消息通知其他“小姐”，后因引起酒店管理人员的怀疑，因酒店报案而案发。赃款已被追回并发还给了陶某。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人陶某的陈述，证明被谢、钱二人带出酒店后，被逼上车，后又被带至杭州，在受蒙骗的情况下，将钱和存折交出，并先后与三被告人发生性关系的事实。
（2）证人黄某、陈某、苏某、简某、杨某等的证言，证明相关事实。
（3）书证：住宿登记单、银行取款凭证、照片等，经三被告人当庭辨认无误；有关扣单、领条等证明陶某已领回了被骗现金的事实。
（4）被告人谢某、钱某、杨某对上述基本事实供认不讳，其供述与上列证据证明的情况相符。

（五）二审判案理由
浙江省绍兴市中级人民法院认为：
被告人谢某、钱某、杨某冒充人民警察，采用精神强制手段，违背妇女意志，分别与被害人陶某发生两性关系；被告人谢某、钱某还骗取了被害人陶某的钱财。谢某、钱某之行为均已构成强奸罪和招摇撞骗罪，杨某之行为已构成强奸罪。原审对被告人谢某、钱某未认定强奸罪，对被告人杨某以招摇撞骗罪定性，显属不当，应予纠正。绍兴县人民检察院对此提出的抗诉理由成立，予以采纳。被告人谢某、钱某在强奸共同犯罪中，策划犯罪，并带被害人陶某到杭州等地，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨某起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人谢某、钱某冒充人民警察招摇撞骗，应依法从重处罚。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律有错误，应予改判。

（六）二审定案结论
浙江省绍兴市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二百三十六条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销浙江省绍兴县人民法院（1999）绍刑初字第16号刑事判决。
（2）谢某犯强奸罪，判处有期徒刑4年，犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑2年。决定执行有期徒刑5年零6个月。
（3）钱某犯强奸罪，判处有期徒刑3年零6个月，犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑2年。决定执行有期徒刑5年。
（4）杨某犯强奸罪，判处有期徒刑2年。

（七）解说
本案争议的焦点是：对谢琪等行为人如何定罪?是一罪还是数罪?
本案一审之所以产生适用法律错误而定性不当，主要是由对强奸罪的构成的认识上的误区所致。按照我国刑法规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。其主要特征是：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段；犯罪主体为年满14周岁的有责任能力的男子；主观方面由直接故意构成，并具有强行奸淫妇女的目的。本案二审根据事实和法律，认定行为人谢某、钱某构成强奸罪、招摇撞骗罪，认定行为人杨某构成强奸罪而不构成招摇撞骗罪。其理由有以下三点：
1.认定三行为人的行为是否违背妇女意志，不能将妇女是否抗拒作为要件。本案行为人谢某、钱某冒充省公安厅科长、科员，穿着真警服，开着真110巡逻警车，从绍兴柯桥到上虞，又从上虞到杭州，使被害人陶某把谢、钱二人当成真警察，为了不进公安局，不被抓起来，陶某交出了自己的300元现金和5500元存折。至此，二行为人已经构成了招摇撞骗罪，但二行为人为了达到奸淫的目的，继续以警察身份吓唬被害人。在四季青大酒店8313号房内，谢某对陶某说“放不放你，看你表现，给你15分钟”，“还有5分钟，表现不好，明天送你去女子监狱”，使陶没有抗拒就与谢发生了性关系。次日下午，行为人杨某来到四季青大酒店8313号房内，要奸淫陶某，谢把杨的身份说成是女子监狱的狱长，陶某同样把杨当成真警察，没有抗拒就被杨奸淫。8月2日下午5时后，钱某把陶某带到杭州市镇海炼化招待所开房，两人发生了性关系，陶某曾再三询问钱某与谢某哪个职位高，同样也没有抗拒。这些事实恰恰说明，被害人陶某没有抗拒是因为怕三行为人是警察，若不服从会把她关进女子监狱。由于陶某的精神一直被强制着，虽然三行为人与其发生性行为，她都没有抗拒，但三行为人的行为是违背她的真实意志的。
2.认定三行为人的行为违背妇女意志，不能以受害妇女平时作风好坏或者是否卖淫女来衡量。三行为人已经实施了假冒警察、用言语胁迫，使受害妇女在精神受到强制的情况下，与其发生性关系的行为，就可认定为强奸罪，即使受害妇女以前曾经作风不好，或者有过卖淫行为，但受害妇女性的不可侵犯的权利，仍然应当受到法律的保护。因此，在本案中，不管被害人陶某是不是卖淫女，都不影响对三被告人行为性质的认定。
3.认定三行为人假冒警察强奸妇女，还应该与那种行为人以职权相引诱、女方为谋取私利自愿发生性关系的行为区别开来。在本案中，三行为人冒充了省公安厅科长、科员、女子监狱监狱长，使受害人相信他们是真警察后，在胁迫下从奸。这与那种行为人利用职权，以招工、分房等相引诱，而女方为了谋取私利，不惜以肉体相许，自愿与之发生性行为是根本不同的。假冒警察并没有真正警察的职权和任务，其所使用的手段只能是胁迫行为，而后者则是互相利用，各有所图。本案一审以三行为人假冒警察骗财、骗色，受害人为免罚以金钱、身体作交易为由，不认定三被告人犯强奸罪是不当的。
所以，二审法院认定谢某、钱某犯强奸罪、招摇撞骗罪，两罪并罚；认定杨某犯有强奸罪，依法减轻处罚，是正确的。
（丁从汉）