（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）刑字第2410号判决书
二审裁定书：北京市第三中级人民法院（2013）三中刑终字第93号裁定书

2.案由：贩卖毒品

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院
被告人（上诉人）：杨某
辩护人：张慧，北京市华一律师事务所律师

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院
审判组织：审判员：万钧；书记员：齐丽青
二审法院：北京市第三中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王奕；代理审判员：程靖翔、李丹；书记员：王庆刚

6.审结时间
一审审结时间：本案于2013年10月12日审结
二审审结时间：2013年12月4日

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控：被告人杨某于二○一三年六月七日十七时许，在本市朝阳区X小区X室，以人民币二千元的价格向宝某（男，四十四岁，内蒙古自治区人）出售毒品甲基苯丙胺2.22克。被告人杨某后被抓获，并从其身上起获甲基苯丙胺1.5克。上述毒品已经鉴定并收缴。公诉机关认为被告人杨某的行为已构成贩卖毒品罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，对被告人杨某定罪处罚。

2.被告人及其辩护人的意见：被告人杨某对贩卖毒品的罪名没有意见，同时指出自己到案后向公安交代了共同吸毒的人员及吸毒地点，帮助公安抓获吸毒人员。辩护人认为被告人杨某到案后立即向公安提供了伙同他人吸毒的次数、共同吸毒的人数、姓名及吸毒地点，帮助公安在宾馆查获共同吸毒人员汪某某持有大量毒品，使汪某某以涉嫌非法持有毒品罪被追究刑事责任，避免毒品流向社会，其行为构成立功，应依法从轻或者减轻处罚，建议判处被告人拘役四个月。

（三）一审事实和证据
被告人杨某于2013年6月7日17时许，在本区X小区X室，以人民币2000元的价格向宝某（男，44岁，内蒙古自治区人）出售毒品甲基苯丙胺2.22克。被告人杨某后被抓获，并从其身上起获甲基苯丙胺1.5克。上述毒品已经鉴定并收缴。现赃款人民币1100元已扣押在案。
案在本院审理期间，被告人杨某退缴赃款人民币900元并预缴罚金人民币2000元，均在案。
上述事实，有下列证据在案为证：
第一组被告人的供述证明，被告人贩卖毒品给宝某及抓获共同吸毒人员宝某、李某某、汪某某等人。
1、被告人杨某的供述证，2003年6月7日下午，我和马某、汪某某、李某某四人在宾馆吸食毒品，吸完冰毒后，我让马某出去等我，我问汪某某能不能卖我点毒品，他分他包里拿出一包冰毒，倒出一点给我，我说回来给钱，汪某某没有说话，我就出去找马某了，让马某开车带我去宝某家找宝某，马某在车里等我，我一个人上楼了，以人民币2000元的价格将汪某某分给我的一部分毒品卖给宝某。16时许，我和马某在烟草店购买冰壶，准备回宾馆再和汪某某等人吸食时被便衣抓获，当场从我身上起获冰毒1.5克，我向公安交代两次和他人吸食毒品的情况，第一次是在宝某家中和宝某、宝某的同事老陈吸毒、第二次是6月7日在宾馆和李某某、汪某某、马某吸食毒品。警察想查看我在宾馆是否存有毒品，遂于当晚拿着我在宾馆的房卡去检查，将共同吸毒人员汪某某等人抓获。我被抓当天没有告诉警察贩卖毒品的事，抓获宝某是我带警察去的。
第二组证人证言证明，杨某与宝某一起吸毒，并贩卖毒品给宝某的情况。
2、证人宝某的证言证，我是通过一个朋友认识杨某，2013年6月5日我和杨某、朋友陈某一起在我家吸毒，杨某说可以弄到毒品，2013年6月7日下午，杨某来我家，从身上拿出一包毒品，告诉我是纯天然冰毒，经讲价，杨某最后以人民币2000元卖给我。2013年6月8日下午，我在我的住处被警察抓获，起获杨某卖给我的冰毒一包。
第三组证人证言证明，杨某和汪某某、李某某及一年轻男子一起在宾馆吸毒，杨某从汪某某处分得毒品的情况。
3、证人汪某某的证言证，2013年6月6日19时许，我在北京西站碰到以前的狱友名叫"黑豆"，他卖给我一大塑料包冰毒，我们以人民币4500元成交。21时许，李某某给我打电话让我到宾馆找他聊天，我去了，第二天下午16时许 ，李某某的杨姓朋友到了我们房间，我拿出一小包冰毒准备吸食，大杨和李某某看见了，他们也想吸，但是我们没有冰壶，后大杨出去拿回来一个冰壶，并带了一个年轻男子过来，我们四人就一起吸食毒品。大杨想从我这里买点毒品，我说不卖，但碍于李某某的面子，我从大包冰毒里分出一些冰毒给大杨，我把在北京西站购买的冰毒藏在床头，21时30分许，我和李某某、李某某的朋友一起吃完晚饭回宾馆房间时被警察抓获，藏在床头的冰毒被起获。
第四、五组证人证言证明，杨某和汪某某、李某某、马某在宾馆吸毒，杨某找宝某谈事的情况。
4、证人马某的证言证，2013年6月7日下午14时许，杨某跟我说有好东西，让我去宾馆找他，我一听就知道是吸毒，我同意了，下午15时许，我到了宾馆，在宾馆楼下遇见杨某，我和杨某进房间后看见里面有李某某和汪某某，我们四人在宾馆一起吸毒，十几分钟后，杨某跟我说要找宝哥谈事，让我开车带他到富力城小区，到了富力城小区的车库后，杨某说我在车里等着，他上去谈点事，具体谈什么事我不知道，过了大概半小时，杨某回来了，说去买T恤和冰壶，杨某买冰壶的时候，我还是在车里等他，后民警过来将我们抓获。杨某跟我说我们在宾馆吸毒的冰壶是他买的。
5、证人李某某的证言证， 我和杨某于2013年6月4日开车到北京，我们住在一个宾馆，我住207房间，杨某住402房间，6月6日晚上汪某某给我打电话说到北京了，我告诉他我住的地方，第二天凌晨汪某某到我住的207房间，房间里有两张床，我让他睡另一张床铺，7日下午汪某某拿出塑料纸包装的冰毒，跟我说吸点，这时杨某也到我房间，他找了个吸毒的塑料壶，我们三人都吸了几口，没一会儿，杨某的朋友马某来找杨某，杨某下楼接他上来，我们四人又吸了几口，把汪某某拿出的一小包冰毒吸完了。杨某问汪某某还有没有冰毒，卖给他一点，说给宝总带过去，汪某某说不卖，我看大家都是朋友，就对汪某某说要是有就给点，这样，汪某某拿出一个塑料袋分出一些毒品给杨某，汪某某没有收钱，后杨某让马某开车找宝总办事去，当天晚上我和一个朋友以及汪某某去外面吃饭，回宾馆时我和汪某某被警察抓获，从汪某某睡的床铺缝隙里查获大半袋冰毒。
第六组书证材料证明，2013年6月7日19时许杨某被抓获，杨某当场交代14时许在某宾馆吸毒的违法事实，后民警到该宾馆检查时，查获共同吸毒人员李某某、汪某某，起获汪某某冰毒一包；2013年6月8日14时许，民警在宝某家中抓获宝某，起获白色晶体一袋，宝某称查获的冰毒是杨某贩卖的，经讯问，杨某予以认可；汪某某因非法持有毒品罪被提起公诉；李某某、马某因吸毒被行政拘留五日、宝某被行政拘留十日。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：本案的量刑关键在于：一、被告人揭发共同吸毒人员，致使共同吸毒人员被追究刑事责任是否构成立功；二、被告人是否构成自首。
被告人杨某被抓获时当场起获毒品，在警察追问毒品的来源时，杨某有如实供述的义务，这种情况下被告人交代自己与他人共同吸毒的行为，如交代吸毒人员、毒品的来源、吸毒地点、吸毒时间等等与吸毒相关的事实都是被告人应供述的范围，事后警察查获共同吸毒人员汪某某非法持有大量毒品，汪某某以涉嫌非法持有毒品被公诉，不能认为是被告人的立功表现。辩护人认为被告人涉嫌贩卖毒品罪，而其共同吸毒人员汪某某涉嫌非法持有毒品罪，两个人的罪名不同，被告人揭发的不是同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称《解释》）第五条规定：犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为立功。其辩护意见混淆了被告人如实供述的义务与立功的性质，是对立功构成条件的机械解读，没有意识到这是被告人如实供述的范畴，不能简单的认为被揭发人不是同案犯而适用《解释》第五条立功的规定。被告人虽然带领警察指认宝某住所，但因宝某购买冰毒只是违法行为不构成犯罪，故协助抓获宝某也不能认定被告人构成立功。被告人在被采取强制措施后没有主动交代贩卖毒品的事实，不能认定贩卖毒品的自首。故本院被告人杨某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处，其行为没有自首和立功情节。

（五）一审定案结论
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元。
二、责在案的人民币二千元，予以没收，另人民币二千元执行罚金。
一审宣判后，被告人提出上诉。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张：公诉机关坚持原公诉意见；上诉人认为原判为认定其有立功表现，请求从轻处罚，辩护人认为上诉人认罪态度号，协助公安机关抓获同案嫌疑人，有立功表现，原判量刑过重，请求减轻处罚。

2．二审事实和证据：北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由：二审法院认为杨某因涉嫌吸毒被抓获后交代了吸毒的地点和一同吸毒的人员，未指向性地揭发汪某某非法持有毒品的事实，未协助抓捕汪某某，对上诉人及辩护人的辩护意见不予采纳。一审法院的定罪及量刑适当，应予维持。

4．二审定案结论：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉人杨某的上诉，维持原判。

（七）解说
在司法实践中，对立功的认定难度较大，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》以及《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对各种形式的立功进行了规定，准确把握立功的条件是认定立功的关键。在认定立功的案件中，应重点注意界定坦白与立功的关系。
《刑法修正案（八）》第8条规定："犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。"该条规定被视为坦白从宽刑事政策在实践中进一步完善的体现。《刑法》第六十八条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称《解释》）第五条规定，犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为立功。根据犯罪分子的行为表现可以将立功分为：（1）揭发型立功，即犯罪分子到案后有揭发他人犯罪行为，查证属实的；（2）提供重要线索型立功，即提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；（3）阻止他人犯罪活动型立功，即到案后的犯罪分子有效地阻止了他人的犯罪行为；（4）协助抓捕型立功，即协助司法机关抓捕其他犯罪分子（包括同案犯）的行为；（5）其他型立功。坦白与揭发型立功的关系涉及关于揭发他人犯罪行为与必然交代犯罪事实的界定问题，如何判断被告人所交代的事实中，哪些属于必然交代的犯罪事实，哪些是揭发他人犯罪行为？所谓必然交代是指被告人在交代犯罪事实时，必然要涉及的事实，否则就无法完整地供述，如：供述同案犯的共同犯罪事实、具有对合关系的犯罪人供述对应方的犯罪事实，这种交代就没有超出对自己犯罪事实的交代范围，此时根据所牵涉的其他人线索得以抓捕同案人的，就不构成立功。如在毒品犯罪案件中，上线给侦查机关提供下线的联络方式及住处等信息，则属于被告人应当供述的内容，不能认定为立功。相反，如果被告人除了完整地交代自己的犯罪行为，还提供了抓获其他人的线索，可以认定为立功。如被告人对掩饰、隐瞒犯罪所得的他人进行检举揭发，则超过了自己的犯罪摄函范围，其供述的就不是法定的义务，而应当认定为揭发型立功。
结合本案来看，尽管本案被告人提供与汪某某等人吸食毒品的宾馆地点，对抓获汪某某起到一定的作用，但是其行为也不成立立功，被告人被抓获后现场起获了毒品，其应该如实交代自己吸食的毒品的来源，以及将与自己吸毒的其他人的问题交代清楚。由此可见，被告人不符合揭发型立功，那被告人是否符合协助抓捕型立功？
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条：犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助抓捕型立功：1、按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2、按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3、带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4、提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
与揭发型立功不同，协助型立功的对象可以包括同案犯，本案中，被告人按照司法机关的安排当场指认宝某住处，协助抓获宝某，然而被告人刚开始并没有交代贩卖宝某毒品的事实，被告人交代的只是与宝某共同吸毒行为，共同吸毒不是犯罪行为，其面临的只是治安处罚，故根据上述规定，被告人不成立协助型立功。至于抓获汪某某，假设本案被告人带领警察抓获汪某某，则被告人符合协助型立功的条件。
（万钧、齐丽青）