（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2010）丰刑初字第912号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2010）二中刑终字第1525号。

2．案由：非法经营案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，检察员：郭玮。
被告人（上诉人）：吴某，男，1967年出生于河南省淮滨县，汉族，高中文化，无业，户籍地：河南省淮滨县。1998年因犯贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑一年；2006年因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑十个月，2007年4月15日刑满释放。2010年2月5日因本案被逮捕。
一审辩护人：吕志立，北京市华联律师事务所律师。
二审辩护人：赵中伟，北京市北达律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李丹；代理审判员：曹静、蒋玲。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；代理审判员：蔡宁、易大庆。

6．审结时间
一审审结时间：2010年5月13日。
二审审结时间：2010年9月1日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年12月至2010年1月25日间，被告人吴某在未办理烟草零售许可证的情况下，在北京市丰台区赵公口光彩市场内和丰台区石榴庄第五分公司ABB开关厂对面一出租房子内经营卷烟，后被查获。当场从上述两地起获卷烟2 000余条，共计价值人民币11万余元。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

2．被告辩称
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人吴某与其妻子共同经营烟酒店，其妻已经办理了烟草专卖零售许可证，应视为被告人吴某有销售卷烟制品的资质，虽然有在零售许可的销售地点外经营卷烟的行为，也不应认定为没有销售许可，故被告人吴某不构成非法经营罪；被告人吴某应系销售伪劣产品罪未遂，且鉴于其认罪态度较好，案发后如实供述，具有准自首、立功情节，故请求法院对被告人从轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2009年12月至2010年1月25日间，被告人吴某通过非法途径购进大量伪劣卷烟，储存于北京市丰台区赵公口光彩市场1066号的“光彩保真烟店”和丰台区石榴庄第五分公司ABB开关厂对面一出租房子内，并在光彩市场其店面内进行销售，后被查获。当场从上述两地起获卷烟2 227条，共计价值人民币 117 586 元。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列证据证明：
1．被告人吴某供述，证实：2009年年底，其通过名片上的电话向一个自称姓黄的男子购买假烟，并存放在丰台区石榴庄ABB开关厂对面大院的出租房内，共购买过三次烟，每次大概给对方货款10 000元左右。购进的假烟有十多箱存放在光彩市场，有三十多箱存放在租的库房内，在光彩市场摊位卖过，也开自己的车到附近早市上卖过。2010年1月25日被查获，共查获了2 227条卷烟。
2．证人姜某证言，证实：丰台区赵公口光彩市场1066号是由吴某和任某共同经营的烟酒店。
3．证人黄某证言，证实：位于丰台区石榴庄南里ABB开关厂对面的院子北侧最西面的平房是租给被告人吴某作库房使用的。
4．证人任某证言，证实：丰台区光彩市场1066号是由其和被告人吴某共同经营的烟酒店，该店面已经以自己的名义取得了烟草专卖许可证。2010年1月25日上午，烟草部门在店里查获了部分卷烟，并在丰台石榴庄的一间平房内查获了卷烟。
5．先行登记保存通知书、检查勘验笔录、起赃照片，证实在上述两地共查获卷烟2 227条的情况。
6．北京市烟草质量监督检测站检验报告，证实：从上述地点起获的卷烟经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7．北京市丰台烟草公司出具的价格证明，证实：查获卷烟共价值人民币117 586元。
8．烟草零售许可证，证实：被告人吴某与其妻共同经营的位于丰台区大红门光彩市场1066号的摊位取得了烟草零售许可。
9．前科材料，证实被告人吴某曾犯罪情况。
10．车辆暂扣说明，证实被告人吴某所有的京JS6397松花江牌面包车的扣押情况。
11．北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的破案报告，证实被告人吴某到案情况。

（四）一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人吴某无视国家法律，违反国家烟草专卖行政法规，为获取非法利益，通过非法途径购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人吴某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴某刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚；鉴于被告人吴某案发后积极配合侦查，能够如实供述所犯罪行，认罪、悔罪态度较好，故本院对其酌予从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60 000元；与前罪尚未执行完毕的罚金人民币102 000元实行并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币162 000元。
2．作案工具京JS6397松花江牌面包车一辆予以没收，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人吴某上诉称：原判认定其犯非法经营罪有误，对其量刑过重，请求改判。
其辩护人的辩护意见为：吴某的行为不构成非法经营罪，原判适用法律错误，量刑过重；吴某的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），请求对其从轻、减轻处罚。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）吴某无视国家法律，违反国家烟草专卖行政法规，通过非法渠道购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。一审法院根据吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押物品处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1．对于本案处理的两种主要意见
第一种意见认为，行为人吴某是有香烟零售许可证而销售假烟，假烟属于伪劣产品，其销售假烟的行为应当受《产品质量法》和《消费者权益保护法》的调整，不应由《烟草专卖法》予以规范，基于此其销售假烟行为不属于非法经营，而是销售伪劣产品或者销售假冒注册商标的商品，但由于《刑法》第一百四十条的生产、销售伪劣产品罪要求销售金额达到5万元或者尚未销售而货值金额达15万元，《刑法》第二百一十四条的销售假冒注册商标的商品亦要求销售金额达到5万元，而本案中被告人购入的假烟尚未销售且货值金额尚未达到15万元，因而其行为不构成销售伪劣产品罪（未遂），亦不构成销售假冒注册商标的商品罪，故吴某的行为不构成犯罪。生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪相比是轻罪，举轻以明重，被告人的行为既然不构成生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，更不能构成非法经营罪。
第二种意见认为，行为人吴某无视国家法律，违反国家烟草专卖行政法规，为获取非法利益，通过非法渠道大量购进假冒伪劣烟草制品并予以销售，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为符合《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的要件，应以非法经营罪追究其刑事责任。
2．现有法律及司法解释的规定
2009年12月28日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法生产、销售烟草专卖品的犯罪行为具体分为三种情形：第一种，有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。销售金额不足5万元，但货值金额达15万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。第二种，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该种情形可理解为只要是无零售许可证而销售真烟、假烟情节严重的，均构成非法经营罪。第三种，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法实践中还有另一种情形：行为人有烟草专卖零售许可证，但其通过非法渠道购入假烟并予以销售，货值金额未达到15万元。对此种情形是否应该定罪，该构成何种罪，上述司法解释未予明确。
3．从非法经营罪构成要件分析，行为人吴某的行为应构成非法经营罪
判断某一行为是否构成犯罪，关键要看其行为是否符合刑法规定的该种犯罪的构成要件。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；（4）其他严重扰乱市场经营的非法经营行为。前三种属于特定的非法经营犯罪行为，而第四种属于非法经营罪的堵截条款。虽然前三种非法经营行为的内涵和外延相对比较确定，第四种由于法律用语本身的模糊性带来司法适用上很大的不确定性，但无论是普通条款还是堵截条款均具有非法经营罪的三个基本特征，即违反国家有关规定，属于市场经营行为，具有严重扰乱市场秩序的性质。以此分析本案，行为人有证卖假烟的行为应属于其他严重扰乱市场秩序的行为。
第一，行为人有证卖假烟的行为违反国家有关规定。根据《刑法》第九十六条的规定，国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。涉烟的国家规定主要是指《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及其他相关的法律和行政法规。其中《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”；第二十七条规定：“任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品”。根据上述规定，领取了香烟零售许可证不意味着其所有的烟草制品的零售行为都得到了许可，行为人应该按照许可范围的规定，在当地烟草专卖企业进货并销售，而本案中行为人为了获取非法利益，通过违法渠道购入假烟，其行为显然已经违反国家烟草专卖方面的有关法律规定。
第二，行为人有证卖假烟的行为属于市场经营行为。非法经营犯罪行为应当具有经营属性，并且该种非法经营行为对于市场会造成一定的危害。非法经营罪规定的经营行为一般是指以营利为主要目的并与市场相关的特定的买卖、营业行为。本案中行为人有香烟零售许可证销售假烟的行为亦属于市场经营行为，符合非法经营罪的客观要件。
第三，行为人有证卖假烟的行为严重扰乱了市场秩序。非法经营罪是法定犯或称行政犯，即构成该种犯罪必须违反国家有关法律规定。但行为违反国家有关方面的法律规定却不一定构成犯罪，因为构成犯罪还需此种行为对于社会造成的危害达到一定的严重程度，即行为具有严重的社会危害性需动用刑法的力量加以规制。本案行为的社会危害性在于其明知领取了烟草专卖零售许可证就应当按照烟草专卖法律法规的有关规定在当地的烟草专卖批发企业购进真烟，但其为了获取更大的非法利益，通过非法渠道大量购进假烟，其行为已经严重扰乱了当地的烟草专卖管理秩序。如果任何已经取得了香烟零售许可证的单位或个人可以随意购进假烟并销售，那么不仅当地的烟草市场会陷入无序，国家对于烟草市场也无从管理，还会给那些守法的市场经营者带来巨大的损失，如不加以规范势必会对烟草市场造成错误引导，假烟盛行的市场损害的不仅仅是良好的市场秩序，更会对人民群众的生命财产安全造成威胁。因此，本案中行为人的行为具有严重扰乱市场秩序的性质。
综上，本案中行为人的行为属于《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的其他扰乱市场秩序的行为，应当以非法经营罪追究刑事责任。法院的判决对同类案件的定性有借鉴意义。
（北京市第二中级人民法院　袁立忠　蔡宁　刘泽）