一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:北京市密云县人民法院(2008)密刑初字第237号判决书。
二审裁定书:北京市第二中级人民法院(2008)中刑终字第1598号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市密云县人民检察院,代理审判员李昆。
被告人(上诉人):余某,男,1973年5月19日出生,四川省丰都县人,汉族,大学本科文化,原北京市密云县人民代表大会常务委员会办公室秘书科副科长。因本案于2008年4月23日被捕。
辩护人:高士辉,北京市鑫宝律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李晓明;审判员:杜娟;代理审判员:苏丽娟。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:韩吉祥;代理审判员:蔡宁、易大庆。
6.审结时间
一审审结时间:2008年7月1日。
二审审结时间:2008年9月17日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.北京市密云县人民检察院指控称
被告人余某在北京市密云县人民代表大会常务委员会办公室信访科工作期间,使用本单位电脑,分别于2006年11月21日和24日,将从服役部队带回的国家机密级及秘密级图书三册在互联网上公开售出,获款人民币28元。
公诉机关提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条的规定,以泄露国秘密罪对被告人余某处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人余某在庭审中对公诉机关指控的罪名没有异议。其辩护人的辩护意见是,余某所出售的书籍标明秘密,应以秘密级认定,但其认罪态度较好,且未造成严重后果,建议对其从轻处罚。
(二)一审事实和证据
密云县人民法院经审理查明:被告人余某在北京市密云县人民代表大会常务委员会办公室信访科工作期间,使用本单位电脑,分别于2006年11月21日和24日,将从服役部队带回的国家秘密级图书三册,在互联网上的淘宝网中公开售出,获款人民币28元。后被查扣。
上述事实有下列证据证明:
1.接受刑事案件登记表,证实2007年1月,国家安全部门侦察发现被告人余某在互联网上出售涉密军事书籍,遂立案。
2.网上交易的网页记录,证实被告人余某于2006年11月21日和24日在淘宝网上出售军事书籍三册,售价人民币28元。
3.标有“秘密”字样的《中国人民解放军××读本》三册,经被告人余某辨认,证实是其在淘宝网上出售的书籍。
4.中国邮政和申通快递信封两个,经被告人余某辨认,证实其所出售的书籍通过邮寄方式寄出。
5.电脑照片,经被告人余某辨认,证实是其在互联网上出售军事书籍所使用的电脑。
6.北京市国家安全局出具的工作说明,证实被告人余某寄出的涉密军事书籍三册已被查扣。
7.证人张某的证言,证实其在部队服役期间,借给余某《中国人民解放军××读本》一套,该书属于秘密级。
8.被告人余某供述,证实其在互联网上出售的《中国人民解放军××读本》三册,是其在部队服役期间向张某所借,转业后带回家,后用单位电脑在网上出售,得款人民币28元。
9.到案经过,证实被告人余某于2008年4月16日被抓获。
10.户籍证明,证实被告人余某于1973年5月19日出生于四川省丰都县。
(三)一审判案理由
密云县人民法院根据以上事实和证据认为:被告人余某身为国家机关工作人员,违反保守国家秘密法的规定,在互联网上公开出售涉及国家秘密的书籍,对国家安全和利益造成危害,情节严重,其行为已构成故意泄露国家秘密罪,应予惩处。公诉机关指控被告人余某犯故意泄露国家秘密罪成立。被告人余某的辩解及其辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。
(四)一审定案结论
密云县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条第一款、第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人余某犯故意泄露国家秘密罪,判处有期徒刑十个月。
2.已追缴被告人余某非法所得人民币28元,依法没收。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)余某的上诉意见是原判量刑过重。
(二)二审事实与证据
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据的认证结论,认定一审法院查明的事实成立。
(三)二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为:上诉人(原审被告人)余某身为国家工作人员,违反保守国家秘密法的规定,在互联网上公开出售涉及国家秘密的书籍,对国家安全和利益造成危害,情节严重,其行为已构成故意泄露国家秘密罪,依法应予惩处。关于余某所提原判量刑过重的上诉理由,经查:一审法院考虑到余某认罪态度较好,未造成严重后果等情节,在量刑时已对其酌予从轻处罚,余某上诉要求对其予以从轻处罚,缺乏法律依据,不能成立,本院不予采纳。一审法院根据被告人余某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度,对其定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,对在案款的处理亦无不当,应予维持。
(四)二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
1.通过互联网公开买卖含有国家秘密的书籍的定性
刑法第三百九十八条规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”本罪的犯罪客体是国家的保密制度。犯罪对象是国家秘密,“国家秘密”是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。根据保守国家秘密法的规定,我国的国家秘密分为三级,即绝密、机密、秘密。
从本案的犯罪构成来看,在客体、主体、主观方面均符合法定要求,但从客观方面来看,行为人利用互联网买卖包含国家秘密的书籍的行为是否符合法定的泄露国家秘密罪的客观方面构成要件值得讨论。
本案的关键在于,行为人将包含国家秘密的书籍在互联网上公开买卖的行为如何定性,是否可以定性为故意泄露国家秘密的行为。“泄露国家秘密”,是指行为人把自己掌管的或者知悉的国家秘密,在秘密事项处于保密期间,让不应该其他人员知悉的秘密而让其知悉的行为,其具体行为是多种多样的:可以口头告知或者传播,也可以书面的形式;可以是私下告知,也可以是公开传播;可以是向一人泄露,也可以是数人或众人泄露。不管采取何种方式,只要使不应该知悉的人员知悉,即属泄露国家秘密。
根据2006年最高人民检察院公布施行的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,对于故意泄露国家秘密案件,涉嫌以下情形之一时,应予立案:“(1)泄露绝密级国家秘密1项以上的;(2)泄露机密级国家秘密2项以上的;(3)泄露秘密级国家秘密3项以上的;……(5)通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的;……”。可见,如果泄露的国家秘密属于秘密级,那么至少应当泄露三项以上,才能满足本罪的立案标准,而本案被告在淘宝网上卖出的三册《中国人民解放军××读本》是相同的,实际只包含一项国家秘密。因此,单纯从涉密等级和泄密数量来说,本案行为人实施的行为没有满足本罪的犯罪构成要件。但是,从《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》故意泄露国家秘密案件立案标准第(5)项来看,通过网络向公众散布、传播国家秘密的,同样满足本罪的立案标准。从本案行为人的行为来看,其将涉密书籍放到网络上公开售卖的行为是符合该标准的。首先,行为人将三册盖有“秘密”字样的《中国人民解放军××读本》放到网络上的行为明确地表明其在知晓自己售卖的物品是涉密书籍的情况下,希望通过网上售卖的公式获取利益,同时也使得任何可能在淘宝网上进行浏览的潜在买家都可以得知行为人意欲卖出的书籍含有国家秘密,使得涉密书籍随时可能落入意欲掌握我国家秘密进而损害我国国家安全和利益的人手中。本案行为人在进行交易时,通过邮寄的方式寄送涉密书籍的行为也存在相当的泄密风险。综上所述,行为人的行为虽然未完全符合“通过网络向公众散布、传播国家秘密”的叙述,但其应当作为该叙述的合理外延,其实质符合该项规定的本意,因而其完全符合故意泄露国家秘密的犯罪构成,应当认定为本罪。另外,相较于将涉密书籍在现实场合卖给或告知某个个人,将其公然放在互联网上销售的行为,其危害性明显更大,因此,我们在实务工作中应当更加关注与本案犯罪行为类似的互联网泄密行为。
2.如何准确适用从轻处罚的各种量刑情节,从而体现罪刑相适应的刑罚原则要求
根据刑法第六十二条规定,从轻处罚是指在法定刑罚范围内,对具有从轻处罚情节的犯罪人,比较没有该种处罚情节的犯罪人,适用较轻的刑种或较短的刑期。本案主要涉及就故意泄露国家秘密罪进行量刑时的酌定从轻处罚情节。
刑法第六十一条规定的量刑原则也要求量刑应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法进行。其中的犯罪情节应理解为包含各种情节在内,其中也有酌定情节。这一规定可视为酌定情节能够影响量刑的法定依据。因此,量刑时不能无视酌定量刑情节的存在。
具体到本案而言,由于本案中行为人售出的三册书籍及所得非法收入已经全数被追回和收缴。因此,其行为所造成的危害结果是较轻的。另外,从犯罪主观方面出发,虽然本案行为人在主观方面确属故意,但根据控辩双方提供的证据可以看出,行为人在事后的认罪态度较好,充分认识到了自身行为的社会危害性。综上所述,行为人在犯罪客体和犯罪主观方面符合酌定的从轻处罚情节。
刑法第三百九十八条规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”根据该规定,法院在法定刑以内对行为人有期徒刑十个月的量刑是适当的,是充分考虑到了行为人的从轻处罚情节的。
综上,一、二审法院的判决及裁定是正确的。
(北京市第二中级人民法院 赵一)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第453 - 457 页