一、首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市顺义区人民法院(2012)顺刑初字第435号刑事判决书。
二审裁定书:北京市第二中级人民法院(2013)二中刑终字第723号刑事裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:公诉机关北京市顺义区人民检察院,代理检察员于浩。
被告人:黄某,因本案于2011年8月11日被羁押,次日被拘留,同年9月16日被逮捕。
辩护人:吕凤刚,北京市岳成律师事务所律师。
辩护人:郭旭,北京市康达律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘杉彬;人民陪审员:陈汉民、郑谊群。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:宋环宇;审判员:麻学军;代理审判员:陈光旭。
6.审结时间
一审审结时间:2013年1月29日。
二审审结时间:2013年4月25日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称:被告人黄某于2010年4月至2011年7月期间,在北京市顺义区等地,以为陈某办理工商银行工作、进京户口以及购买低价房为名,诈骗陈某及其母亲孙某某人民币80余万元。被告人黄某后被查获。起获并发还赃款人民币10万元,其余赃款已挥霍。
2.被告人及其辩护人辩称:诈骗是陈某提出的,其只是帮助陈某圆谎;陈某没有给过其现金;打入涉案449尾号的工商银行卡中的钱款,一部分是陈某用于归还本人债务的,另外一部分其和陈某一起用于了消费。辩护人的辩护意见为,本案指控的诈骗数额没有全部查实,且陈某是诈骗主谋,如陈某不构成诈骗罪,黄某也不构成诈骗罪,建议合议庭对被告人宣告无罪。
(二)一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经审理查明:被告人黄某于2010年4月至2011年7月期间,在北京市顺义区李桥镇樱花园小区等地,以为陈某(女,22岁,吉林省人)办理工商银行工作、进京户口以及购买低价房为名,通过孙某某(女,46岁,吉林省人)给陈某转账,陈某再将涉案赃款转入黄某的工商银行卡内(尾数为449)的方式,诈骗陈某的母亲孙某某人民币483 800元。黄某用赃款购买的家具,经鉴定价值人民币34 916元,现已扣押并发还;用赃款购买的苹果4代手机3部,2部已被扣押并发还,1部现扣押在案。卡内剩余赃款人民币10万元已被扣押发还,其余赃款已挥霍。被告人黄某后被查获。
上述事实有下列主要证据证明:
1. 被害人孙某某的陈述证实:2010年4月份到2011年7月期间,陈某告诉其在北京工商银行工作的黄某有一个亲戚赵经理可以给陈某找份银行的工作,其就多次给陈某汇款,户口14万,送礼6.5万,办学历4.8万。其还让黄某帮其的朋友女儿找份工商银行的工作,给陈某通过网银转了6万元。2010年12月,陈某跟其说黄某讲单位要分房,共计18.5万元。其通过工商银行网上银行直接分两次把钱转到陈某工商银行卡上。2011年3、4月份,陈某跟其说要买第二套房子,其本打算不买,但后黄某跟其说因为赵经理名下有两套房子,根据国家政策,要卖一套,所以其又给陈某一次性转账10万元。后其又给陈某转了8.6万元办两套房子的房产证和过户费。2011年7月份,陈某跟其说买第三套房子,其又给陈某转了11.3万元。其来北京的时候,陈某给其看了房产证,房产证上写的都是黄某的名字,黄某和陈某之间关于房本名字写了一份协议。期间其要求见赵经理没见到,看房子也没找到就回来了,去看房的路上路过单位,也是指给其看了一下,没进单位。2011年4月初的时候,陈某给其打电话说让其借了4万元给黄某订婚。
2.证人陈某的证言证实:印证了其母亲被害人孙某某关于托黄某帮陈某找工作、办户口、送礼、办证件、买房、看房、借钱的相关情况,另证实其每次给黄某钱都是每次孙某某给其钱,其就转给黄某,但其存在多向孙某某要钱花的情况。房产证一直放在其这里,从2010年4月份至2011年8月份黄某被抓,其一直没有去上班。黄某的工行卡其都没有拿着。黄某的涉案工行卡给其打过钱,是其借她的,少额的钱。其和黄某经常一起去银行用她的卡取钱用于消费,也经常和黄某用她的卡去商场刷卡购物,共计14万元。黄某送过其一部苹果4代手机。2011年7月份左右,孙某某来北京见赵经理,其因为之前其因为想留在北京骗孙某某已经到工商银行上班了,所以就听黄某给其出主意说,拿着黄某找的手机号交给何某让她帮其发短信骗孙某某。
3.证人何某的证言证实:其和黄某是2010年4月份的时候认识的。黄某说过在工商银行工作,但一般不用上班。陈某的母亲曾说要见一下陈某的领导,陈某就问其和黄某怎么办,因为陈某早就不在机场上班了,后来黄某就说明天让其和同住的先出去。第二天黄某打电话对其说她和陈某去看陈某的领导,待会如果陈某找其,让其不接电话,回短信说忙,其就这样帮忙了。黄某和陈某经常去消费,大部分都是刷卡消费,刷黄某的卡。黄某的卡平时都放在自己的钱包里,其有时看见黄某和陈某在商场买东西时,黄某就叫陈某去帮忙刷卡结账,从没看见过陈某装过黄某的工商银行卡。
4.证人张某某的证言证实:黄某是其妻子,自2010年1月份左右就无业至今。黄某没有在工商银行工作过。二人的房租、消费都是其出。其父母给过二人10万元,这些钱都存在黄某工行卡里面了,后来这些钱二人消费了。其和黄某使用的苹果手机是陈某送的。黄某租住处的新家具、电器黄某说是房东给新配的。黄某有一张卡号尾数为449的银行卡,卡里有人民币10万元,其不知道这10万元钱从何而来,其将这10万元钱取出还给了陈某。这张工行卡平时由陈某持有,其见过陈某用这张卡刷卡。卡密码是其问的陈某要的。在502室居住期间,陈某没有工作。
5.证人常某某的证言证实:其托孙某某花了4万元人民币给女儿办工作,将钱转到陈某户名下,后来其向孙某某把钱要了回来。
6.证人汪某的证言证实:2010年9月份的时候其将房屋出租给一名自称在工商银行工作叫黄某的女子。2011年4月左右,没到期时黄某说要先续租半年的,房租共计4.5万元都是黄某给其的。黄某买了好多家电说是她要和张某某结婚。
7.扣押、发还物品文件清单及照片证实人民币10万元被扣押并将钱款发还孙某某的情况。苹果4代手机2部被扣押并发还陈某的情况,全国计算机等级考试二级证等证件被扣押的情况;百灵牌床架等家具被扣押发还陈某的情况;黄某持有的苹果4代手机一部被扣押的情况。
8.证明及检测结果证实涉案房产证是伪造的产品。
9.全国计算机等级考试证书核查结果证实,涉案全国计算机等级考试证书为假的情况。
10.陈某提供的证明一份证实,等陈某转为北京市户口后,黄某必须将两套房屋交还陈某本人,协助陈某办理房屋过户手续的情况。
11.帐户明细及查询存款通知书、帐户明细单、个人业务凭证证实,孙某某建行卡及陈某建行卡的转账的情况。孙某某工行卡、陈某及黄某的工行卡的转账情况,常某某向陈某的帐户汇款人民币4万元的情况。
12.工商银行消费记录及宜家家居商场购物清单交易付款明细统计表证实,卡号尾数为449的工商银行卡在宜家家居、中友百货刷卡消费的情况。
13.关于床架等物品价格鉴定结论书证实,百灵牌床架等家具市场价值人民币为34 916元。
14.被告人黄某的在侦查阶段的供述印证了上述证据所证明的内容。
15.接受刑事案件登记表、到案经过及户籍证明信证实本案案发、被告人的到案情况及被告人的身份情况。
(三)一审判案理由
关于本案犯罪数额认定问题,经查,在案证据够相互印证的数额为孙某某转账给陈某后,陈某再转账进入黄某涉案卡号尾数为449的工商银行卡中的金额共计534 300元。现金给付的数额部分现无充分证据能够证实黄某收取了该金额,故不予认定。被害人及被告人均认可的借款4万元以及黄某于案发前从其账户内转回给陈某的10500元应予以扣除。关于被告人所提有一部分打入涉案卡号尾数为449的工行卡中的钱款是陈某用于还债的辩解,经查,陈某否认对被告人黄某有大笔借款,现无其他证据佐证该辩解,故该辩解无事实依据,不予支持。关于被告人黄某所提不构成诈骗罪的辩解及辩护人所提本案证据不足,应对被告人宣告无罪的辩护意见,经查,被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证等证据能相互印证,被告人黄某在没有能力为陈某找工作、办户口、买低价房的前提下,虚构其有能力办理上述事项诈骗钱财,且被害人孙某某的多笔钱款经陈某转账后存入了户名为黄某的工商银行卡内,被黄某予以占有,故被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。关于辩护人所提陈某是诈骗共犯的辩护意见,无事实依据,不予支持。赃款人民币10万元已经退赔,酌情对被告人黄某予以从轻处罚。
(四)一审定案结论
对被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,判决如下:
1.被告人黄某犯诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五千元;
2.扣押在案的苹果4代手机一部变价后发还被害人孙某某;
3.继续追缴被告人黄某的其余违法所得,追缴后发还被害人孙某某;
4.扣押在案的学历证书一份、房产证书二份、计算机等级证书一份,作为证据附卷存档。
三、二审诉辩主张
上诉人黄某(原审被告)及其辩护人的上诉意见为,上诉称黄某没有诈骗孙某某的钱,是陈某和他男友李某以找工作、办户口、享有单位福利分房为由骗孙某某钱款,与黄某无关;虽然钱打在黄某银行卡内,但是是陈某主动放到黄某银行卡内,都由陈某控制,其没有花过陈某的钱,侦查人员诱骗其做有罪供述;一审法院认定的诈骗款是孙某某转给陈某还债和在京生活的费用,且数额与孙某某和陈某的陈述不能相互印证,黄某并未实施诈骗行为,且量刑过重。
四、二审事实和证据
一审法院认定的诈骗事实正确,认定上述事实的证据经一审法院开庭质证并予以确认,二审法院经审核,认为证据确实、充分,亦予以确认。
五、二审判案理由
对于黄某所提上诉理由及辩护人的辩护意见,经查,在案证据能够相互印证,足以证实黄某诈骗孙某某钱款483 800元的事实;在案无充分证据真实黄某的银行卡由陈某控制;公安机关对黄某的取证程序合法,在案无证据证实侦查人员实施了对黄某诱供的行为;鉴于本案被害人的损失有部分已挽回,考虑本案实际情况,一审法院已对黄某从轻处罚,且量刑适当。
六、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回黄某的上诉,维持原判。
七、解说
本案有三个争议点,一是黄某是否构成诈骗罪。二是本案检察院指控的被害人陈某是否是共犯。三是本案的犯罪数额问题如何认定。
从以下几方面可以分析得出黄某构成诈骗罪。(1)黄某在预审、检察院及当庭供述都承认帮助陈某向孙某某圆谎、协助上网查找假房产证、一起去东方太阳城找房子,参与协商让何某冒充赵经理骗过孙某某,这些行为都是积极实施诈骗的行为。(2)黄某的工商银行账户尾号为449的卡有多笔陈某的转账记录及黄某工商银行存款记录。黄某及辩护人的辩称黄某的银行卡为陈某实际持有和使用与证人何某的证言不符,证人何某及陈某均能证明该卡由黄某持有,何某作为本案的证言,证言效力较高,应予采信。另黄某称该卡是专门为了陈某从孙某某那转钱而办理的,一直放在陈某处由陈某使用与工商银行出具的换卡证明不符,该卡是2008年5月26日开户,故黄某的辩解不应采信。故黄某有通过虚构其有能力办工作、办户口、买低价房等方式诈骗,并且已实际获得并控制支配赃款。
关于陈某是否是共犯,本案证据中可以归纳出以下几个疑点:(1)陈某和黄某共同居住,知道黄某没有上班,被骗时间长达1年3个月,期间陈某也没有工作,生活来源据其称是母亲孙某某和黄某给她的花销,可以分析其存在诈骗动机的可能性。(2)陈某与黄某有多次共同消费、刷卡经历,陈某承认从黄某卡中消费共计14万元。陈某曾有过多次网上银行转账给黄某账户的操作,黄某也从该卡转过8次钱款,共计10 500元给陈某,可以推定陈某应熟知黄某的银行卡账号,且刷卡时可以注意到刷的就是其给黄某转账的银行卡,而其在预审陈述及当庭说认为刷的是黄某个人的钱,与常理不符。(3)陈某一直没有工作,但从2010年5、6月份就开始骗孙某某其有工作,还曾让何某冒充赵经理骗孙某某,在明知没有工作的情况下,单位低价分房还连续购买3套,不合常理。(4)从2010年8月购买第一套房到2011年7月购买第三套房屋,第一、二套房产证办理后一直存在陈某手中,陈某均未催过去看实地,陪同孙某某去看房未找到房屋后依旧没去实地核实房产证上的情况,且其还继续租房居住,与常人要到新房查看、入住的心理不符。(5)银行汇款记录中有几次陈某转给黄某的钱与孙某某转给陈某的不一致印证上陈某陈述中承认朝孙某某多要钱,是要给自己花,存有私心。(6)陈某的前男友曾因帮陈某找工作被骗给孙某某打了一张20万元的欠条,而这次找工作一年多都未上班也未起疑心。(7)孙某某曾陈述称其听陈某告诉她黄某伪装过黄某的母亲与孙某某通话,陈某明知黄某伪装向孙某某担保而并未揭穿,存在疑点。虽然存在以上疑点,可以说本案中陈某有一定参与成分,起到一定辅助的作用,但其明知且直接诈骗孙某某的证据不足。另外考虑到本案中陈某与孙某某是直系近亲属关系,关于诈骗罪中涉及到亲属关系未有相关解释,故可以参考《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第八条规定为偷拿家庭成员或近亲属财物获得谅解的,一般可以不认为是犯罪。所以对陈某在本案中的作用,应该还是认定为证人而不认定为共犯。
关于本案数额问题,根据银行卡明细计算孙某某转账给陈某后,陈某转账给黄某的部分共计534 300元。现金给付的没有充分证据证实黄某收取了该金额,故不予认定。双方都认可的借款4万元已经黄某转回给陈某的10 500元也应该扣除。黄某与陈某共同消费的钱是属于现金存入的部分还是转账的部分无法查清,也无法确定二人各消费多少,故陈某消费的部分不予扣除。
另,本案黄某的父母曾向北京市高级人民法院就二审裁定进行申诉,北京市(2014)高刑监字第9号驳回申诉通知书于2014年1月20日驳回了该申诉。
综上,一、二审法院的判决是正确的。
(刘杉彬)
【裁判要旨】财产犯罪中,偷拿家庭成员或近亲属财物获得谅解的,一般可以不认为是犯罪。