（一）首部

1、判决书字号：安阳市文峰区人民法院（2013）文少刑初字第32号

2、案由：盗窃

3、诉讼双方：
公诉机关安阳市文峰区人民检察院，检察员张金刚
被告人李某，男，1995年3月17日出生，汉族，初中文化程度，无业，住安阳市。2013年4月7日因涉嫌犯抢劫罪被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月14日逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人刘金聚，河南大创律师事务所。
被告人冯某，男，1996年3月15日出生，汉族，小学文化程度，无业，住安阳市。2013年4月7日因涉嫌犯抢劫罪被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
法定代理人刘某，女，1959年11月6日出生，汉族，住址同上。系被告人冯某之母，
辩护人杨玉峰，河南鼎维律师事务所律师
被告人程某，男，1994年7月6日出生，汉族，初中文化程度，无业，住安阳市。2013年4月7日因涉嫌犯抢劫罪被安阳市公安局文峰分局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人杨文君，河南兴亚律师事务所律师。

4、审级：一审

6、审结时间：2013年10月17日

（二）诉讼主张

1、安阳市文峰区人民检察院指控：2013年4月6日19时许，被告人李某、冯某、程某三人经事前预谋非法占有被害人宋某的"苹果"手机，三人商定让李某将宋某约到安阳市文峰区XX街"XX"饭店吃饭。在吃饭期间，被告人李某、冯某、程某策划由冯某、程某陪着宋某吃饭，李某以借用宋某的手机打电话名义将宋某的白色"苹果"4S手机偷偷拿走，后冯某、程某借机离开。经估价，该手机价值3360元。
公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见及相关书证等证据，认为被告人李某、冯某、程某的行为均已构成抢劫罪、盗窃罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条之规定予以惩处。

（三）事实与证据
安阳市文峰区人民法院经审理查明：2013年4月6日19时许，被告人李某、冯某、程某三人事前预谋占有被害人宋某的"苹果"手机，三人商定让李迎宾将宋某约到安阳市文峰区XX街"XX"饭店吃饭，期间，被告人李某、冯某、程某策划由冯某、程某陪着宋某吃饭，李某以借用宋某的手机打电话为由将宋某的白色"苹果"4S手机偷偷拿走，后冯某、程某借机离开。经估价，该手机价值3 360元。案发后，被盗手机已退还被害人。
上述事实，有被告人李某、冯某、程某关于2013年4月6日其三人预谋将李某通过QQ联系上的同学宋某的"苹果"手机弄走卖钱，后李某将宋某约到"妙真"饭店吃饭、喝酒，期间李某、冯某商量喝酒过程中将宋某的手机拿走，并告知程某，后李某以借用为名将宋某的手机拿走，冯某、程某借机离开，次日李某到老电信城销赃时被抓获的供述；有证人宋某关于2013年4月6日上午，校友李某通过QQ约其吃饭，19时许，其和李某及冯某、程某到"XX"饭店吃饭，期间李某拿着其"苹果"4S手机到饭店外面打电话，之后李某一直未回来，后来冯某、程某不让其用他们的手机找李某并借机离开，其找不到李某遂报警的陈述；有证人王某关于李某在电信城给其一部"苹果"4S手机，让其卖掉，后将该手机交给警察的证言；以上供证一致。并有被害人宋某辨认三被告人笔录、被盗手机价格评估报告、发还清单等证据佐证，足以认定。
另有被告人李某、冯某、程某户籍证明等综合证据在卷可查。
另查明，被告人李某被公安机关抓获后，带领民警将同案犯抓获归案。此情节由三被告人的供述及公安机关出具的到案经过证明证实。

（四）判案理由
安阳市文峰区人民法院认为，被告人李某、冯某、程某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为均已构成盗窃罪；同时三被告另有抢劫罪数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人李某、冯某、程某为得到非法占有他人财产的目的，事先预谋，事中互相配合，积极参与，均属主犯。被告人程某的辩护人认为程某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯的意见不予采纳。被告人李某归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功情节；被告人冯某在犯罪时未满18周岁；被告人程某在共同犯罪中作用相对较小；三被告人归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均属坦白；三被告人均能退赔被害人经济损失，且赃物均已被追回并发还被害人；依法对被告人李某、冯某、程某均予以从轻处罚。被告人李某、冯某的辩护人以此为由提出从轻处罚的辩护意见予以采纳；被告人程某的辩护人认为程某有坦白情节的意见予以采纳。被告人李某、冯某、程某均犯两罪，应予并罚。根据三被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度等情节综合考虑量刑。

（五）定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：
1、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5 000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2 000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币7 000元；
2、被告人冯某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5 000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1 000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币6 000元；
3、被告人程某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5 000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1 000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币6 000元。

（六）解说
本案的定罪量刑在法律上的主要争点在于被告人李某、冯某、程某事前预谋，以借用手机为名非法占有他人财物，使他人产生财产损失的行为应当如何定性。
在审理过程中，对于李某等3人的第一行为定性存在两种意见。第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。被害人虽然将手机借给被告人，但只是让其暂时使用后立即归还，并没有转移对手机占有的意思，未对该手机进行处分，被告人是在违背被害人意愿情况下才获得手机的，所以应定为盗窃罪。第二种意见认为构成诈骗罪。被告人首先产生了非法占有手机的目的，继而谎称借用手机，实则想占有手机，最终使被害人主动将手机交出。整个过程中，被告人并没有采取秘密窃取的手段，而是通过欺骗使被害人陷入认识上的错误，即误认为将自己的手机借给被告人使用，被告人会及时返还，而"自愿地"将手机交给被告人。被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当定为诈骗罪；法院最终采纳了第一种意见，认定李某等3人的行为构成盗窃罪，理由主要是：
1、欺骗行为也属于盗窃罪的犯罪手段。在审判实践中，盗窃通常认定为秘密窃取公私财物，窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，窃取行为虽然通常具有秘密性，其原本含义也是秘密窃取，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上的空隙，造成不公正现象。另外法律规定没有限制窃取的手段和方法，即便使用了欺骗行为，但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然成立盗窃罪。盗窃罪和诈骗罪虽然在犯罪手段和方式有相同之处，但是在各自犯罪过程中实施欺骗行为的目的有所不同，在司法实践中，犯罪分子使用欺骗手段实施各类财产犯罪的情况不仅限于诈骗罪，在盗窃罪中，实施欺骗行为是为了让被害人放松警惕，趁财物支配力一时迟缓而窃取。例如，而在诈骗罪中，实施欺骗行为是为了让被害人自愿交付财物，改变财物的占有关系。
2、区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于是否存在财产处分行为，既然盗窃罪和诈骗罪在犯罪手段和方式上有所重合和交叉，那么就不宜以犯罪手段作为区分盗窃罪和诈骗罪的标准，如此，区分二者的关键是什么？
从二者的犯罪构成来看，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪(既遂)在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施欺骗行为--对方产生或者继续维持认识错误--对方基于认识错误处分或交付财物--行为人获得或者让第三人取得财产--被害人遭受财产损失，也就是说诈骗罪要求被害人基于行为人的欺骗行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思表示而自愿处分财产。比较来说，盗窃罪的犯罪构成相对较简单，即将他人合法占有的财物窃为己有，行为人的窃取行为违背了被害人的意愿。诈骗罪是自愿转移占有，盗窃罪中转移占有是被迫和不知情的，那么在欺骗行为导致财产损失的情况中，区分盗窃和诈骗罪名的关键，就在于被害人是否有自愿转移财产占有的意愿和行为，即财产处分行为。如果被害人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪，而应成立盗窃罪。但要特别说明，此处的处分行为不同于日常生活中的"给予"，被害人对财产做出的处分是意在失去占有，必须是要被害人基于对方的欺骗行为使得自己产生认识错误并且基于这种认识错误而将财产转移行为人或者第三人占有，至于如何判断被害人是否因行为人的欺骗产生认识错误从而转移财产，必须根据社会一般观念判断，即在当时的情况下，欺骗行为能否达到使被害人产生处分财产的意思表示，从而自愿"给予"财产并达到转移占有的效力。例如，实践中，行为人仅仅因为特定的事由将财产临时、短暂的转移到另一方（例如借用手机、试穿服装、试戴首饰等），但其内心并没有转移占有的意思，并且确信通过各种方式（对制度的合理信任、对人和物的控制，对证件的控制等）对财产仍形成有效占有，即便这种认识是错误的，但只要其是符合一般常理就不能形成刑法上的处分关系。例如
3、本案中被害人并没有基于对方的欺骗行为而处分财产。
本案中，被害人将手机交由被告人的行为并不能构成上述的处分行为，虽然从表面上看，被害人将手机交给了被告人，但这种仅仅是基于合理意思范畴内的临时性关系，并不导致"占有"关系的转移，也不具有刑法上的处分意义，在被害人的观念里通过对人的信任和控制可以实现对手机的控制，本质上并非是一种基于认识错误而将财物处分给他人占有的情况，不符合诈骗罪的构成要件。被告人是在被害人不知情的情况下，携带手机逃离现场的，其行为特征符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。被害人既没有因为被告人的欺骗行为产生处分手机的错误认识，更没有作出财产处分行为，将手机交予被告人仅是借给其使用，期间手机的所有权仍在被害人手中，此时被告人在手机仍归被害人占有时，以一种被害人未觉察利益损失且被告人公开窃取的方式占有了被害人的财产，被告人的行为违背了被害人了意愿，侵犯了被害人的所有权，所以本案属于盗窃罪的犯罪构成，应成立盗窃罪。
（高倩）