（一）首部

1.判决书字号：江城哈尼族彝族自治县人民法院 (2014)江刑初字第27号判决书。

2.案由：贩卖、运输毒品罪。

3.诉讼双方
公诉机关：江城哈尼族彝族自治县人民检察院（以下简称江城县人民检察院），检察员李群英。
被告人谢某，男，汉族，1990年2月7日出生于云南省景谷县，初中文化，农民，家住云南省普洱市景谷县，现住云南省普洱市景谷县。
被告人陈某，男，汉族，1991年10月10日出生于云南省景谷县，初中文化，农民，住云南省普洱市景谷县。
辩护人戴红兵，云南谏成律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：云南省江城哈尼族彝族自治县人民法院（以下简称江城县人民法院）。
合议庭组成人员：审判长：李荣祥；审判员：李绍伟；人民陪审员：李发泉。

6.审结时间：2014年6月6日。

(二)诉辩主张

1.江城县人民检察院指控称
被告人谢某、陈某、李某三人事先欲到江城购买毒品，每人出资5000元人民币。2013年9月14日，被告人谢某、陈某驾驶云JBXXXX轿车到江城县康平镇坝卡，谢某联系好老挝人后，陈某到坝卡咖啡基地中老边境附近拿毒品。陈某购得毒品后返回车上，将毒品放入副驾驶位前面的储物盒内返回普洱。20时10分许，途径省道214线649km+200m处时，被边防执勤民警抓获，当场从该车副驾驶位前面的储物盒内查获毒品甲基苯丙胺140克，并指控被告人谢某、陈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖、运输毒品罪。被告人谢某在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实及出示的证据未提出异议，辩称其购买毒品是为了自己吸食，没有进行贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，请求给予从轻处罚。被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实及出示的证据未提出异议，请求给予从轻处罚。被告人陈某的辩护人提出，被告人陈某购买毒品是为了自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪；其在运输毒品的过程中起次要作用，系从犯；侦查机关没有对本案涉及的毒品做毒品含量鉴定，本案缺乏鉴定毒品含量的证据；被告人陈某在被抓获后如实供述犯罪事实，请求对被告人陈某从轻处罚。

(三)事实和证据
江城县人民法院经公开审理查明：被告人谢某事先与一个名叫"小四"的老挝人联系好购买毒品后，与被告人陈某和李某（在逃）三人各出资5000元，欲到江城县购买毒品。2013年9月14日，被告人谢某、陈某驾驶其从普洱市曙光租车行租来的车牌号为云JBXXXX号的轿车到江城县购买毒品，到达江城县康平镇勐康村民委员会坝卡后，由被告人谢某电话联系老挝人"小四"，被告人陈某到坝卡咖啡基地中老边境附近拿毒品。当日16时左右，被告人陈某购得毒品回到车上，将毒品放入副驾驶位前面的储物盒内返回普洱。当日20时10分许，在途径江城县康平镇省道214线649km+200m处时，被执勤的岩脚边防检查站执勤人员查获，当场从云JBXXXX轿车副驾驶位前面储物盒内查获外用卫生纸包裹、内用蓝色密封袋包装的红、绿色片剂状毒品疑似物1坨，共1490颗，经鉴定，查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺，经称量，净重140克。
上述事实有下列证据证明：
1、户口证明、身份信息查询、违法前科记录查询、刑事判决书、释放证明书。证实二被告人的身份情况。2009年2月26日被告人谢某因犯盗窃罪被普洱市思茅区人民法院判处有期徒刑二年，于2010年10月30日释放。被告人陈某无违法犯罪前科记录。
2、受案登记表、立案决定书。证实2013年9月14日江城县公安局对被告人谢某、陈某涉嫌贩卖、运输毒品案立案侦查的情况。
3、拘传证、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证。证实二被告人于2013年10月21日被逮捕的事实。
4、抓获经过。证实2013年9月14日，普洱公安边防支队岩脚边境检查站执勤人员在省道214线649km+200m处开展公开查缉时，在对一辆从江城方向驶来牌照为云JXXXX8的黑色轿车进行盘问时，发现其中一名坐在副驾驶位置名叫陈某的男子神色较为慌张便对该车进行检查，在该车副驾驶位置前面的储物盒里查获用白色卫生纸包裹的毒品可疑物1坨，随即将被告人谢某、陈某抓获的事实。
5、现场检查笔录、现场照片。证实2013年9月14日21时41分至21时49分，江城县公安边防大队案件侦查人员对案发现场进行检查，从二被告人驾乘的汽车副驾驶位置前方储物箱内查获外用卫生纸包裹、内用蓝色密封袋包装的甲基苯丙胺疑似物1坨，从驾驶位置右侧档位处查获谢某持有的白色直板手机1部（三星SM-T211，IMEI：35752205073XXXX/01，手机号：138XXXXXXXX），从陈某携带的单肩包内查获白色直板手机1部（三星SM-T211，IMEI:35752205067XXXX/01,手机号：137XXXXXXXX），从蔡某裤子口袋内查获红色直板手机1部（IMEI:86014201031XXXX），在检查的过程中对现场、物证进行拍照固定，同时制作现场检查笔录1份及提取痕迹物证登记表1份的事实。
6、称量笔录及照片。证实2013年9月15日4时10分至4时20分，办案人员在见证人舒某的见证下及被告人谢某、陈某在场的情况下，对本案查获的毒品甲基苯丙胺疑似物进行称量。经称量，净重140克。民警对称量过程进行拍照，并将称量结果告知被告人谢某、陈某的事实。
7、提取毒品疑似物检材笔录及照片。证实2013年9月15日4时21分至4时27分，办案人员在见证人舒某的见证下及被告人谢某、陈某在场的情况下，在本案查获的毒品甲基苯丙胺疑似物中随机提取检材2份送检的事实。
8、普洱市公安司法鉴定中心（2013）理化鉴定第0722号理化检验鉴定意见书。证实本案中送检的颗粒状可疑物二份中均检出甲基苯丙胺成分，该鉴定结果已告知二被告人的事实。
9、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单。证实公安边防民警在见证人的见证下对本案涉案的车牌号为云JBXXXX车辆一辆、毒品甲基苯丙胺疑似物140克、手机型号为三星SM-T211（IMEI：35752205073XXXX/01）的白色直板手机一部、手机型号为三星SM-T211（IMEI:35752205067XXXX/01）的白色直板手机一部、IMEI号为86014201031XXXX的红色直板手机一部扣押，后将扣押车牌号为云JBXXXX的车辆发还物品所有人、IMEI号为86014201031XXXX的红色直板手机一部发还给当事人的事实。
10、普洱市曙光汽车租赁行租车合同。证实本案中二被告人驾乘的车辆系被告人谢某与普洱市曙光汽车租赁行承租的。
11、江城县公安边防大队案件侦查队出具的情况说明。证实本案中被告人谢某、陈某供述二人运输的毒品是由谢某、陈某、李某三人各出资人民币5000元与一个叫"小四"的老挝人购买的，根据被告人提供的李某的个人信息，公安边防大队发函至普洱市回梓街派出所协助查询抓捕此人，至今未能抓捕归案。另因老挝人"小四"身份、住址信息不详，无法进行抓捕的事实。
12、证人张某的证言。证实2013年9月12日22时40分，谢某预交200元租金，从其经营的普洱市思茅曙光汽车租车行租了一辆轿车的事实。
13、证人蔡某的证言。证实2013年9月13日其从景谷到思茅后就打电话给谢某，并在思茅平原商务酒店找到谢某。9月14日中午吃完饭后，谢某约其到江城玩，下午4时左右其随谢某、陈某到江城县坝卡。下午5时左右，谢某驾车从坝卡返回思茅，在返回思茅的路上被武警拦下检查，并从其乘坐的汽车副驾驶座位前面的储物盒内查获毒品的事实。
14、被告人谢某的供述。其供述2012年7月份其在江城县坝卡对面的老挝赌场打工时认识了一个叫"小四"的老挝男子，"小四"拿毒品给其吸食过，其知道"小四"手上有毒品。2013年9月12日，"小四" 打电话问其是否要毒品小麻，其在得知"小四"有毒品后随即与"小四"约定毒品的价格和交货地点，后与陈某、李某各出资5000元，于当月14日驾驶事先租来的车辆与陈某、蔡某到江城县买毒品，其计划将毒品带回普洱后自己吸食，如果有人要买也可以出售。当日下午2点左右其与陈某、蔡某驾车到达江城县康平镇坝卡，其与"小四"电话联系后，由陈某到中老边境的咖啡基地拿小麻，陈某拿到小麻后回到车上，把小麻放在副驾驶座位前面的储物盒内，在返回普洱的途中被执勤民警查获的事实。
15、被告人陈某的供述。证实2013年8月份的时候，谢某约其到普洱玩，其到达普洱后与谢某一起吸食毒品，因为在思茅买毒品贵，其与谢某计划到江城买毒品回来自己吸食和出售。2013年9月12日，谢某在普洱市曙光租车行租了一辆车，其与谢某、李某商量各出资5000元到江城购买毒品，顺便叫上蔡某。9月14日上午，其与谢某准备到江城买毒品，李某打电话给谢某并拿了5000元的毒资给谢某。当日下午2时左右，其与谢某、蔡某一起驾车到达江城县康平镇坝卡，谢某将15000元毒资交给其，让其到中老边境的咖啡地与老挝人拿毒品。其拿到毒品回到车上后，将毒品放在副驾驶座位前面的储物盒内，在返回普洱的途中被武警查获的事实。
以上证据，经法庭庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定上述事实，本院予以确认。

(四)一审判案理由
江城县人民法院经审理认为：被告人谢某、陈某违反国家对毒品的特殊管制，明知是毒品而贩卖、运输，二被告人的行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控被告人谢某、陈某犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚、证据充分，本院予以确认。被告人谢某因犯盗窃罪，于2009年2月26日被判处有期徒刑二年，2010年10月30日释放，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，具有从重处罚情节。被告人谢某、陈某共同购买毒品以供其吸食及出售，有二被告人的供述予以证实，足以证明。被告人谢某辩解称购买毒品是为了自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与查明的事实不符，其意见本院不予采信。被告人陈某的辩护人辩称被告人陈某购买毒品是为了自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪；其在运输毒品的过程中起次要作用，系从犯；侦查机关没有对本案涉及的毒品做毒品含量鉴定，本案缺乏鉴定毒品含量的证据的辩护意见，与查明的事实不符，其意见本院不予采信。其余辩护意见，本院予以采信。

(五)定案结论
江城县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
二、被告人陈某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
三、涉案的毒品基苯丙胺140克，依法予以没收销毁；手机型号为三星SM-T211（IMEI：35752205073XXXX/01）的白色直板手机一部、手机型号为三星SM-T211（IMEI:35752205067XXXX/01）的白色直板手机一部，依法予以没收。

(六)解说
贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。
运输毒品罪是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品的行为。
非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品而非法持有且数量较大的行为。一般情况下，只有在持有毒品的人拒不说明毒品来源，而现有证据又无法认定毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。
三者的主要区别是：
贩卖、运输毒品是毒品犯罪中最为常见的犯罪形式，也是与非法持有毒品最相关连且易相混淆的罪名，准确区分三个行为方式，实践中有着十分重要的意义。要做到这一点，还得从犯罪构成上着手。
三罪的犯罪客体相同。均为国家对毒品的管理制度和人的身体健康。
犯罪主体不完全相同。三者均为一般主体，但刑事责任年龄的要求不同，构成非法持有毒品罪和运输毒品罪的年龄必须年满16周岁，而贩卖毒品罪则为14周岁。
主观方面，三罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是三罪的共同点，如果不明知是毒品则不构成犯罪。三罪故意的内容不同体现在，贩卖、运输毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利或为了扩散毒品而将毒品进行运输。没有这种明确的目的不构成贩卖、运输毒品罪。而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，也可能是为了贩卖、运输等等，只是后一种目的不能被证明而己，不影响该罪名的成立，只作为量刑情节考虑。这是三罪的重要区别，即：在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。
客观方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖、运输毒品罪一般也有非法持有毒品的行为，这是三罪易于混淆的一个重要原因。所谓持有，是指行为人对毒品事实上的支配和管领，主要表现为静态持有如在固定场所存储等和动态持有如随身携带等。它不要求行为人对所持有的毒品具有所有权，也不要求行为人将毒品握在手中或放在身上。同时，持有是一种持续行为，时间的长短不影响持有的成立，只作为量刑的情节考虑，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配和管领毒品时，则不能认定是持有。非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖、运输毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征，这也是三罪的重要区别。此外，非法持有毒品罪还有数量规范，即非法持有的毒品必须达到法定的最低数量才构成犯罪，而贩卖、运输毒品罪均无数量规范，无论数量多少均构成犯罪。
本案中，根据以上三个罪名的区别，二被告人与他人共同出资购买毒品，携带的毒品不仅用于本人吸食，运输到普洱出售给他人以后，还会向社会扩散，二被告人这次购买毒品的资金是共同出资的，所购买毒品带回普洱后供自己吸食，有人购买将毒品出售，从中牟利，毒品将向社会扩散；二被告人系吸毒者其在运输毒品过程中被当场查获的毒品数量大，同时具备"明显超出其个人正常吸食量"的范围。谢某约陈某到普洱玩，二人在普洱一起吸食毒品后，因为在思茅买毒品贵，二人计划到江城买毒品后带回自己吸食和出售，2013年9月12日，谢某在普洱市曙光租车行租了一辆车，与谢某、李某商量各出资5000元到江城购买毒品，顺便叫上蔡某。9月14日上午，陈某与谢某准备到江城买毒品，李某打电话给谢某并拿了5000元的毒资给谢某，当日下午2时左右，陈某与谢某、蔡某一起驾车到达江城县康平镇坝卡，谢某将15000元毒资交给陈某，让陈某到中老边境的咖啡地与老挝人拿毒品，陈某拿到毒品回到车上后，将毒品放在副驾驶座位前面的储物盒内，在返回普洱的途中被武警查获，毒品一旦运输到普洱出售后将会向社会扩散，并且二被告人将会从中牟利，以上事实有相应的证据予以证明。综上所述，二被告人的行为构成贩卖、运输毒品罪，并非其辩护人辩称不构成贩卖毒品罪。本案的定性是准确的。
(李绍伟)