（一）首部

1、裁判书字号：
一审判决书：淄博市临淄区人民法院（2014）临刑初字第6号刑事判决书。
二审裁定书：山东省淄博市中级人民法院（2014）淄刑二终字第14号刑事裁定书。

2、案由：职务侵占案。

3、诉讼双方当事人：
公诉机关：淄博市临淄区人民检察院，检察员：张伟、徐会生。
被告人（上诉人）：张某，男。
一审辩护人：杨海明，北京市京都律师事务所律师。
一、二审辩护人：宣东，北京市京都律师事务所律师。
二审辩护人：王毅，山东大地人律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张方；审判员：刘彩凤；代理审判员：张伟。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴波；审判员：韩焕宗；代理审判员：冯鹏飞。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年12月30日。
二审审结时间：2014年8月12日。

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控称
2007年10月份，被告人张某利用担任本村党支部书记兼村委会主任的职务便利，同谢某、谢某2、谢某3（以上三人已另案起诉）商议后，以给村民发放健康查体费的名义，从临淄区朱台镇经管站套取土地补偿款115 400元，在本村换届选举中，用于为个人拉选票。2011年春天，被告人张某利用担任本村党支部书记兼村委会主任的职务便利，同谢某、谢某2、谢某3、谢某4（已另案起诉）商议后，以给村民发放健康查体费、交合作医疗费、发放春节福利、给村干部发放工资等名义，从临淄区朱台镇经管站套取土地补偿款50万元，隐瞒本村电费余额35万元，以及谢某2保管的资金10万元，共计95万元，用于上述5人在本村换届选举中为个人拉选票，实际支出934 000元。被告人张某贪污公款，其行为构成贪污罪。应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，予以判处。

2、被告辩称
被告人张某辩称：2007年和2011年发放的健康查体费来源均非土地补偿费，而且两次发放均经过本村村民代表会议研究决定，与换届选举没有关系，其无罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）证人王某等人的证言均非真实意思的表示；（2）被告人提取的资金的性质、拉选票的情节等事实不清，因此指控被告人张某犯贪污罪事实不清，证据不足；（3）被告人不符合贪污罪的主体要件，主观上没有非法占有的故意，其行为不符合贪污罪的客体要件，因此，指控被告人张某犯贪污罪属于适用法律错误。请求判令张某无罪。

（三）一审事实和证据
淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：
2007年10月份，被告人张某利用担任临淄区朱台镇谢家村党支部书记兼村委会主任的职务便利，与时任村委委员、经济管理员的谢某、时任村委委员的谢某3以及本村村民谢某2（当时尚未在本村两委担任职务）商议后，以给村民发放查体费的名义，用本村因部分土地被征用而获得的资金115 400元，在谢家村换届选举中，为本村当时761名18岁以上村民中的577人发放，为个人拉选票。后张某当选为该村支部书记兼村委会主任，谢某当选为支部委员、村委会委员，谢某3当选为村委委员，谢某2担任本村现金出纳。
2011年4月份，被告人张某利用担任临淄区朱台镇谢家村党支部书记兼村委会主任的职务便利，同谢某、谢某3、谢某2、谢某4（时任本村妇女主任）商议后，以发放健康查体费、为村干部发放工资的名义，用此前从临淄区朱台镇经管站套取的资金50万元；另外用其保管的本村电费余额35万元以及谢某2保管资金10万元，向本村当时805名18岁以上村民中的467人发放，为个人拉选票，实际支出934 000元。后张某当选为该村支部书记兼村委会主任，谢某当选为支部委员，谢某3当选为村委委员，谢某2当选为支部委员，谢某4当选为村委委员。
在2011年选举结束后，因谢家村部分村民上访反映张某等人用本村公款拉选票的事情，张某、谢某、谢某2、谢某3、谢某4遂商定，由上述五人分别给本村村委会出具欠条，伪造个人从村委会借款拉选票的真相。同时，本村村委会也给上述五人分别出具欠条，以达到不偿还其伪造的上述欠条上的欠款的目的。
上述事实有下列证据证明：
1、证人谢某5、谢某6、付某、付某2、郭某、孟某、王某、路某、杨某、王某、朱某、谢某、谢某2、谢某3、谢某4的证言，证实被告人张某伙同他人套取本村资金用于个人拉选票的相关情况。
2、书证
（1）城市建设用地批复、国有土地使用权出让的请示及批复、土地补偿款收款凭证，证实谢家村土地征收、出让的情节。
（2）2007年健康查体补助费发放明细、记账凭证，证实2007年，谢家村为本村577人发放健康查体补助费，每人200元，共计支付115 400元，另外184人未发放；2009年6月6日，张某、谢某等人将2007年换届选举时拉选票的115 400元款以为村民发放健康查体补助费的名义入账。
（3）村居集体资金提取申请表、现金日记账、转账支票复印件、农村信用社进账单、收款凭证，证实2011年2月12日、17日，谢家村以交合作医疗、发放春节福利、村干部工资、健康检查费等名义，从镇经管站分别提取资金20万元、30万元。
（4）朱台镇经管站记账凭证、电费收支明细表，证实自2003年12月至2010年12月，谢家村张某、谢某3经手管理电费余额总计360 620.83元。
（5）谢某2银行账户明细，证实谢某2银行账户资金往来情况。
（6）收据、进账单、转账支票、记账凭证等证据，证实齐峰公司因征用谢家村土地而支付相关费用的事实。
（7）借条一组，证实被告人张某等人为了掩盖用村集体的资金拉选票的事实而伪造借条的情节。
（8）付款人员名单，证实2011年，被告人张某等人为了拉选票而为本村467名村民发放健康查体费2千元的人员名单。
（9）谢家村2011年选民花名册，证实2011年，该村共有选民805人。
（10）任职及职责证明，证实被告人张某等人的任职时间及职责范围等事实。
（11）户籍证明，证实作案时被告人张某已达完全刑事责任年龄。
3、被告人供述
被告人张某供称：2007年10月份，谢家村换届选举前，我与谢某3、谢某商定给18周岁以上的村民每人发200元健康查体费，总共577人，发了115 400元钱。齐峰公司在2007年10月份支付了470余万元的土地补偿费，因为村里修路需要资金，所以有100多人没有领到钱。2011年4月10号左右，村委决定再次给年满18周岁的村民发放查体费，当时发放了467人，每人2千元，共计934 000元，其中35万元是电费余额，50万元是谢某2、谢某从镇经管站提取的土地协调费，其余84 000元是谢某2保管的现金。因为村里搞绿化，所以有200多人没有领到钱。

（四）一审判案理由
淄博市临淄区人民法院经审理认为：被告人张某为了达到在本村换届选举中当选的个人目的，利用职务便利，伙同他人将本村集体的资金为本村部分村民发放，以争取该部分村民在选举中支持其当选，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张某犯罪数额巨大，应依法判处。

（五）一审定案结论
淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期自判决书执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人张某上诉称：其行为不构成犯罪，请求宣告无罪。
其辩护人的辩护意见为：张某的行为不构成犯罪，应宣告其无罪。

2、二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明，上诉人张某的辩护人在二审提供下列证据：
（1）村民代表证明，证实2007年村民代表会议程序合法、会议记录内容属实。
（2）由26名户代表签字捺印的证明，证实2011年给年满18岁以上的村民发放健康查体费，是经张某主持召开的村两委和全体村民代表会议研究决定。
（3）刘永辉（临淄区朱台镇政府副镇长）出具的情况说明，证实2007年未发放的健康查体费随时可以领取。
（4）杨海明律师对谢某、谢某2、谢某3、孟某的调查询问笔录各一份，证实检察院给他们做的询问笔录，部分内容不属实；给村民发健康查体费是村两委研究，经村民代表会议表决通过的，不是为了拉选票。
淄博市人民检察院出庭检察员当庭发表意见，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判，并提供了下列证据：
（1）（2013）临刑初字第327号刑事判决书，证实2013年12月30日，临淄区人民法院以职务侵占罪分别判处被告人谢某、谢某2、谢某3、谢某4有期徒刑，四被告人均未提起上诉；该判决已将谢某、谢某2、谢某3、孟某在侦查阶段的供述、证言，作为有效证据予以确认。
（2）刘永辉询问笔录，证实辩护人提交的刘永辉出具的情况说明反映内容不全面；2011年10月或11月份，谢家屯村民谢某5等人到临淄区政府上访，反映张某的经济问题，我作为镇上接访的领导出面处理此事，谢某5等人反映，2007年村里的健康查体费只发给拥护张某参选村主任的村民，不给反对张某的村民发放；经镇工作人员了解，谢家屯并非定期给村民发放健康查体费，只有2007年村委换届选举时给部分村民发放过；我给张某做工作，他勉强同意给未领取健康查体费的村民补发，后来是否补发我就不清楚了。

3、二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：上诉人张某为了达到在本村换届选举中当选的个人目的，利用职务便利，伙同他人将本村集体资金为本村部分村民发放，以实现该部分村民支持其当选的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，犯罪数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。对于上诉人及其辩护人所持"其行为不构成犯罪，宣告其无罪"的上诉理由及辩护意见，经查，根据发放涉案款项的时机，发放款项的方式，到发放款项的人员范围等情况，上诉人张某等人两次发放款项，均不符合为村民发放福利的常理；在发放涉案款项前，张某等人虽然召开了村民代表会议，但不能掩盖其以发放健康查体费等名义为其个人拉选票的主观意图；上诉人张某等人虽未直接将集体财产占为己有，但对集体财产进行了处分，并为自己谋取了利益，其行为在本质上仍属以权谋私；上述情况有在案的证人证言等证据予以证实，足以认定；故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4、二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中，被告人张某系村党支部书记兼村委会主任，其在村里搞换届选举时，为了能在本村换届选举中当选，利用其职务便利，伙同他人动用本村集体资金以发放健康查体费的名义为本村部分村民发放，以实现该部分村民支持其当选的个人目的。该事实十分清楚，然而本案控辩双方的争议焦点在于，像张某这样的村委成员为了个人利益动用村集体财产的行为（如本案中的动用村集体资金为个人拉选票），究竟构成贪污罪还是构成职务侵占罪。
根据我国《刑法》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪；公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有。数额较大的，则构成职务侵占罪。从理论上说，贪污罪和职务侵占罪在犯罪主体、犯罪客体和犯罪对象等方面均存在不同。然而由于两罪都是以非法占有为目的，客观行为也有相似之处，因此在司法实践中，区分两罪的最主要因素就是犯罪主体。即如果被告人在犯罪主体上能定性为国家工作人员，则构成贪污罪，否则应认定为职务侵占罪。而对于村民委员会等村基层组织人员而言，其身份具有一定的特殊性。这是因为，根据宪法和村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，并非国家机关。另一方面，乡镇基层政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，村民委员会则协助基层政府开展工作。现实中基层政府的一些具体工作也确实常常委托给村民委员会等基层组织来进行。因此，如果村委会等村基层组织人员在受委托或协助政府从事相应"公务"时利用职务之便实施犯罪行为，则可将其定性为"国家工作人员"予以定罪处罚；若其犯罪行为并非是在从事"公务"中，则就不能将其按"国家工作人员"定罪论处。对此，全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）进行了解释。根据《解释》，村民委员会等村基层组织人员必须是在协助人民政府从事行政管理工作的七种情形下才能认定为"其他依照法律从事公务的人员"，从而定性为"国家工作人员"。这七种情形分别是：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
然而从本案的具体情况来看，本案中被告人张某动用本村资金谋取个人利益的行为，并不是发生在《解释》规定的协助人民政府从事相关行政管理工作的过程中，其犯罪行为并不具备"公务"因素，不能将其认定为 "其他依照法律从事公务的人员"，因此也就不能将其定性为"国家工作人员"从而以贪污罪定罪处罚。而综合被告人张某发放涉案款项的时机、发放方式及发放人员范围等情况，被告人张某等人两次发放款项，均不符合为村民发放福利的常理；张某等人虽然在发放涉案款项前召开了村民代表会议，但不能掩盖其以发放健康查体费等名义为其个人拉选票的主观意图；张某等人虽未直接将集体财产占为己有，但其利用职务便利对集体财产进行处分并为自己谋取了利益，其行为在本质上仍属以权谋私，符合职务侵占罪的构成要件，且犯罪数额巨大，应当以职务侵占罪定罪论处。本案一、二审以职务侵占罪对被告人张某定罪量刑无疑是正确的。
（荣明潇、刘晓辉）