裁判要点： 1.处理本案的关键，在于 （1）当事人双方设立房屋抵押和设立房屋典当关系的目的不同。设立房屋抵押，主要是为了以房产作抵押物来保证债务的履行；而设立房屋典当的目的，从出典人的角度来说是为了取得典金，从承典人的角度来说则是为了取得典当房屋的使用和收益权。因此，房屋抵押设定时，一般都不转移占有，仍由抵押人使用管理，当然也有的双方约定将抵押房产转移给抵押权人占用保管的；而房屋典当设立时，一般都要将典当房屋移转给承典人占有、使用和收益。（2）设定房屋抵押和房屋典当关系的法律后果不同。典当关系设立后出典人依约定或法律规定逾期不赎的可作绝卖处理，由承典人取得典当房屋的所有权；而设定房屋抵押关系后，如果债务人到期不清偿债务，则房屋抵押权人只能取得变卖抵押房产的优行受偿权。（3）对房屋抵押和房屋典当两种关系中的房屋处置期限的法律要求也不一样。设定房屋典当关系时，双方可约定典期届满逾期不赎即视为绝卖，如未约定逾期不赎作绝卖并在契约中未注明“绝卖”字样的，依最高人民法院有关司法解释的规定，有典期的逾期10年，无典期的经过30年未赎的，则视为绝卖。而我国法律目前为止对抵押房屋的处置尚无期限限制，而且按照有关抵押的民法原理和立法精神，即使房屋抵押双方在变卖前约定到期不还债务抵押房产即归抵押权人所有，这种约定依法也应认定为无效，因此抵押房产不存在绝卖问题。 本案成都金牛蜀星典当拍卖商行与钟某1所签订的“典当协议”、“当票”，虽使用了房屋典当的用语，但从内容上来看，钟某1“出典”房屋是为了取得建校的资金，成都金牛蜀星典当拍卖商行付给钟某1“典金”，是为了取得“典金”的利息，并不占有“出典”的房屋。实际上，钟某1交出房屋产权证，但房屋仍归自己占有、使用和收益，钟某1按约定按月支付“典金”利息。这一切，都符合抵押借款法律特征，而不符合房屋典当的法律特征。因此，本案当事人之间的法律关系，应定为抵押借款。一、二审法院定性是正确的。 2.一、二审法院分歧点在于成都金牛蜀星典当拍卖商行用房屋作抵押是否超越经营范围，双方所签订的抵押借款合同是否有效 根据1996年中国人民银行下发《典当行管理暂行办法》规定，典当行业的性质是抵押贷款的民间金融企业。个人不能从事典当业。抵押物一般是动产，称之为质品或质押品。严格地讲，房屋等不动产是不能成为质押物的，但随着我国当前典当业发展，以房屋等不动产作为出质物从事典当活动的现象逐渐增多。这里又要区别典当与典权。典当是指设定动产质权，即以动产交付于典当行，从典当行借得短期现金，于当期届满时还本付息，而取回质物的制度。典权是支付典价占有他人不动产而使用收益的限制物权。二者的区别是：（1）典权的标的物限于不动产，而典当的出质物为动产。（2）在物权性质上，二者均属限制性物权。典权属于用益物权，典当属质押担保，是担保物权的一种。笔者认为，无论是法律特征上，还是从案件审理的适用上，典权与典当是不同的。本案是因典权所产生的房屋抵押借款。最高人民法院《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》，对此曾有明确的批复。因此，成都金牛蜀星典当拍卖商行与钟某1以“当票”形式签订“典当协议”是双方当事人在平等、自愿基础上，在不违反法律法规的基础上所签订“典当协议”，成都金牛蜀星典当拍卖商行实施的行为并未超越经营范围，双方所签订“典当协议”、“当票”，实际上是一种以房产作抵押的借款合同，该合同有效。 那么，在审判实践中对典当商行以“典当”、“当票”的形式从事房产抵押贷款而引起的纠纷应如何处理?最高人民法院以《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》明确指出：经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的做法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。

裁判要点： 本案一审判决是正确的，本案涉及以下几个问题。 1.关于黄某1与黄某及梅仙信用社订立的贷款契约效力问题 本案中，被告黄某1持原告黄某所有的定期存单及身份证和印章，与梅仙信用社订立贷款契约。该契约约定担保方为黄某，担保方式为提供定期存单质押担保。这是一份典型的存单质押贷款合同。虽然原告未亲自参与订立该合同，但从原告对信用社在被告黄某1无法还款时，将其存单扣划还款未提异议，及原告庭审中陈述其提供身份证明及印章委托黄某1与梅仙信用社订立贷款契约来看，该存单质押贷款合同订立和履行符合法律规定，是合法有效的。在被告无法还贷款后原告提供的质押存单被扣划，其向被告黄某1追偿显然符合《担保法》第七十二条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿”的规定。 2.被告黄某2、黄某3在本案中的保证是何性质担保问题 本案中，黄某1要求原告提供存单质押担保，原告要求被告黄某1向其提供担保人。被告黄某1找到黄某2、黄某3要求他们为其与原告的存单质押贷款行为提供保证。根据《担保法》第四条规定的“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，黄某2、黄某3的保证行为就是一种反担保行为。 3.黄某2、黄某3的反担保是属于一般保证还是连带责任保证 本案中，黄某2、黄某3作为保证人在黄某1与原告订立的合同（即“借条”）上签字，但该合同中未能约定保证方式。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告黄某2、黄某3的反担保行为属于连带责任保证，应承担连带保证责任。 4.原告要求被告黄某2、黄某3承担保证责任是否超过法定的除斥期间规定 1996年11月14日，原告与三被告订立的合同中约定，黄某1应于1997年8月14日将原告提供的存单归还给原告。1997年4月13日，梅仙信用社将原告存单存款全部扣划，以偿还被告黄某1贷款。这里有两个时间，一是约定归还存单时间；二是信用社扣划存单还贷时间。《担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。哪一个时间为“主债务履行期届满”的时间呢?被告黄某2、黄某3的反担保是相对于原告及被告黄某1而言，主债务合同为黄某1与原告之间订立的提供存单质押担保合同，而不是信用社与原告及黄某1的贷款合同。所以，被告黄某1与原告约定归还存单时间，应为主债务履行期届满的时间（即为1997年8月14日起算）。庭审中，本院查明，原告于1998年1月26日，要求被告黄某2、黄某3承担保证责任，他们同意承担。1998年4月2日，原告诉至本院。原告对被告黄某2、黄某3的主张未超过《担保法》规定的6个月除斥期间。 5.原告为被告提供存单质押担保收取利益是否合法有效 对这个问题有两种不同看法。第一种看法认为，担保无偿性是担保的基本原则，原告在本案中收取担保利益是不符合法律规定的，原告的请求没有法律依据，应属无效，其请求应予驳回。第二种意见认为，担保的无偿性，是相对于主债务合同而言的，就是原告对存单质押贷款合同是无偿的、单务性的。原告与被告之间约定的担保收益，不属于上述情况。原、被告之间约定的这种收益是双方真实意思表示，体现民法规定的权利、义务相一致及公平原则以及风险与收益相联的经济活动规律，符合《民法通则》第四条以及《担保法》第三条规定的公平原则，是合法有效的。其担保收益处理时应参照《最高人民法院审理借贷纠纷若干问题意见》。民间借贷不得超过据银行同类同期贷款利率4倍计算的可得利息。原告的请求未超过此限，因而其主张应予支持。笔者同意第二种意见。

裁判要点： 本案涉及两个问题： 1.华信公司与正丰公司是否形成保管与被保管关系 对此存在两种观点。一种观点认为，双方已经形成保管关系，华信公司应承担保管责任。因为正丰公司每月均按时缴纳管理费，且对方也均开具了收据，保管合同据此而成就。收据即为保管合同的凭证。车辆丢失，是由华信公司不作为引起，因此应对正丰公司的损失给予赔偿。另一种观点则认为，正丰公司与华信公司之间并未形式保管与被保管关系，而只存在租赁关系。华信公司收取的只是车位的租赁费，而非保管费，因此车辆丢失的责任应由承租方自负。 究竟哪种观点更合理，法律并未作出明确规定，笔者则倾向于前一种观点。首先，正丰公司系小区常住户，其将车辆长期停放在该小区内，并每月按时缴纳管理费、停车费等相关费用，实际上与华信公司间已形成一种保管关系。这无需再作特殊声明或约定。本案中不仅有缴费的事实，也存在华信公司开具的收据，因此保管合同已经成立。本案中正丰公司除了缴纳停车费，还缴纳了一定数额的管理费，其中也包括保安费。按照权利义务对等原则，华信公司收取了费用就理应承担保管责任。 2.保险公司已赔偿部分损失，是否华信公司就不应再承担赔偿责任 本案中华信公司认为，正丰公司既已向保险公司要求赔偿并取得一定赔偿额，就丧失了再向其主张赔偿的权利。然而《中华人民共和国财产保险合同条例》第十九条明确规定：保险标的发生保险责任范围内的损失，应当由第三者负责赔偿的，投保方应当向第三者要求赔偿。如果投保方向保险方提出赔偿要求时，保险方可以按照保险合同规定，先予赔偿，但投保方必须将向第三者追偿的权利转让给保险方。按照此条规定，正丰公司可以自由选择向保险公司或向华信公司要求赔偿。本案中保险公司赔偿的数额不足车辆实际价值，对不足部分正丰公司仍可向华信公司追偿。况且保险公司理赔了并不能说明华信公司就免除了赔偿责任，因为保险公司在赔偿了投保方的损失后，最终仍有权向责任人即华信公司追偿。 综上，本案一、二审的判决均是正确的，华信公司应承担车辆丢失的赔偿责任。

裁判要点： 本案虽系机票销售代理合同纠纷，但因本案涉及到多个性质截然不同的法律问题，故其应有一定的代表性和借鉴意义。 归纳起来，本案争议的焦点主要有以下四点。 虽然玉龙旅行社的注册资金为人民币50万元，但从1993年3月27日中国农业银行的进账单（二联）和中国人民建设银行海南省分行建存证NO.009296号存款证明书（一联）来看，工贸公司实际投入玉龙旅行社的注册资本应系人民币10万元。会计师事务所出具验资证明所依据的银行进账单（一联）和存款证明书（二联），因均系复印件，无原件予以核对，故法院不予认定。 玉龙旅行社属第三类旅行社，按照《旅行社管理条例》的有关规定，其注册资本应有人民币3万元以上。海府支行为工贸公司出具存款证明书的当天，玉龙旅行社的银行存款余额虽然仅有535.50元，但因工贸公司实际已投入玉龙旅行社人民币10万元，而该注册资本已达到《条例》所规定的3万元最低注册资金限额，故玉龙旅行社依法应具有法人资格。一审法院以玉龙旅行社自有资金达不到法规规定的最低注册资金限额为由，认定玉龙旅行社不具有法人资格，其责任由工贸公司承担不妥。 根据最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的有关规定，企业开办的企业（具有法人资格的企业）被撤销后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。本案的玉龙旅行社由于在起诉前已被撤销，其财产又不足以清偿到期债务，故工贸公司作为玉龙旅行社的开办单位应当为此承担连带责任。 资信证明是证明开办企业拥有的注册资金总额的文件，提供资信证明的单位应该对所证明的事项的真实性承担法律责任。根据最高人民法院《关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复》及《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》的有关规定，金融机构、会计师事务所为企业出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当在其证明金额的范围内承担赔偿责任。本案海府支行和会计师事务所与案件的合同当事人即原告虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假资金证明和验资证明的行为，损害了原告的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由其在证明金额的范围内承担赔偿责任。

裁判要点： 这是一起因提供房地产中介服务致委托人利益受到损害的特殊损害赔偿案件，处理本案的关键是要明确以下几个问题。 1.委托中介协议效力的确认 张某、娄某以电话委托方式与华丰服务部达成中介协议，委托华丰服务部提供中介服务。要确认该协议的效力，应当首先明确受委托方是否具有该项民事行为能力。房地产中介不同于一般的服务行业，从业的前提是要取得中介资格。建设部《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定了房地产中介服务的范围“是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称”，而房地产经纪“是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动”。根据这一规定，所谓房地产中介，实际是多项房地产业务的总称，从事其中任何一项房地产中介业务，都应取得从业资格。《城市房地产中介服务管理规定》第十二条第二款规定：设立房地产中介服务机构的资金和人员条件，应由当地县级以上房地产管理部门进行审查，经审查合格后，再行办理工商登记。这里所说的“审查”就是对房地产中介服务机构的资格审查，即从资金和人员条件来审查其是否具备从事某项房地产中介业务的资格。华丰服务部营业执照限定的经营范围是从事信息咨询服务，即只取得房地产信息咨询资格，而张某、娄某电话委托其提供的是居间代理服务，在未经审查取得居间代理从业资格前，依法不能从事该项业务。从法律上来说，华丰服务部在居间代理业务方面不具有民事行为能力，不具备协议的主体资格。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项规定无民事行为能力人实施的民事行为无效，因此可以认定，华丰服务部与张某、娄某的委托中介协议是无效的。一方因无效协议而取得的财产依法应予返还。华丰服务部因该项中介业务而取得的信息服务费、看房费就应返还张某、娄某。 2.关于赔偿责任人的确定 要确定赔偿责任的承担者，应首先认定张某1是以个人名义还是华丰服务部名义从事中介业务。从本案事实可看出，张某1是在张某、娄某以电话委托方式与华丰服务部达成委托中介协议后，按照华丰服务部登记的委托人名单，以华丰服务部业务员的身份与张某、娄某联系并实施具体的中介服务行为，张某、娄某主观上也认为是华丰服务部为其提供中介服务。张某1在租房协议和所打收条上均是以华丰服务部经办人名义签名，张某1自始自终没有以个人名义与委托人之间有过口头或书面的约定，张某1的行为应认定是代表华丰服务部的行为。至于张某1有无将收取的费用交给华丰服务部，这是其内部事务，对案件事实的认定没有影响。由于张某1在从事中介业务中未尽审查义务，造成委托人利益的损失，根据《城市房地产中介服务管理规定》第二十四条规定，因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任，所在中介服务机构可以对有关人员追偿。《中华人民共和国民法通则》第四十三条也规定了“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。据此，华丰服务部应当承担因其工作人员工作失误给委托人造成损失的赔偿责任，如华丰服务部认为损失是因张某1工作失误造成的，在承担了赔偿责任后，可依法向张某1追偿。 3.损失数额及应赔偿数额的确定 张某、娄某因中介机构工作人员的过错，支付了14400元租金后，未能取得承租房屋的使用权，已支付的14400元租金就是他们的实际损失，依法应由提供中介服务的华丰服务部承担赔偿责任；但在损害结果发生后，张某1已赔偿委托人4000元损失，由于张某1在整个事件的过程中，始终是以华丰服务部业务员的身份出现，其作出的赔偿行为当然应认定是华丰服务部的行为，不是个人行为。确定具体的赔偿数额时，就应当扣除已实际赔偿的4000元，认定10400元。一审法院判决中未将已赔偿的4000元扣除，等于作出张某1赔偿4000元是个人行为的认定，这实际是对同一人在同一事件中的前后行为作了截然不同的认定，混淆了法律关系。既然张某1是以华丰服务部经办人的身份为委托人提供中介服务，发生损害结果应由华丰服务部承担，则损害结果发生后，张某1在与委托人交涉赔偿事实过程中，其身份并未改变，依然是华丰服务部经办人与委托人商谈善后处理事项。其作出的赔偿行为，当然是代表华丰服务部，在考虑赔偿额时，就应将张某1给付的4000元作为华丰服务部已赔偿部分扣除。 本案法院判决中的有些提法有欠妥之处，如判决认定华丰服务部未取得房屋中介资格，认定的过宽，否定了华丰服务部事实上已取得的信息咨询从业资格。从严格意义上讲，只能作出其未取得从事居间代理业务资格的认定。 通过本案的审理，暴露出当前房地产中介服务市场上的管理混乱，未取得中介资格擅自从业的现象比比皆是，而从业人员普遍业务素质不高，因受利益驱动，不遵循行业规章或者本身对行业规章了解不够，违规操作，给当事人造成损害的纠纷也时有发生。通过法院审判解决纠纷，只是治标不治本，关键是管理部门加强行业管理，规范房地产中介服务市场。而规范房地产中介服务市场，单靠法律、法规是不够的，有法律、法规，没有严格的管理，同样不能规范房地产中介服务市场。管理部门只有加强监督管理，强化从业人员业务培训，加强对房地产中介机构的从业资格审查，加大对违规从业行为的处罚力度，从根本上杜绝违规行为，才能真正规范房地产中介服务市场。

裁判要点： 这是一起因提供房地产中介服务致委托人利益受到损害的特殊损害赔偿案件，处理本案的关键是要明确以下几个问题。 1.委托中介协议效力的确认 张某、娄某以电话委托方式与华丰服务部达成中介协议，委托华丰服务部提供中介服务。要确认该协议的效力，应当首先明确受委托方是否具有该项民事行为能力。房地产中介不同于一般的服务行业，从业的前提是要取得中介资格。建设部《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定了房地产中介服务的范围“是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称”，而房地产经纪“是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动”。根据这一规定，所谓房地产中介，实际是多项房地产业务的总称，从事其中任何一项房地产中介业务，都应取得从业资格。《城市房地产中介服务管理规定》第十二条第二款规定：设立房地产中介服务机构的资金和人员条件，应由当地县级以上房地产管理部门进行审查，经审查合格后，再行办理工商登记。这里所说的“审查”就是对房地产中介服务机构的资格审查，即从资金和人员条件来审查其是否具备从事某项房地产中介业务的资格。华丰服务部营业执照限定的经营范围是从事信息咨询服务，即只取得房地产信息咨询资格，而张某、娄某电话委托其提供的是居间代理服务，在未经审查取得居间代理从业资格前，依法不能从事该项业务。从法律上来说，华丰服务部在居间代理业务方面不具有民事行为能力，不具备协议的主体资格。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项规定无民事行为能力人实施的民事行为无效，因此可以认定，华丰服务部与张某、娄某的委托中介协议是无效的。一方因无效协议而取得的财产依法应予返还。华丰服务部因该项中介业务而取得的信息服务费、看房费就应返还张某、娄某。 2.关于赔偿责任人的确定 要确定赔偿责任的承担者，应首先认定张某1是以个人名义还是华丰服务部名义从事中介业务。从本案事实可看出，张某1是在张某、娄某以电话委托方式与华丰服务部达成委托中介协议后，按照华丰服务部登记的委托人名单，以华丰服务部业务员的身份与张某、娄某联系并实施具体的中介服务行为，张某、娄某主观上也认为是华丰服务部为其提供中介服务。张某1在租房协议和所打收条上均是以华丰服务部经办人名义签名，张某1自始自终没有以个人名义与委托人之间有过口头或书面的约定，张某1的行为应认定是代表华丰服务部的行为。至于张某1有无将收取的费用交给华丰服务部，这是其内部事务，对案件事实的认定没有影响。由于张某1在从事中介业务中未尽审查义务，造成委托人利益的损失，根据《城市房地产中介服务管理规定》第二十四条规定，因房地产中介服务人员过失，给当事人造成经济损失的，由所在中介服务机构承担赔偿责任，所在中介服务机构可以对有关人员追偿。《中华人民共和国民法通则》第四十三条也规定了“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。据此，华丰服务部应当承担因其工作人员工作失误给委托人造成损失的赔偿责任，如华丰服务部认为损失是因张某1工作失误造成的，在承担了赔偿责任后，可依法向张某1追偿。 3.损失数额及应赔偿数额的确定 张某、娄某因中介机构工作人员的过错，支付了14400元租金后，未能取得承租房屋的使用权，已支付的14400元租金就是他们的实际损失，依法应由提供中介服务的华丰服务部承担赔偿责任；但在损害结果发生后，张某1已赔偿委托人4000元损失，由于张某1在整个事件的过程中，始终是以华丰服务部业务员的身份出现，其作出的赔偿行为当然应认定是华丰服务部的行为，不是个人行为。确定具体的赔偿数额时，就应当扣除已实际赔偿的4000元，认定10400元。一审法院判决中未将已赔偿的4000元扣除，等于作出张某1赔偿4000元是个人行为的认定，这实际是对同一人在同一事件中的前后行为作了截然不同的认定，混淆了法律关系。既然张某1是以华丰服务部经办人的身份为委托人提供中介服务，发生损害结果应由华丰服务部承担，则损害结果发生后，张某1在与委托人交涉赔偿事实过程中，其身份并未改变，依然是华丰服务部经办人与委托人商谈善后处理事项。其作出的赔偿行为，当然是代表华丰服务部，在考虑赔偿额时，就应将张某1给付的4000元作为华丰服务部已赔偿部分扣除。 本案法院判决中的有些提法有欠妥之处，如判决认定华丰服务部未取得房屋中介资格，认定的过宽，否定了华丰服务部事实上已取得的信息咨询从业资格。从严格意义上讲，只能作出其未取得从事居间代理业务资格的认定。 通过本案的审理，暴露出当前房地产中介服务市场上的管理混乱，未取得中介资格擅自从业的现象比比皆是，而从业人员普遍业务素质不高，因受利益驱动，不遵循行业规章或者本身对行业规章了解不够，违规操作，给当事人造成损害的纠纷也时有发生。通过法院审判解决纠纷，只是治标不治本，关键是管理部门加强行业管理，规范房地产中介服务市场。而规范房地产中介服务市场，单靠法律、法规是不够的，有法律、法规，没有严格的管理，同样不能规范房地产中介服务市场。管理部门只有加强监督管理，强化从业人员业务培训，加强对房地产中介机构的从业资格审查，加大对违规从业行为的处罚力度，从根本上杜绝违规行为，才能真正规范房地产中介服务市场。

裁判要点： 这是一起涉及律师制度的案件。本案有两个焦点问题。。 1.律师和法律工作者的区别 要解决原被告的行为是否有效的问题，首先要搞清律师和法律工作者的区别。律师是专门为社会提供法律服务的执业人员。国家对律师执业证书的取得规定了一整套严格的程序。即必须经过国家的统一考试，取得律师资格，并经考核符合法定条件，由国家发给律师执业执照的人，才能成为律师。而法律工作者则是具有一定的法律知识和法律工作经验，但没有取得律师资格的人。法律工作者也是由国家有关部门发给法律服务执照，但其执照的取得不需要像律师那样严格的程序。 由于律师执业证书和法律工作者执照取得的程序不同，二者的质量水平是不同的。他们从事法律服务的范围、职能和权利义务也是不同的。如我国《刑事诉讼法》明确规定，律师可以作为被告人的委托代理人，而法律工作者却不能成为刑事案件的辩护人。 《中华人民共和国律师法》第十四条更加明确规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或辩护业务。” 区别律师和法律工作者的意义在于，确立律师这种具有较高水准的法律执业人员在诉讼中的重要作用，以区别于其他法律工作者和一般代理人，其目的是提高律师在诉讼中的地位，确保诉讼质量。它是国家律师制度和司法体制的重要组成部分。 了解了律师和法律工作者的区别，就不难理解原告被告民事行为的性质了。 原告不具有律师资格，是法律服务所的法律工作者，但却自带案源，并以律师的名义参加诉讼；被告作为律师事务所，允许不是本所律师的原告自带案源，并以律师事务所的名义与委托人签订委托合同，还为原告出具律师出庭证，这就使原告在诉讼中取得了法律规定只有律师才能行使的权利。原、被告的这种行为的初衷可能是为了经济利益，但这种行为不但违反了国家对于律师、律师事务所和法律工作者管理的有关规定，损害了委托人的利益，更重要的是使诉讼质量失去了保证，破坏了国家的制度。这种行为当然是无效的。判决中认定原、被告的行为无效，并驳回原告的诉讼请求是完全正确的。 2.关于诉讼代理费的收缴 受诉法院在认定了原、被告的行为无效后，不只是在判决中驳回原告的诉讼请求，而且对原、被告的违法行为进行了民事制裁。这符合《民法通则》的有关规定，是非常正确的。 既然原、被告的行为违反法律规定，那么他们因此而取得的2000元的诉讼代理费就是非法所得，应当予以收缴。这样不仅使原、被告没能在无效的民事行为中得到好处，而且通过民事制裁，使原、被告受到应有的处罚，同时教育了其他人。

裁判要点： 本案是一起委托人诉被委托律师不尽责而引起的损害赔偿纠纷。主要争议是，否则律师就应当承担由于不尽职责而造成委托人利益受损的责任。在薛某委托西峡县龙城律师事务所律师袁某参加山东曹州橡胶厂侵权赔偿一案中，袁某指导薛某以橡胶厂为被告起诉，而曹县人民法院裁定起诉主体错误驳回了薛某的诉请，作为被委托人袁某律师建议薛某上诉，上诉后使侵权赔偿案得以重审。可见，作为一般代理人，袁某律师已尽到了一名律师的职责。在重审中薛某终止了与袁某的委托代理关系之后，申请追加西峡县农机公司作为被告共同参加诉讼并成为赔偿义务主体之一。而袁某恰好又是西峡农机公司的常年法律顾问。因此袁某受被告西峡县农机公司委托又参加了橡胶厂侵权赔偿一案的重审诉讼。由于薛某请求西峡县农机公司赔偿时效已过，使其丧失了向该公司请求赔偿的请求权。据此，薛某认为在委托袁某参加初审诉讼时，因袁某是西峡县农机公司的常年法律顾问，而不尽职责有意遗漏西峡县农机公司作为被告使其因此延误了时间，超过赔偿时效，所以在橡胶厂侵权赔偿一案结束后，便将被委托人袁某律师及其所在的西峡县龙城律师事务所推上了被告席。事实上，原告与山东曹州橡胶厂侵权赔偿一案与西峡县农机公司并无法律上的必然联系。原告薛某的实际损失为63618.70元，生效的（1997）曹民初字第39号判决书已予以确认并得到支持，故不能认定二被告在代理中失职，薛某在与橡胶厂侵权赔偿一案结束后诉请要求二被告赔偿22730.21元缺乏事实和法律依据。 从曹州橡胶厂侵权案及本案审理情况看，留给人们的疑问是：作为国家立法机关，如何从法律上、制度上进一步界定、规范律师的代理活动；审判机关如何根据律师违法执业造成后果的程度确定其具体应当承担的法律责任；律师管理部门如何加强对律师执业活动的管理；社会各界如何加强对律师执业行为的全方位监督；律师队伍自身如何进一步增强职业道德观念等，都是人们关心并期望尽早解决的问题。本案中袁某作为原告薛某的一般权限代理人，参加了曹州橡胶厂侵权一案的初审诉讼，而后袁某又作为被告西峡县农机公司的特别授权代理人，又参加了这一侵权案件的重审诉讼。这样，袁某再次参加诉讼之后就给薛某造成一种错误认识，认为袁某有意遗漏西峡县农机公司作为被告，使其丧失了部分请求权。所以一审法院指出袁某在橡胶厂侵权赔偿重审中，作为西峡县农机公司的代理人参加诉讼是违法的，同时也肯定了袁某在接受薛某委托参加诉讼期间是尽职尽责的，故驳回了薛某的诉讼请求是正确的。在薛某上诉之后，二审法院查明事实，也再次肯定了袁某是尽职尽责的，一审法院的审理也无不当之处。随之，二审法院也驳回了薛某的诉讼请求。

裁判要点： 这是在社会主义市场经济条件下出现的新型案件。本案在处理过程中，意见分歧较大，出现了差别较大的三种意见。 1.认为被告不应该承担赔偿责任 （1）被告向社会的承诺不具有赔偿的法律效力。通存通兑、限时服务是建行中州支行办理业务的运作方式，不是该合同之内容。被告的承诺是在无人提出要求的情况下作出的，在公布之初，还没有特定的对象，不是针对哪一个人，而是面向社会，其对象是不特定的大众，主要目的是加强外部监督，强化自身服务素质，宣传自己的企业，提高企业知名度和商业信誉。 （2）被告不能按时支付原告本金及利息是因为存款已被盗。就本案来说，它不是支行没有现金，也不是支行自身服务态度、主观行为等原因造成的。再假如说，如果顾客去存款取款，意想不到的事件如银行失火、爆炸、被人抢劫一空等或自然灾害就不能成为索赔的原因。同理，顾客存款被人盗取是不可预见的。而本案纠纷是由于犯罪嫌疑人赵某盗窃所致。 （3）原告去取款，被告发现款已被取走，鉴于账折不符这种不正常的情况，根据有关法条之规定，被告不能支付，并向原告作出暂不付款的处理。在此之后，公安机关也口头通知停止支付储户存款，被告行执行这一行政命令也属法律规定范围，本身并无不当。 2.认为被告应按承诺纠纷赔偿 （1）社会承诺是一种法律行为。中州支行向社会公开发出承诺，是真实意思表示，说明其自愿接受约束和监督。如果仅把这种承诺看成是一种口号，是为了加快办事效率，强化自身服务，加强外部监督，提高该企业的知名度和商业信誉，招揽顾客，则是错误的。如果中州支行有诺不践，那么必将构成对广大用户和消费者的欺骗，也必将违反我国民法的基本原则。 （2）中州支行向社会发出承诺是一种法律行为，一经向社会公开，该法律行为即成立。只要有用户接受服务，则该“承诺”自动生效。原告权益被侵犯，就要兑现被告的“承诺”，承诺就可以作为索赔的依据。 （3）向社会承诺的内容既包括提高本单位工作人员的业务素质、工作水平，加强企业监管制度和改变服务态度，也包括违反这些规定所自愿承担的后果。本案中赵某是内部职工，是监守自盗，一方面反映了赵某本人思想品德败坏；另一方面更反映了中州支行内部管理混乱，在该行规章制度等方面还有机可乘，没有建立完善的约束机制，以至于让赵某钻了空子。这是造成原告存款不能及时兑付的根本原因。赵盗窃存款，安阳中州支行过错在先。被告所称存款涉及刑事犯罪，不发生超时限的赔偿责任，没有法律根据。 3.应按储蓄合同纠纷处理此案 （1）本案不属于社会承诺。承诺一词源于法律，泛指当事人一方对他方提出的订立合同的要求或建议表示完全同意。限时服务承诺和目前的各种社会服务承诺一样，实际它不是“承诺”，因为“承诺”是以“要约”在先，即有人向你提出要求，你才能对此作出承诺。限时服务承诺也不是“要约”。它是一种“要约的引诱”。 要约的引诱与要约不同，前者只是订立合同的准备行为，后者则是订立合同的意思表示；前者本身并不发生效力，后者则产生一定的效力。要约的引诱发出后，依对方的意思表示并不能使合同成立，只有当对方作出要约的意思表示后，自己也作出承诺的意思表示，合同才成立。 各商业银行对社会公开推行的限时服务承诺，是属于要约的引诱。只有当客户使用了“限时服务器”后，才能构成要约。在客户按“限时服务器”时，结算要约对方即银行才能对客户的要约作出相应的承诺，“限时服务”合同才成立，才具有法律效力。而未形成“限时服务合同”之前，“限时服务承诺”本身是不具有法律效力的。所以，客户办理存取款业务时按“限时服务器”即是订立“限时服务”合同的要约步骤，也是计算限时服务时间的起点。 （2）刘某与中州支行是储蓄合同关系。银行开门营业是向不特定人发出一要约引诱，储户填好存取款凭证算要约，银行收凭证（或钱款），经审核无异议或者明示同意，即告知储蓄合同成立。因此，收凭证（款）、异议、同意都是代表银行的对外法律行为。存折是储蓄合同书面凭证。刘某持有中州支行出具的存折，表明双方之间形成了储蓄合同。储蓄合同的内容是当事人权利、义务的总和，除合同书（即存折）中约定的重要条款外，还包括有关法律直接加以提出的普通条款。如《商业银行法》第八条规定：“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益”；《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第三十八条规定：储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报告有关部门进行处理；《关于查询、停止支付和没收个人银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》第一条第（二）项规定：人民法院、人民检察院和公安机关在侦查、审理过程中，发现当事人存款与案件直接有关要求停止支付存款时，必须凭银行所在地县级以上人民法院、人民检察院和公安机关的正式通知，经县银行、市支行或市分行区办一级核对后，通知所属储蓄所办理暂停支付手续等等。法律直接规定的这些合同普通条款，合同当事人是不能以订立合同时没有协商为借口而不执行的。在储蓄合同中，储户有存款受保护、存款自愿、取款自由和存款得息等权利，同时承担依照法律（制度）规定办理业务的义务。银行享有使用存款资金，审核储户业务的权利，同时承担随时支付储户取款的义务。 合同是双方的法律行为，只有双方当事人表示一致的条款，才能作为合同的条款，而“通存通兑”、“限时服务”纯属于银行单方面提出来的行为。它既不是法律直接规定的条款，也不是当事人双方协商达成一致的条款，所以它对储户没有约束力，仅是银行办理储蓄业务的运作方式，而不属于该合同的内容。如果把一方主张的“通存通兑”、“银行服务”也当作合同必须履行的内容，那么，刘某办理续存、取款业务就不能到原开户所去办理，而且也必须每次按“限时服务器”，否则，就是违约行为，承担违约责任，这实际上限制了刘某的存款自愿、取款自由的原则，显然是错误的。刘某及其代理人把通存通兑、限时服务说成是储蓄合同的内容，缺乏依据，显然不成立。 （3）刘某与建行中州支行之间不存在限时服务合同关系。第一，刘某与中州支行存在着储蓄合同关系。储蓄合同的标的是资金不是服务，限时服务不是储蓄合同的内容。所以，当中州支行履行储蓄合同义务，按照限时服务进行运作时，在储户没有按“限时服务器”提出要约的情况下，经办人员提供的限时服务仅是作为一种内部的要求，对储户并不是一种义务。第二，合同成立的法律要求，一般经过要约和承诺步骤。中州支行对外推行的“限时服务”是向不特定人发出的要约引诱，它不是要约，它也不是承诺。没有要约，何谈承诺。只有储户在办理储蓄业务时按“限时服务器”算是要约，该行经办人员明示同意作出承诺，限时服务合同才成立，储户与该行之间才存在限时服务合同关系。本案，刘某到中州支行的两次取款，却没有按“限时服务器”提出要约，双方之间的限时服务合同没有形成，不存在限时服务合同关系。第三，刘某的两次取款，被中州支行经办人员按规定暂停支付，没被受理。根据建设银行总行的通知规定，“限时服务”是从经办人员受理业务开始的。经办人员没有受理的业务，没有进入限时服务的区段内。故限时服务条件尚未成就，所以，不受理就不存在限时服务问题。 综上，刘某到中州支行取款被止付没有受理的情况不存在限时服务问题。所以，更谈不上限时服务的赔偿。 本案审理最后采纳了第三种意见。 此外，案件审理中认为中州支行应当给予原告刘某精神方面的赔偿。理由是：原告存款被人盗取后，精神负担加重，也给其家庭蒙上了阴影，15万元毕竟不是个小数目。原告在历时一年多的时间里，多次找有关部门交涉，为讨说法其精神上所受压力可想而知，这是其一。其二，本案中存款被人盗取后，公安机关将刘某列为重点嫌疑人作为排查对象，监视其行为，给原告精神上造成了很大的压抑，周围群众对原告另眼看待，造成了很坏的影响，直到犯罪嫌疑人赵某被公安机关抓获后事实才得以澄清，原告才得以解脱。原告无故受到怀疑，名誉受损，银行理应赔偿精神损失。有鉴于此，铁西区人民法院判决被告赔偿其精神损失费5000元，安阳市中级人民法院对此项予以维持。

裁判要点： 这是在社会主义市场经济条件下出现的新型案件。本案在处理过程中，意见分歧较大，出现了差别较大的三种意见。 1.认为被告不应该承担赔偿责任 （1）被告向社会的承诺不具有赔偿的法律效力。通存通兑、限时服务是建行中州支行办理业务的运作方式，不是该合同之内容。被告的承诺是在无人提出要求的情况下作出的，在公布之初，还没有特定的对象，不是针对哪一个人，而是面向社会，其对象是不特定的大众，主要目的是加强外部监督，强化自身服务素质，宣传自己的企业，提高企业知名度和商业信誉。 （2）被告不能按时支付原告本金及利息是因为存款已被盗。就本案来说，它不是支行没有现金，也不是支行自身服务态度、主观行为等原因造成的。再假如说，如果顾客去存款取款，意想不到的事件如银行失火、爆炸、被人抢劫一空等或自然灾害就不能成为索赔的原因。同理，顾客存款被人盗取是不可预见的。而本案纠纷是由于犯罪嫌疑人赵某盗窃所致。 （3）原告去取款，被告发现款已被取走，鉴于账折不符这种不正常的情况，根据有关法条之规定，被告不能支付，并向原告作出暂不付款的处理。在此之后，公安机关也口头通知停止支付储户存款，被告行执行这一行政命令也属法律规定范围，本身并无不当。 2.认为被告应按承诺纠纷赔偿 （1）社会承诺是一种法律行为。中州支行向社会公开发出承诺，是真实意思表示，说明其自愿接受约束和监督。如果仅把这种承诺看成是一种口号，是为了加快办事效率，强化自身服务，加强外部监督，提高该企业的知名度和商业信誉，招揽顾客，则是错误的。如果中州支行有诺不践，那么必将构成对广大用户和消费者的欺骗，也必将违反我国民法的基本原则。 （2）中州支行向社会发出承诺是一种法律行为，一经向社会公开，该法律行为即成立。只要有用户接受服务，则该“承诺”自动生效。原告权益被侵犯，就要兑现被告的“承诺”，承诺就可以作为索赔的依据。 （3）向社会承诺的内容既包括提高本单位工作人员的业务素质、工作水平，加强企业监管制度和改变服务态度，也包括违反这些规定所自愿承担的后果。本案中赵某是内部职工，是监守自盗，一方面反映了赵某本人思想品德败坏；另一方面更反映了中州支行内部管理混乱，在该行规章制度等方面还有机可乘，没有建立完善的约束机制，以至于让赵某钻了空子。这是造成原告存款不能及时兑付的根本原因。赵盗窃存款，安阳中州支行过错在先。被告所称存款涉及刑事犯罪，不发生超时限的赔偿责任，没有法律根据。 3.应按储蓄合同纠纷处理此案 （1）本案不属于社会承诺。承诺一词源于法律，泛指当事人一方对他方提出的订立合同的要求或建议表示完全同意。限时服务承诺和目前的各种社会服务承诺一样，实际它不是“承诺”，因为“承诺”是以“要约”在先，即有人向你提出要求，你才能对此作出承诺。限时服务承诺也不是“要约”。它是一种“要约的引诱”。 要约的引诱与要约不同，前者只是订立合同的准备行为，后者则是订立合同的意思表示；前者本身并不发生效力，后者则产生一定的效力。要约的引诱发出后，依对方的意思表示并不能使合同成立，只有当对方作出要约的意思表示后，自己也作出承诺的意思表示，合同才成立。 各商业银行对社会公开推行的限时服务承诺，是属于要约的引诱。只有当客户使用了“限时服务器”后，才能构成要约。在客户按“限时服务器”时，结算要约对方即银行才能对客户的要约作出相应的承诺，“限时服务”合同才成立，才具有法律效力。而未形成“限时服务合同”之前，“限时服务承诺”本身是不具有法律效力的。所以，客户办理存取款业务时按“限时服务器”即是订立“限时服务”合同的要约步骤，也是计算限时服务时间的起点。 （2）刘某与中州支行是储蓄合同关系。银行开门营业是向不特定人发出一要约引诱，储户填好存取款凭证算要约，银行收凭证（或钱款），经审核无异议或者明示同意，即告知储蓄合同成立。因此，收凭证（款）、异议、同意都是代表银行的对外法律行为。存折是储蓄合同书面凭证。刘某持有中州支行出具的存折，表明双方之间形成了储蓄合同。储蓄合同的内容是当事人权利、义务的总和，除合同书（即存折）中约定的重要条款外，还包括有关法律直接加以提出的普通条款。如《商业银行法》第八条规定：“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益”；《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第三十八条规定：储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报告有关部门进行处理；《关于查询、停止支付和没收个人银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》第一条第（二）项规定：人民法院、人民检察院和公安机关在侦查、审理过程中，发现当事人存款与案件直接有关要求停止支付存款时，必须凭银行所在地县级以上人民法院、人民检察院和公安机关的正式通知，经县银行、市支行或市分行区办一级核对后，通知所属储蓄所办理暂停支付手续等等。法律直接规定的这些合同普通条款，合同当事人是不能以订立合同时没有协商为借口而不执行的。在储蓄合同中，储户有存款受保护、存款自愿、取款自由和存款得息等权利，同时承担依照法律（制度）规定办理业务的义务。银行享有使用存款资金，审核储户业务的权利，同时承担随时支付储户取款的义务。 合同是双方的法律行为，只有双方当事人表示一致的条款，才能作为合同的条款，而“通存通兑”、“限时服务”纯属于银行单方面提出来的行为。它既不是法律直接规定的条款，也不是当事人双方协商达成一致的条款，所以它对储户没有约束力，仅是银行办理储蓄业务的运作方式，而不属于该合同的内容。如果把一方主张的“通存通兑”、“银行服务”也当作合同必须履行的内容，那么，刘某办理续存、取款业务就不能到原开户所去办理，而且也必须每次按“限时服务器”，否则，就是违约行为，承担违约责任，这实际上限制了刘某的存款自愿、取款自由的原则，显然是错误的。刘某及其代理人把通存通兑、限时服务说成是储蓄合同的内容，缺乏依据，显然不成立。 （3）刘某与建行中州支行之间不存在限时服务合同关系。第一，刘某与中州支行存在着储蓄合同关系。储蓄合同的标的是资金不是服务，限时服务不是储蓄合同的内容。所以，当中州支行履行储蓄合同义务，按照限时服务进行运作时，在储户没有按“限时服务器”提出要约的情况下，经办人员提供的限时服务仅是作为一种内部的要求，对储户并不是一种义务。第二，合同成立的法律要求，一般经过要约和承诺步骤。中州支行对外推行的“限时服务”是向不特定人发出的要约引诱，它不是要约，它也不是承诺。没有要约，何谈承诺。只有储户在办理储蓄业务时按“限时服务器”算是要约，该行经办人员明示同意作出承诺，限时服务合同才成立，储户与该行之间才存在限时服务合同关系。本案，刘某到中州支行的两次取款，却没有按“限时服务器”提出要约，双方之间的限时服务合同没有形成，不存在限时服务合同关系。第三，刘某的两次取款，被中州支行经办人员按规定暂停支付，没被受理。根据建设银行总行的通知规定，“限时服务”是从经办人员受理业务开始的。经办人员没有受理的业务，没有进入限时服务的区段内。故限时服务条件尚未成就，所以，不受理就不存在限时服务问题。 综上，刘某到中州支行取款被止付没有受理的情况不存在限时服务问题。所以，更谈不上限时服务的赔偿。 本案审理最后采纳了第三种意见。 此外，案件审理中认为中州支行应当给予原告刘某精神方面的赔偿。理由是：原告存款被人盗取后，精神负担加重，也给其家庭蒙上了阴影，15万元毕竟不是个小数目。原告在历时一年多的时间里，多次找有关部门交涉，为讨说法其精神上所受压力可想而知，这是其一。其二，本案中存款被人盗取后，公安机关将刘某列为重点嫌疑人作为排查对象，监视其行为，给原告精神上造成了很大的压抑，周围群众对原告另眼看待，造成了很坏的影响，直到犯罪嫌疑人赵某被公安机关抓获后事实才得以澄清，原告才得以解脱。原告无故受到怀疑，名誉受损，银行理应赔偿精神损失。有鉴于此，铁西区人民法院判决被告赔偿其精神损失费5000元，安阳市中级人民法院对此项予以维持。

裁判要点： 本案的处理，涉及以下程序方面的两个问题和实体方面的两个问题。 1.该案是否应由人民法院直接受理 对此存在三种不同的观点：第一种观点认为，本案属劳动合同争议，应遵循先仲裁后诉讼的仲裁前置原则，未经仲裁裁决的人民法院不应受理。其理由是，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”双方当事人在签订的定向培养合同书中，对建立劳动关系的时间、待遇以及违约责任等权利义务均作了相应的规定，符合劳动合同成立的有效要件。此外，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”因此，本案应依照《劳动法》的有关规定程序处理。第二种观点认为，本案应由原告的上级主管部门或人事管理部门处理。其理由是，被告系经国家统一考试招收的高等院校毕业生，毕业后到原告单位担任教师，按我国传统的干部管理模式，应归口于上级教育行政主管部门或组织人事部门管理，被告因工作调动与原告产生的纠纷，理应由上述部门处理，不属人民法院受理民事诉讼的范围。第三种观点认为，此案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，应由人民法院作为民事案件立案受理。理由是，本案不属于劳动合同争议。首先，双方签订的定向培养合同书缺乏确立劳动关系这一劳动合同的本质特征。从表面上看，定向培养合同书中有“被告毕业后须回原告单位服务8年，其间不得申请调离”的规定，但这只是对被告工作后8年内不能调动工作的一方面约束，而在其他方面，被告享有与其所在单位其他教师的同等待遇，无须用合同来约定。如果被告工作8年后不调动，双方使用与被使用的工作关系将延续下去，也不需要再订合同。显然，这与有固定期限的劳动合同到期后即行终止是有本质区别的。其次，《劳动法》第二条第二款虽然未对建立劳动合同关系的劳动者的性质作明确要求，但从我国目前实行劳动合同制的情况看，国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的对象只限工人性质，而对由人事部门管理的干部性质的人是普遍不订立合同的。被告作为大学正式教师，按现行的法律、政策，只能与用人单位签订聘用合同，不符合签订劳动合同的主体资格。第二种观点的错误在于把双方处于平等主体地位条件下所订立的合同产生的民事权利义务纠纷等同于行政管理过程中发生的争议，混淆了两种不同的法律关系。由此可见，本案原、被告订立的合同是确立民事权利义务关系的协议，属于人民法院受理民事诉讼的主管范围，法院直接受理是正确的。 2.关于本案的管辖 《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”从1987年7月到1995年5月，被告人在上学或在原告单位工作期间均是对合同的实际履行。后被告虽于1995年调到南京工作，但双方的纠纷仍是合同履行过程中产生的，被告住所地南京市建邺区人民法院和合同履行地淮阴市清河区人民法院对本案均有管辖权，原告选择合同履行地法院起诉，符合法律规定。一、二审法院裁定驳回原告提出的管辖权异议是正确的。 3.关于被告承担违约责任的适用依据 被告上学期间，原告共为其支付代培费16000元（其他费用原告未主张），按照原、被告1987年签订的合同有关违约条款计算，被告毕业后在原告单位工作4年半，比合同约定的8年服务期少3年半，按每工作一年减少2000元计算，被告须向原告偿还代培费7000元，这是一审法院的判决依据。而被告在一、二审都坚持主张要按原告单位1994年87号文件规定执行，即“代培、定向研究生回校服务不满合同规定年限的，学校收取违约金、培养费的标准按研究生毕业后回校服务的年限，以每年递减15%的比例计算”。按此标准，被告则尚须原告偿还代培费5360元。那么法院处理本案到底是适用1987年的合同还是适用原告单位1994年的文件规定呢?前者作为双方自愿订立的有效合同，对双方具有约束力是无可置疑的。但原告在1994年的文件中，对原、被告1987年合同中约定的违约责任条款的内容作了新的规定，也没有对文件实施前已订立的合同如何执行作任何说明。这一文件作为原告单位的内部规章，应对其单位所有职工具有普遍约束力，而被告是在该文件实施后申请调动的，理应按照文件的规定执行。值得一提的是，原告1994年的文件规定与1987年双方订立的合同相比，后来的规定对被告更为有利，被告在诉讼中有权选择适用新的规定，但如果后来的规定对被告不利，被告则有权选择按原合同承担违约责任。二审法院支持上诉人的请求，依法调解，既正确处理了本案，又取得了较好的社会效果。 4.关于本案的案由 一、二审法院均以委托培养合同纠纷确定案由，这是不确切的。本案的纠纷是委培单位与定向培养研究生之间发生的，并非委托单位与受委托单位之间的纠纷，故案由应定为定向培养合同纠纷。

裁判要点： 本案是一件不当得利纠纷，即一方没有合法依据使他人财产受到损害而自己获得利益。建行乐业县支行提起的是给付之诉，即请求法院依法责成王某退还原告误入其账户的1万元。法院按不当得利案件受理，是正确的。处理本案的关键是解决好以下的两个问题。 本案中，被告王某没有合法根据使原告建行乐业县支行财产遭受损失而自己个人获得利益。乐业县人民法院即据此认定不当得利成立，是正确的，是符合不当得利的构成要件的。不当得利的构成要件是：（1）一方获得财产上的利益。构成不当得利，必须是一方获得财产上的利益，如果一方当事人虽然使他方财产受到损失，但自己并未从中获得利益，就不构成不当得利。本案原告建行乐业县支行分别于1997年5月16日和同年5月20日转入被告王某账号上的汇款各1万元，其中的1万元款项是被告王某因原告方的给付使自己的财产增加而受益。（2）致他方受到损失。他方受到损失，是不当得利的又一个构成要件，如果一方虽然获得了利益，对方并不因此受到财产损失，则构不成不当得利。本案中被告王某账号上增加1万元款项的同时致使原告建行乐业县支行承受了额外的1万元支付而受损失。（3）获得利益与受到损失之间有直接因果关系。构成不当得利之债的一方之所以获得利益，正是由于他方财产受到了损失，这是因一个事实引起两个方面结果，即一方受益，他方受损，两者之间有直接的因果关系。本案原告建行乐业支行工作人员工作疏忽重复入账的原因直接造成被告王某账单款项增加的结果。（4）获得利益没有法律上的根据。不当得利的一方受益，没有合法的原因和根据，这也是构成不当得利的一个要件，如果一方获得利益或他方受损失有合法的根据，当事人的权利义务是合法的，为法律所保护，这当然不属不当得利。本案中，被告王某多得1万元款项确实不是田阳县民主药行汇来的两次货款，被告的主张无事实依据。 针对案件事实，本案原告建行乐业县支行在具体业务活动中未严格按章操作造成重复入账，也有一定责任，因此，酌情由其承担一部分经济损失，据此，乐业县人民法院对本案的处理是合理的。

裁判要点： 本案争议的焦点是。 所谓连带责任，是相对按份责任而言，是指两个或两个以上的债务人分别就共同债务对债权人承担全部清偿债务的责任。所谓“连带”即债务人之间对债务的清偿有连带关系。任何一个债务人都负有履行清偿全部债务的义务，也就是说债权人可以向任何一个债务人请求清偿部分或全部债务。本案中，对于装饰处和朱某返还不当得利及赔偿损失没有争议，装饰处和朱某对该不当得利也认可并承诺返还。关键在兴丰公司和金华厂对该笔债务是否应承担连带偿还责任，也就是说该二单位对市分行的这笔债务是否有清偿义务。本案二审判决认定该二单位应承担连带偿还责任，原因是该二单位收到这笔款项没有合法依据，理由是划入二单位的转账支票上注明的用途是材料款，而二单位主张取得该款是返还个人借款和支付保证金，所举证据自相矛盾，故主观认为是三方互相配合，由二单位为装饰处套取现金提供银行账户、非法处分他人财产，该二单位也构成与装饰处共同侵占市分行的合法利益，故应承担连带责任。二审这种认定是一种没有事实依据的推理，且无法律依据。首先，装饰处划拨出去的5万元人民币不是特定物，是可以替代物，在本案中又是通过银行划拨，所以不能认定装饰处划拨出去的这5万元就是其收到的不当得利之物。其次，兴丰公司和金华厂分别收到装饰处划拨的款项时，是否知道该款是装饰处的不当得利，没有证据证实，该二单位均主张是与装饰处的正常经济往来，并不知装饰处的不当得利。所以二审认定事实不当，应予纠正。再审法院在查明事实的基础上，正确运用法律，明辨是非，分清责任，及时地纠正了二审判决，保护了当事人的合法利益。

裁判要点： 本案争议的焦点是。 所谓连带责任，是相对按份责任而言，是指两个或两个以上的债务人分别就共同债务对债权人承担全部清偿债务的责任。所谓“连带”即债务人之间对债务的清偿有连带关系。任何一个债务人都负有履行清偿全部债务的义务，也就是说债权人可以向任何一个债务人请求清偿部分或全部债务。本案中，对于装饰处和朱某返还不当得利及赔偿损失没有争议，装饰处和朱某对该不当得利也认可并承诺返还。关键在兴丰公司和金华厂对该笔债务是否应承担连带偿还责任，也就是说该二单位对市分行的这笔债务是否有清偿义务。本案二审判决认定该二单位应承担连带偿还责任，原因是该二单位收到这笔款项没有合法依据，理由是划入二单位的转账支票上注明的用途是材料款，而二单位主张取得该款是返还个人借款和支付保证金，所举证据自相矛盾，故主观认为是三方互相配合，由二单位为装饰处套取现金提供银行账户、非法处分他人财产，该二单位也构成与装饰处共同侵占市分行的合法利益，故应承担连带责任。二审这种认定是一种没有事实依据的推理，且无法律依据。首先，装饰处划拨出去的5万元人民币不是特定物，是可以替代物，在本案中又是通过银行划拨，所以不能认定装饰处划拨出去的这5万元就是其收到的不当得利之物。其次，兴丰公司和金华厂分别收到装饰处划拨的款项时，是否知道该款是装饰处的不当得利，没有证据证实，该二单位均主张是与装饰处的正常经济往来，并不知装饰处的不当得利。所以二审认定事实不当，应予纠正。再审法院在查明事实的基础上，正确运用法律，明辨是非，分清责任，及时地纠正了二审判决，保护了当事人的合法利益。

裁判要点： 1.被告海口保税区劲海贸易有限责任公司和第三人海口保税区高海工贸有限公司的行为构成了不当得利行为 所谓不当得利，是指没有法律或者合同上的根据而获得利益、致人受损失的现象。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，不当得利的构成须具备以下四个条件：（1）一方取得财产的利益；（2）他方受到损失；（3）一方得利与他方受损间有因果关系；（4）一方得利和他方受损均没有合法根据。本案中，被告及第三人取得原告方错划到其账上的海关罚款，确没有法律依据，原告也因此受到了损失，所以，一审法院认为被告及第三人取得争议款的行为属不当得利。 2.被告与第三人应返还原告中国建设银行海南省分行营业部不当得利款及其利息 根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，被告与第三人的不当得利是原告错划其账上的海关罚款及其利息。所以，被告与第三人应返还给原告的也应是被错划部分的海关罚款及其利息。另外由于被告及第三人明知原告错划其账上的海关罚款不属于自己的财产，仍然予以使用，属共同过错，双方应承担连带清偿责任。

裁判要点： 该案诉讼标的只有2元，是极其微小的，但该案对社会影响较大，因为它牵涉到千家万户电话用户的利益。该案是公益诉讼，其诉讼的目的本身就是为广大电话用户而诉。在我国，电话业由特定的电信部门专营。随着我国经济的不断发展，电信部门所特有的传统经营方式中的弊端也随之显现出来。本案的正确处理不仅有利于电信业自身的健康发展，而且更有利于保护消费者的合法权益，维护正常的社会经济秩序。 本案两审判决的重要不同点在于龙岩市邮电局收取丘某2元的代维费是否构成欺诈。 《我国消费者权益保护法》第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。而欺诈的构成要件：（1）须有欺诈的故意，即欺诈意思，它包括两个方面：第一，使被欺诈人陷于错误判断的意思；第二，使被欺诈人基于错误判断而为意思表示的意思。此欺诈的故意，不必有侵害相对人权益的故意，它不同于侵权行为的欺诈。（2）须有欺诈行为，即使被欺诈人陷于错误判断或加深其错误，保持其错误而虚构、变更、隐瞒事实的行为。（3）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断，即欺诈行为与错误判断之间有因果关系。（4）须被欺诈人基于错误判断而为意思表示，即错误判断与意思表示之间也有因果关系。本案中龙岩市邮电局在向丘某收取的2元代维费时，并没有把真实情况告知丘某，而却把2元代维费计在月租费一栏中，使丘某误认为月租费就是11.6元，致使其一直多交了2元。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，足以认定为欺诈。 此外，龙岩市邮电局与丘某没有电话机代维合同，其收取2元的代维费是没有依据的。（1）依合同法理论，合同的成立要经过要约、承诺两个阶段，龙岩市邮电局虽曾提出电话代维要约，但丘某并未签字同意即没有承诺，故该合同并未成立；（2）龙岩市邮电局认为其曾提供“代维”行为，并进而推定丘某没有反对是一种默示是错误的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，默示只有两种情况才能成立，一种是“一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”；另一种是不作为默示，“只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。而本案龙岩市邮电局并不是主张民事权利，而是提供劳务，且双方双未具体约定。因此，不应认定丘某有默示。 综上所述，龙岩市中级人民法院对一审进行改判是正确的。