裁判要点： 本案的主要法律焦点是 首先，从程序上，夏某的起诉是否违反了"一事不再理"原则。在我国《民事诉讼法》中"一事不再理原则"主要体现在第一百二十四条第（五）项的规定：" 对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； "本案中，夏某曾以民间借贷纠纷为由提起过诉讼，但被法院驳回，姚某、谢某认为夏某一方已经通过民间借贷就涉案的50万元款项起诉过，法院已经认定夏某没有证据证明涉案款项的性质系夏某出借给姚某、谢某，已经驳回了夏某的诉讼请求，现在夏某又以不当得利纠纷为由起诉，违反了我国民事诉讼法上的"一事不再理"原则。夏某一方则认为，之间的民间借贷纠纷是以裁定的方式驳回了夏某的起诉，同时该裁定书指出夏某可以另案解决，故夏某以不当得利为由起诉是合法的。 司法实践中，确实存在当事人以某一法律关系为由起诉未得到支持后，又以不当得利纠纷为由起诉的案件。对此，一直存在两种不同的观点，一种观点认为，人民法院对相关诉请已经处理过，当事人不能再以不当得利为由再行诉讼，否则容易出现滥诉的现象，浪费司法资源；另一种观点认为，对此应当区别对待，如果当事人提出了新的事实、证据或者初次诉讼中法院允许"另行解决"的，当事人可以以不当得利为由再次起诉。对于本案中的该程序问题，应该看到的是，在前述民间借贷纠纷中，法院是以裁定的方式驳回了夏某的起诉，同时指出"就双方争议，夏某可通过另案解决。"这就意味着前述民间借贷案件仅认为从证据的角度夏某无法证明双方存在借款关系，并非从实体上对夏某的主张予以了否定，同时又为夏某提起本案不当得利纠纷提供了指引，允许其"另案解决"。故本案中，夏某的起诉并未违反"一事不再理"原则，在程序上并无不当之处。 其次，姚某、谢某夫妇取得涉案款项的法律关系性质的举证责任在哪方。夏某主张姚某、谢某取得涉案款项为不当得利，并提供了汇款凭证、通话录音等证据。姚某、谢某则认为让其承担证明合法占有诉争款项的举证责任，违背了"谁主张，谁举证"的证据规则。在此情况下，哪一方应当承担举证证明涉案款项的法律性质呢。 这就涉及了不当得利纠纷案件的举证责任问题。对于该问题，司法实践中亦存在两种观点，一种观点认为，不当得利纠纷适用普通民事诉讼案件的举证原则；一种观点认为，根据法律规定的不当得利的构成要件，应当由取得利益一方就占有该利益的合法依据进行举证。实际上，我国目前对于不当得利纠纷并没有规定特殊的举证责任规则，故不当得利纠纷案件应当适用普通民事案件的举证原则。不当得利纠纷中，原告应当就对方取得不当利益的事实进行初步举证，这与普通民事案件是相同的，在此基础上，被告应当就其主张取得利益的正当性进行举证。本案中，夏某已经提供了汇款凭证、通话录音等关键证据对自己的主张予以了充分举证，在此基础上，姚某、谢某应当就其认为取得涉案款项为赠与的主张进行举证。 第三，姚某、谢某夫妇取得涉案款项是否属于不当得利，是否应当予以返还。本案中，根据夏某提供的与谢某的电话通话录音，可以看出夏某一直向姚某、谢某索要涉案款项，谢某在录音中表达了因股票被套暂时无法给钱的意思，谢某称因股票赔钱现在不能卖。从录音的内容来看，能够与夏某陈述的相吻合。另一方面，姚某、谢某称夏某打款是为了感谢多年的帮助，但录音中谢某反而称对夏某表示感激；姚某称对方让其入股弄物业，但该方面内容在录音中并未体现。在此基础上，姚某、谢某未能举证证明占有涉案款项的合法依据，没有提供证据证明其所主张的涉案款项系夏某赠与。 可以看出，夏某与谢某之间的通话录音证据是认定涉案款项性质的最为关键的证据，在谢某、姚某一方未能否认其真实性的基础上，二审法院对此关键证据予以了采信，该录音证据能够与夏某的诉请主张相互印证，而反观姚某、谢某一方，其主张涉案款项系赠与的性质与该录音证据存在矛盾之处，其亦未能提供其他证据对自己的主张予以证实。 故此，一审法院认定姚某、谢某夫妇取得涉案款项属于不当得利，应当予以返还是正确的，二审予以了维持。

裁判要点： 本案涉案。 传统的混淆指的是消费者在购买商品或服务时，对商品来源或者服务的提供者发生了误认。伴随着互联网的发展，商品经济的竞争已经逐渐转向"眼球"和"注意力"的竞争。也就是说谁能最初抓住消费者的眼球，谁就获得了抓住商机的最初机会，并且基于此会获得真实的销量。基于此，商标侵权行为及相关侵权理论也呈现相应的发展，本案涉及的商标法原理中的初始混淆理论就是对传统混淆理论的突破，其经过了数十年的积累和发展，概念和内涵已经比较清晰。初始混淆理论是指经营者在与商标权人相同或相似的商品或服务上使用与商标权人相同或相似的标识，致使消费者在实际购买之前对其来源或有关方面产生混淆，消费者基于此种混淆产生了购买商品的"初始兴趣"，对商品或服务的来源发生了误认，但在实际购买过程中并不一定发生混淆的情形，又被称为售前混淆。 对于"搭便车"、"傍名牌"从而造成消费者的初始混淆，即使此种混淆在消费者实际购买时消除，经营者的行为仍应当予以规制。这是因为其增加了消费者选择和辨识商品的时间和难度，并且将对于被告商品毫无所知或毫无购买兴趣的消费者诱导至被告商品处，进而将一些"懒得"另行寻找原告商品的消费者留在被告的柜台前。此外，对于一些对原告商标及商品忠诚度不太高、认知度不太高的消费者造成混淆，降低消费者对原告商标的认知度。这种行为实际上不仅借用了原告商标的声誉抢夺了原告的潜在消费者，分流了原告的顾客，而且降低了原告商品的客户粘度，淡化了原告商誉，增加了消费者搜寻目标商品的成本，违背了市场公平竞争秩序，是通过不当利用他人的注册商标从而为自己带来竞争利益的 "食人而肥"的行为，构成侵权并应承担侵权责任。 本案中，初始混淆理论的运用主要涉及以下几个问题： 第一，被告是否使用了原告的注册商标，是否构成了商标使用。如果被告的行为没有构成商标使用，则无需再考量被告的行为是否给消费者造成了初始混淆。第二，被告的行为是否给消费者造成了混淆，包括初始混淆。 一、被告是否使用了原告的注册商标。这涉及两个基本的法律问题：第一，被告使用的标志是否与原告的注册商标相同或者近似？第二，将商标用于商品包装装潢是否属于商标使用？ （一）将商标用于商品包装装潢是否属于侵权形式的商标使用？ 在商业活动中，他人将与注册商标相同或者近似的标志用于与核定使用的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务中，具有指示商品或者服务来源的作用，此时，该他人的使用就构成了侵权形式。如商标法第五十二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、2条等。最为典型的使用方式是将他人商标作为自己商品或服务的商标来使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项将在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告将他人图文商标作为自己商品包装装潢，这同样构成商标使用。 （二）被告使用的标志是否与原告的注册商标相同或者近似？ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。本案虽涉及的是认定商品装潢与商标近似的法律问题，但仍可参照该条关于认定商标近似的规定。将荣和烧坊公司涉案商品包装盒正面、背面及瓶贴正面装潢与贵州茅台酒厂"贵州茅台酒"商标相比较，两者整体结构相同，均采用三部分主体结构，以铜色线条渡边，各部分的走向和占整体图形的比例亦无显著差别，涉案商品装潢采用的颜色亦与"贵州茅台酒"商标指定颜色基本相同。两者虽在内容标注上反映的具体信息有所区别，但标注的相对位置基本一致，且标注的信息种类亦基本相同，故本院认定涉案商品装潢与"贵州茅台酒"商标在整体上构成标识近似。因此，认定被告使用的标志与原告的注册商标近似应无疑问。 二、被告的行为是否给消费者造成了混淆 对于他人注册商标的使用并不必然构成侵权，它还必须以给消费者造成混淆为前提。传统的混淆指的是消费者购买中的混淆，指消费者在购买商品时误把A商品当成了B商品。 而本案中，经过仔细辨识，消费者似乎很容易看出涉案荣和烧酒并非贵州茅台酒厂生产的"贵州茅台酒"。但是，正因为荣和烧酒在包装装潢上使用了具有一定知名度的"贵州茅台酒"注册商标，激发了消费者最初的兴趣。使相关公众因此而对其施以更多的注意，在仔细辨别前会误认为该商品就是贵州茅台酒，在仔细辨别后即便会清楚的认识到该商品并非贵州茅台酒，但仍会误认为该商品系贵州茅台酒厂出品或与贵州茅台酒有关联关系。也就是说，其实质上已经达到初始诱导消费者、使之发生混淆误认的效果。被告行为明显具有攀附贵州茅台酒厂商标商誉的主观意图，客观上亦极可能使相关公众误认涉案商品的生产者荣和烧坊公司与贵州茅台酒厂存在关联关系。构成初始混淆的商标侵权行为。 此外，本案中涉及的白酒商品，其品质和价值与产地具有重要关系。贵州茅台镇地区所生产的白酒如何昭示其"贵州茅台"的血统，也是本案所突出反映的问题。对此，应当认为：正当标示甚至着重宣传"贵州茅台"产地，并非法律所禁止，而是推广商品阐明品质树立品牌的应有之义。不应因"贵州茅台酒"这一知名商标而阻碍当地其他白酒的产地宣示，更不应在商标法之外扩展该商标的权利范围。然而，任何血统宣示行为均应实事求是，以不得侵入他人商标权领域为界，以杜绝不当误导相关公众导致可能混淆为界。本案的典型意义在于，倘若如被告宣传，其产品原料来自于贵州茅台镇，那么作为同一地区的同类产品生产者，本身天然带有"茅台镇"这一关联符号，其更应当合理利用这一天然关联，正确标示、引导消费者以区分不同商品及其生产者，而不是依托于这一天然关联，在标示自身商品名称、企业名称的同时模仿他人知名度较高的商标作为商品包装装潢，意图促使相关公众一方面接受和认知其生产的新的商品，又保持对他人知名商标的联想和误认。此类商标侵权行为与典型的完全复制使用他人商标不同，其在搭便车、傍名牌的同时还试图建立自己的商品认知度，意在打"擦边球"，实则侵害了他人商标权。

裁判要点： 本案涉案。 传统的混淆指的是消费者在购买商品或服务时，对商品来源或者服务的提供者发生了误认。伴随着互联网的发展，商品经济的竞争已经逐渐转向"眼球"和"注意力"的竞争。也就是说谁能最初抓住消费者的眼球，谁就获得了抓住商机的最初机会，并且基于此会获得真实的销量。基于此，商标侵权行为及相关侵权理论也呈现相应的发展，本案涉及的商标法原理中的初始混淆理论就是对传统混淆理论的突破，其经过了数十年的积累和发展，概念和内涵已经比较清晰。初始混淆理论是指经营者在与商标权人相同或相似的商品或服务上使用与商标权人相同或相似的标识，致使消费者在实际购买之前对其来源或有关方面产生混淆，消费者基于此种混淆产生了购买商品的"初始兴趣"，对商品或服务的来源发生了误认，但在实际购买过程中并不一定发生混淆的情形，又被称为售前混淆。 对于"搭便车"、"傍名牌"从而造成消费者的初始混淆，即使此种混淆在消费者实际购买时消除，经营者的行为仍应当予以规制。这是因为其增加了消费者选择和辨识商品的时间和难度，并且将对于被告商品毫无所知或毫无购买兴趣的消费者诱导至被告商品处，进而将一些"懒得"另行寻找原告商品的消费者留在被告的柜台前。此外，对于一些对原告商标及商品忠诚度不太高、认知度不太高的消费者造成混淆，降低消费者对原告商标的认知度。这种行为实际上不仅借用了原告商标的声誉抢夺了原告的潜在消费者，分流了原告的顾客，而且降低了原告商品的客户粘度，淡化了原告商誉，增加了消费者搜寻目标商品的成本，违背了市场公平竞争秩序，是通过不当利用他人的注册商标从而为自己带来竞争利益的 "食人而肥"的行为，构成侵权并应承担侵权责任。 本案中，初始混淆理论的运用主要涉及以下几个问题： 第一，被告是否使用了原告的注册商标，是否构成了商标使用。如果被告的行为没有构成商标使用，则无需再考量被告的行为是否给消费者造成了初始混淆。第二，被告的行为是否给消费者造成了混淆，包括初始混淆。 一、被告是否使用了原告的注册商标。这涉及两个基本的法律问题：第一，被告使用的标志是否与原告的注册商标相同或者近似？第二，将商标用于商品包装装潢是否属于商标使用？ （一）将商标用于商品包装装潢是否属于侵权形式的商标使用？ 在商业活动中，他人将与注册商标相同或者近似的标志用于与核定使用的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务中，具有指示商品或者服务来源的作用，此时，该他人的使用就构成了侵权形式。如商标法第五十二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、2条等。最为典型的使用方式是将他人商标作为自己商品或服务的商标来使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项将在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告将他人图文商标作为自己商品包装装潢，这同样构成商标使用。 （二）被告使用的标志是否与原告的注册商标相同或者近似？ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。本案虽涉及的是认定商品装潢与商标近似的法律问题，但仍可参照该条关于认定商标近似的规定。将荣和烧坊公司涉案商品包装盒正面、背面及瓶贴正面装潢与贵州茅台酒厂"贵州茅台酒"商标相比较，两者整体结构相同，均采用三部分主体结构，以铜色线条渡边，各部分的走向和占整体图形的比例亦无显著差别，涉案商品装潢采用的颜色亦与"贵州茅台酒"商标指定颜色基本相同。两者虽在内容标注上反映的具体信息有所区别，但标注的相对位置基本一致，且标注的信息种类亦基本相同，故本院认定涉案商品装潢与"贵州茅台酒"商标在整体上构成标识近似。因此，认定被告使用的标志与原告的注册商标近似应无疑问。 二、被告的行为是否给消费者造成了混淆 对于他人注册商标的使用并不必然构成侵权，它还必须以给消费者造成混淆为前提。传统的混淆指的是消费者购买中的混淆，指消费者在购买商品时误把A商品当成了B商品。 而本案中，经过仔细辨识，消费者似乎很容易看出涉案荣和烧酒并非贵州茅台酒厂生产的"贵州茅台酒"。但是，正因为荣和烧酒在包装装潢上使用了具有一定知名度的"贵州茅台酒"注册商标，激发了消费者最初的兴趣。使相关公众因此而对其施以更多的注意，在仔细辨别前会误认为该商品就是贵州茅台酒，在仔细辨别后即便会清楚的认识到该商品并非贵州茅台酒，但仍会误认为该商品系贵州茅台酒厂出品或与贵州茅台酒有关联关系。也就是说，其实质上已经达到初始诱导消费者、使之发生混淆误认的效果。被告行为明显具有攀附贵州茅台酒厂商标商誉的主观意图，客观上亦极可能使相关公众误认涉案商品的生产者荣和烧坊公司与贵州茅台酒厂存在关联关系。构成初始混淆的商标侵权行为。 此外，本案中涉及的白酒商品，其品质和价值与产地具有重要关系。贵州茅台镇地区所生产的白酒如何昭示其"贵州茅台"的血统，也是本案所突出反映的问题。对此，应当认为：正当标示甚至着重宣传"贵州茅台"产地，并非法律所禁止，而是推广商品阐明品质树立品牌的应有之义。不应因"贵州茅台酒"这一知名商标而阻碍当地其他白酒的产地宣示，更不应在商标法之外扩展该商标的权利范围。然而，任何血统宣示行为均应实事求是，以不得侵入他人商标权领域为界，以杜绝不当误导相关公众导致可能混淆为界。本案的典型意义在于，倘若如被告宣传，其产品原料来自于贵州茅台镇，那么作为同一地区的同类产品生产者，本身天然带有"茅台镇"这一关联符号，其更应当合理利用这一天然关联，正确标示、引导消费者以区分不同商品及其生产者，而不是依托于这一天然关联，在标示自身商品名称、企业名称的同时模仿他人知名度较高的商标作为商品包装装潢，意图促使相关公众一方面接受和认知其生产的新的商品，又保持对他人知名商标的联想和误认。此类商标侵权行为与典型的完全复制使用他人商标不同，其在搭便车、傍名牌的同时还试图建立自己的商品认知度，意在打"擦边球"，实则侵害了他人商标权。

裁判要点： 在现实的经济环境中，在某一地区出现一知名度极高的企业和品牌时，当地和周边地区会如春笋一般出现大量同类型的企业。市场经济鼓励市场主体进行诚实守信，公平有序的竞争，消费者也乐见同一地区的生产者展开竞争，从而使得消费者选择能够多元化，进而获得更为优质的产品和服务。本案通过如何认定商标近似和混淆，为同行业其他企业与同一地区龙头企业开展竞争确定了法律边界。本案中，荣和烧坊公司的涉案商品与"贵州茅台酒"商标核定使用商品属相同商品，故本案的争议焦点集中在两个方面。 （一）商品装潢与商标标识近似的判断 《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项将在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。这也是本案中贵州茅台酒厂指控荣和烧坊公司的涉案行为构成侵权的法律依据，但在具体的规定中，却没有如何判断商品装潢与商标构成近似的明确规定。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。本案虽涉及的是认定商品装潢与商标近似的法律问题，但仍可参照该条关于认定商标近似的规定。在进行近似的比对时，既要进行整体比对，又要进行对主要部分的比对。将"贵州茅台酒"商标与荣和烧坊公司涉案商品装潢进行整体比对，均采用了三部分的结构划分，而且三部分的结构划分走向和在整体图案中所占的比例均无明显区别，因此可以确定在整体比对上两者是近似的。从主要部分的比对来看，主要进行的是元素的比对，首先"贵州茅台酒"商标是指定颜色的商标，因此，涉案商品装潢是否使用了相应的颜色，对是否构成近似具有指标性的意义。本案中，涉案商品装潢各对应的位置使用的具体颜色与"贵州茅台酒"商标亦基本相同；其次，从其他线条及图案元素来看，涉案商品装潢在特定位置上使用了与"贵州茅台酒"商标基本相同的线条，例如在中心位置，均使用了呈对称排列的黑色线条，并且条数相同，宽细一致。其他的例如商品名称、生产企业等信息虽然标注的内容不同，但标注的相对位置亦基本一致。因此，将涉案商品装潢与"贵州茅台酒"商标无论是进行整体比对还是进行主要部分的比对，均存在着近似。此外，使用"贵州茅台酒"商标的贵州茅台酒厂生产的"茅台"酒，即人们常说的"五星茅台"，与"飞天茅台"共同为贵州茅台酒厂生产的最具知名度的白酒商品。早在1991年，就在首届"中国驰名商标"（部分商品）消费者评选活动中荣获"中国驰名商标"称号，在国内外享有极高的知名度，因此，在进行标识比对时，应充分考虑请求保护的"贵州茅台酒"商标的高知名度，给予其更强有力的保护力度。 （二）混淆的判断 商标侵权的认定是主客观相结合的结果，在客观上，被控标识与请求保护的商标近似；在主观上，以一般公众的注意力，近似的客观结果将导致其对商品或服务的来源产生混淆或误认。本案中，荣和烧坊公司一再主张其商品装潢上有特大字号"荣和烧坊"，并不会导致相关公众混淆。最终，一审法院认定荣和烧坊公司构成间接混淆，而二审法院提出存在初始兴趣混淆的可能性。 识别功能是商标的最核心功能，混淆即意味着对商标这一功能的损害。商标混淆理论在商标法中具有基础性地位，在最初的意义上，混淆指的是相关公众将被告的商品认为来源于原告，即所谓的直接混淆。但在本案中，首先正如荣和烧坊公司所称的其涉案商品装潢中间位置用醒目字体标注了"百年荣和老窖酒"，并在最下方标注了其企业名称，相关公众在购买时应能够注意到。其次从价格因素考虑，贵州茅台酒厂庭审中称其商品市场价格在1700元左右，虽然荣和烧坊公司表示其涉案商品未对外销售，仅标价为6万元，但从网络搜索来看，其涉案商品的销售价格为二三百元，无论荣和烧坊公司所陈述的商品价格是否真实，都能够得出两者的商品价格差异巨大的结论，从这点来看，也不会导致相关公众在购买时产生混淆。因此，一审法院明确排除在在本案中存在直接混淆的可能性，即"根据相关公众的一般注意力，不会将涉案商品与贵州茅台酒厂使用'贵州茅台酒'商标的商品相混淆"。随着经济的发展，企业的经营呈现出集团化、多元化的趋势，商标的经济价值愈发凸显，商标得到了充分地利用。这种利用主要体现在两个方面：一方面是商标权利人将商标许可给第三人使用；另一方面是商标权利人在基础商标之上发展成系列商标，自行使用或许可给关联方使用。因此，基于经济发展的现实趋势，相关公众虽然不会产生直接混淆，但仍可能认为使用近似标识的经营者与商标权利人之间存在着特定的关系，例如商标许可、资本投资、赞助等，人们把相关公众这种特定关系的误认称之为间接混淆或者关系混淆。此种混淆也得到了最高人民法院相关司法解释的认可。本案中，鉴于"贵州茅台酒"商标的高知名度，以及近年来贵州茅台酒厂产品多元化的市场战略，其逐步涉及白酒的中低档市场，荣和烧坊公司的涉案行为虽不会产生直接混淆的法律后果，但相关公众仍可能误认荣和烧坊公司与"贵州茅台酒"商标的权利人存在授权许可或资本投资等特定关系，存在着间接混淆的可能性。一审法院正是基于上述逻辑判断，认定荣和烧坊公司构成商标侵权。 传统商标法上认为混淆是消费者在购买商品时产生的混淆。现在有观点认为，商标的识别功能是在持续发挥作用的，是一个连续的过程，商标的识别功能不仅在购买时发挥作用，在购买前和购买后也会发挥作用。本案中，二审法院提出的初始兴趣混淆（售前混淆）即是基于这种认识提出的。随着商标混淆理论的不断扩张，混淆的类型也在不断的多样化，例如以混淆的内容进行分类，有直接混淆和间接混淆之分；以混淆发生的时间进行分类，有售前混淆、售中混淆和售后混淆之分；以混淆发生的方向分类，有正向混淆和反向混淆之分；以混淆的主体分类，有购买者混淆和旁观者混淆之分，并且进一步出现了与商标淡化、丑化有一定联系的联想性混淆和潜意识混淆等新的混淆定义。将于2014年5月1日实施的经修订的商标法在认定商标侵权中明确引进了混淆理论，这从法律层面进一步完善了商标侵权的构成要件。但同时我们也要对在商标理论研究和司法实践过程中的混淆概念泛化给予足够的重视，对尚未达成共识的混淆类型持必要的谨慎态度，否则将出现只要构成标识近似都能找出一种混淆理论可以适用的情况，那么混淆这一构成要件从实质的角度来看将退出认定商标侵权构成要件的范畴，也将导致商标法与反不正当竞争法在适用上的混乱。 （三）本案的社会意义 本案的被告荣和烧坊公司从诉讼伊始，即将自己塑造成为茅台镇广大受贵州茅台酒厂"压迫"的中小型白酒企业的代表，高举正义的大旗，也引起众多媒体的关注。为了引导社会舆论，明确同一地区同行业竞争企业的竞争关系，特别是大企业和小企业的竞争关系，法院在本案判决中明确指出"庭审过程中，贵州茅台酒厂和荣和烧坊公司均提及地处贵州省仁怀市的茅台镇悠久的酿酒历史和文化。本院认为，基于独特的自然和人文环境，优良的品质，在特殊的历史背景下，使得茅台镇出产的酱香型白酒在我国乃至世界享有极高的声誉，成为我国酱香型白酒的重要代表之一，这是千百年来茅台镇地区全体白酒行业经营者共同努力的成果。在当前社会主义市场经济环境下，该地区的白酒行业经营者更应珍惜这一历史积淀，诚信经营、公平竞争，根据自身的经营重点和酿酒工艺特色，在坚持共同的历史文化传承的同时，发展出具有自身特点的酒类品牌，促进茅台镇整体白酒行业的健康有序发展，而不应攀附他人享有高知名度的商标，不当攫取他人商誉，扰乱茅台镇白酒行业竞争秩序。荣和烧坊公司自称其涉案商品系委托位于茅台镇的制造商加工，并传承了在历史上享有盛誉的荣和烧房的人员和生产工艺。如属实，荣和烧坊公司更应承担起维护茅台镇白酒行业声誉的历史和社会责任，但荣和烧坊公司的行为与其宣称的传承人身份明显背离。"充分体现了人民法院打击傍名牌，以不正当手段攫取他人商誉，鼓励诚信经营、百花齐放的司法态度。 通过该案的审理，明确了将高知名度商标中具有直接指示来源作用的构成元素如商品名称、企业名称进行替换，但仍使用其他具有显著性的商标构成元素的行为，不构成直接混淆的同时，仍能导致相关公众间接混淆或初始兴趣混淆，构成侵权，应承担相应的法律责任。本案对商标侵权理论中的混淆类型的准确认定，对采用所谓高级方式攀附高知名度商标商誉的案件如何认定商标侵权具有示范作用。

裁判要点： 在现实的经济环境中，在某一地区出现一知名度极高的企业和品牌时，当地和周边地区会如春笋一般出现大量同类型的企业。市场经济鼓励市场主体进行诚实守信，公平有序的竞争，消费者也乐见同一地区的生产者展开竞争，从而使得消费者选择能够多元化，进而获得更为优质的产品和服务。本案通过如何认定商标近似和混淆，为同行业其他企业与同一地区龙头企业开展竞争确定了法律边界。本案中，荣和烧坊公司的涉案商品与"贵州茅台酒"商标核定使用商品属相同商品，故本案的争议焦点集中在两个方面。 （一）商品装潢与商标标识近似的判断 《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项将在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。这也是本案中贵州茅台酒厂指控荣和烧坊公司的涉案行为构成侵权的法律依据，但在具体的规定中，却没有如何判断商品装潢与商标构成近似的明确规定。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。本案虽涉及的是认定商品装潢与商标近似的法律问题，但仍可参照该条关于认定商标近似的规定。在进行近似的比对时，既要进行整体比对，又要进行对主要部分的比对。将"贵州茅台酒"商标与荣和烧坊公司涉案商品装潢进行整体比对，均采用了三部分的结构划分，而且三部分的结构划分走向和在整体图案中所占的比例均无明显区别，因此可以确定在整体比对上两者是近似的。从主要部分的比对来看，主要进行的是元素的比对，首先"贵州茅台酒"商标是指定颜色的商标，因此，涉案商品装潢是否使用了相应的颜色，对是否构成近似具有指标性的意义。本案中，涉案商品装潢各对应的位置使用的具体颜色与"贵州茅台酒"商标亦基本相同；其次，从其他线条及图案元素来看，涉案商品装潢在特定位置上使用了与"贵州茅台酒"商标基本相同的线条，例如在中心位置，均使用了呈对称排列的黑色线条，并且条数相同，宽细一致。其他的例如商品名称、生产企业等信息虽然标注的内容不同，但标注的相对位置亦基本一致。因此，将涉案商品装潢与"贵州茅台酒"商标无论是进行整体比对还是进行主要部分的比对，均存在着近似。此外，使用"贵州茅台酒"商标的贵州茅台酒厂生产的"茅台"酒，即人们常说的"五星茅台"，与"飞天茅台"共同为贵州茅台酒厂生产的最具知名度的白酒商品。早在1991年，就在首届"中国驰名商标"（部分商品）消费者评选活动中荣获"中国驰名商标"称号，在国内外享有极高的知名度，因此，在进行标识比对时，应充分考虑请求保护的"贵州茅台酒"商标的高知名度，给予其更强有力的保护力度。 （二）混淆的判断 商标侵权的认定是主客观相结合的结果，在客观上，被控标识与请求保护的商标近似；在主观上，以一般公众的注意力，近似的客观结果将导致其对商品或服务的来源产生混淆或误认。本案中，荣和烧坊公司一再主张其商品装潢上有特大字号"荣和烧坊"，并不会导致相关公众混淆。最终，一审法院认定荣和烧坊公司构成间接混淆，而二审法院提出存在初始兴趣混淆的可能性。 识别功能是商标的最核心功能，混淆即意味着对商标这一功能的损害。商标混淆理论在商标法中具有基础性地位，在最初的意义上，混淆指的是相关公众将被告的商品认为来源于原告，即所谓的直接混淆。但在本案中，首先正如荣和烧坊公司所称的其涉案商品装潢中间位置用醒目字体标注了"百年荣和老窖酒"，并在最下方标注了其企业名称，相关公众在购买时应能够注意到。其次从价格因素考虑，贵州茅台酒厂庭审中称其商品市场价格在1700元左右，虽然荣和烧坊公司表示其涉案商品未对外销售，仅标价为6万元，但从网络搜索来看，其涉案商品的销售价格为二三百元，无论荣和烧坊公司所陈述的商品价格是否真实，都能够得出两者的商品价格差异巨大的结论，从这点来看，也不会导致相关公众在购买时产生混淆。因此，一审法院明确排除在在本案中存在直接混淆的可能性，即"根据相关公众的一般注意力，不会将涉案商品与贵州茅台酒厂使用'贵州茅台酒'商标的商品相混淆"。随着经济的发展，企业的经营呈现出集团化、多元化的趋势，商标的经济价值愈发凸显，商标得到了充分地利用。这种利用主要体现在两个方面：一方面是商标权利人将商标许可给第三人使用；另一方面是商标权利人在基础商标之上发展成系列商标，自行使用或许可给关联方使用。因此，基于经济发展的现实趋势，相关公众虽然不会产生直接混淆，但仍可能认为使用近似标识的经营者与商标权利人之间存在着特定的关系，例如商标许可、资本投资、赞助等，人们把相关公众这种特定关系的误认称之为间接混淆或者关系混淆。此种混淆也得到了最高人民法院相关司法解释的认可。本案中，鉴于"贵州茅台酒"商标的高知名度，以及近年来贵州茅台酒厂产品多元化的市场战略，其逐步涉及白酒的中低档市场，荣和烧坊公司的涉案行为虽不会产生直接混淆的法律后果，但相关公众仍可能误认荣和烧坊公司与"贵州茅台酒"商标的权利人存在授权许可或资本投资等特定关系，存在着间接混淆的可能性。一审法院正是基于上述逻辑判断，认定荣和烧坊公司构成商标侵权。 传统商标法上认为混淆是消费者在购买商品时产生的混淆。现在有观点认为，商标的识别功能是在持续发挥作用的，是一个连续的过程，商标的识别功能不仅在购买时发挥作用，在购买前和购买后也会发挥作用。本案中，二审法院提出的初始兴趣混淆（售前混淆）即是基于这种认识提出的。随着商标混淆理论的不断扩张，混淆的类型也在不断的多样化，例如以混淆的内容进行分类，有直接混淆和间接混淆之分；以混淆发生的时间进行分类，有售前混淆、售中混淆和售后混淆之分；以混淆发生的方向分类，有正向混淆和反向混淆之分；以混淆的主体分类，有购买者混淆和旁观者混淆之分，并且进一步出现了与商标淡化、丑化有一定联系的联想性混淆和潜意识混淆等新的混淆定义。将于2014年5月1日实施的经修订的商标法在认定商标侵权中明确引进了混淆理论，这从法律层面进一步完善了商标侵权的构成要件。但同时我们也要对在商标理论研究和司法实践过程中的混淆概念泛化给予足够的重视，对尚未达成共识的混淆类型持必要的谨慎态度，否则将出现只要构成标识近似都能找出一种混淆理论可以适用的情况，那么混淆这一构成要件从实质的角度来看将退出认定商标侵权构成要件的范畴，也将导致商标法与反不正当竞争法在适用上的混乱。 （三）本案的社会意义 本案的被告荣和烧坊公司从诉讼伊始，即将自己塑造成为茅台镇广大受贵州茅台酒厂"压迫"的中小型白酒企业的代表，高举正义的大旗，也引起众多媒体的关注。为了引导社会舆论，明确同一地区同行业竞争企业的竞争关系，特别是大企业和小企业的竞争关系，法院在本案判决中明确指出"庭审过程中，贵州茅台酒厂和荣和烧坊公司均提及地处贵州省仁怀市的茅台镇悠久的酿酒历史和文化。本院认为，基于独特的自然和人文环境，优良的品质，在特殊的历史背景下，使得茅台镇出产的酱香型白酒在我国乃至世界享有极高的声誉，成为我国酱香型白酒的重要代表之一，这是千百年来茅台镇地区全体白酒行业经营者共同努力的成果。在当前社会主义市场经济环境下，该地区的白酒行业经营者更应珍惜这一历史积淀，诚信经营、公平竞争，根据自身的经营重点和酿酒工艺特色，在坚持共同的历史文化传承的同时，发展出具有自身特点的酒类品牌，促进茅台镇整体白酒行业的健康有序发展，而不应攀附他人享有高知名度的商标，不当攫取他人商誉，扰乱茅台镇白酒行业竞争秩序。荣和烧坊公司自称其涉案商品系委托位于茅台镇的制造商加工，并传承了在历史上享有盛誉的荣和烧房的人员和生产工艺。如属实，荣和烧坊公司更应承担起维护茅台镇白酒行业声誉的历史和社会责任，但荣和烧坊公司的行为与其宣称的传承人身份明显背离。"充分体现了人民法院打击傍名牌，以不正当手段攫取他人商誉，鼓励诚信经营、百花齐放的司法态度。 通过该案的审理，明确了将高知名度商标中具有直接指示来源作用的构成元素如商品名称、企业名称进行替换，但仍使用其他具有显著性的商标构成元素的行为，不构成直接混淆的同时，仍能导致相关公众间接混淆或初始兴趣混淆，构成侵权，应承担相应的法律责任。本案对商标侵权理论中的混淆类型的准确认定，对采用所谓高级方式攀附高知名度商标商誉的案件如何认定商标侵权具有示范作用。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。本文将从理论基础、法律规定及司法实践三个层面予以分析。 1.用人单位未给劳动者办理社会保险的民事责任的理论基础。 社会保险制度社会保险制度，是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。社会保险制度具有保障性、法定性、互济性、福利性、普遍性的特点。社会保险是我国建设社会主义和谐社会的内在要求和必要保证。一般认为，我国社会保险法律关系的发生采行政确认主义，故用人单位未依法为劳动者办理社会保险不仅要承担行政责任，给劳动者造成损失时也要承担民事责任。劳动者要求用人单位承担民事责任的请求权基础，可以基于劳动合同约定，也可以基于侵权行为。在责任构成上，劳动者要求用人单位承担赔偿责任须以无法补办社会保险为前提。现阶段我国社会保险法的实施尚不完善，现实生活中存在着大量的未办理社会保险的情形，当保险事故发生时，劳动者无法获得社会保险法上的救济，这就给民法的救济留出了空间，需要由民法来完成社会保险法无法调整或调整不到的部分。正如我国台湾地区的著名法学家王泽鉴所言"雇主未为受雇人办理加入劳工保险，损害劳工权益至巨，如何加以救济，至属重要"。我国《社会保险法》和《劳动法》明确规定了社会保险费的缴纳主体与缴纳义务，以及未依法缴纳社会保险费的行政责任，但我国现有的法律法规并未对用人单位未依法为劳动者办理社会保险是否承担民事责任作出规定。2010年实施的《侵权责任法》也未对工伤损害的侵权法救济作出规定，使得工伤损害的侵权法救济与社会保险法救济之间如何衔接产生了一定的法律漏洞。 所谓民事责任是指民事法律关系义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。笔者认为，民事责任是与民事义务、救济权相对应的概念，如果在民事法律关系中义务主体不履行其义务，侵害了权利主体的合法权益，民事义务主体即应承担民事责任。在劳动关系中，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，并为劳动者办理社会保险，一般认为，用人单位依法为劳动者办理社会保险是劳动合同中的附随义务，故此用人单位未依法给劳动者办理社会保险给劳动者造成损失时，劳动者可以基于劳动合同约定要求用人单位承担违约责任。此外，用人单位依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者无法通过工伤保险程序获赔，劳动者也可以基于侵权行为要求用人单位承担民事责任。 综上，用人单位未给劳动者办理社会保险，给劳动者造成损失的，既需要承担行政责任，亦需要承担民事责任。该种责任的承担既符合与风险社会背景下对劳动者权益维护的社会化保障发展趋向的，也契合了现代社会保护劳动者权益的无过错侵权责任原则的要求，是当代中国社会发展的现实需求。 2.《人身损害赔偿司法解释》第十二条"告知其按《工伤保险条例》的规定处理"的理解 司法实践中大量存在着因用人单位未为劳动者办理社会保险登记，劳动者无法获得相关社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失的案件。如果劳动者以用人单位为被告诉于法院要求赔偿其所受损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条 " 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理"，法院应告知劳动者或其近亲属按《工伤保险条例》的规定处理，即法院应以裁定的形式驳回劳动者的起诉。而现实生活中，用人单位为劳动者办理工伤保险后，若劳动者发生工伤，由于劳动者工伤保险待遇中的绝大部分，均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，用人单位从自身利益出发，一般会积极申请工伤认定。但如果用人单位没有为劳动者办理工伤保险的，发生工伤事故时用人单位要自担其责，故用人单位不会积极申请工伤认定，劳动者由于缺乏相关法律知识往往也未及时进行工伤认定。劳动者提起诉讼后，多数案件已超过了《工伤保险条例》第17条所规定的工伤认定的申请期限，此时社会保险行政部门经常以工伤认定超过申请期限为由不予受理。此时法院如若再裁定驳回劳动者的起诉，将会使劳动者既无法通过工伤认定程序活动赔偿也无法通过司法途径获得赔偿，不利于劳动者权益的合法保护。笔者认为，对于《人身损害赔偿司法解释》第12条应该进行限缩解释，即该条仅适用劳动者在工作中受伤后在客观上可依工伤途径获赔的情形，而不应包括劳动者无法通过工伤途径获赔的情形。 3.用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定 对于用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定在司法实践中存在两种观点，一种观点认为，在用人单位未给劳动者办理工伤保险的情况下，劳动者要求用人单位直接支付工伤保险待遇，并非真正意义上的工伤保险待遇，因为真正的工伤保险待遇只有办理工伤保险的情况下方能产生，故这种待遇本质上属于民事责任范畴，只不过赔偿数额参照工伤保险待遇项目和标准支付。根据该种观点，赔偿数额的确定应该参照《工伤保险条例》第62条第2款"依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。"另一种观点认为，劳动者要求用人单位支付工伤待遇的案件需要以工伤认定为前提，而工伤认定属于社会保险行政部门的法定职权，法院不能自行认定，这就导致劳动者在无法通过工伤途径获赔的情形下只能依照人身权受到损害而起诉，故此在损害赔偿数额认定时应该采用人身权的标准。笔者同意第二种观点，工伤保险待遇是以认定工伤为前提的，而在未进行工伤认定的前提下用人单位承担的应该是侵权责任而非违约责任，故此理应根据人身权的标准确定赔偿数额。

裁判要点： 本案的核心问题是交通事故案件中，公安机关以简易程序出具的事故认定书，其中一方对责任认定不服，拒绝在责任认定书上签字，法院能否以责任认定作为定案的依据？ 要理清这个问题，首先我们要明确交通事故认定书的性质。我国《道路交通安全法》第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。从此规定中我们可以清楚的看出交通事故认定书的性质已明确为处理交通事故的证据，因此认定书对人民法院审理案件并无当然的约束力。人民法院根据庭审查明的事实，可以采用，也可不予采用。但与一般证据相比较，它有一定的特殊性，即交通事故认定的技术性很强，且包含了对当事人事故责任划分的认定，对当事人的权利和义务有一定影响。 对于道路交通事故发生后，公安机关制作的交通事故责任认定书是否可以直接作为定案证据，有两种不同的观点。第一种观点认为事故责任认定是公安机关履行法定职责作出的关于机动车交通事故责任划分的法定凭证，民事诉讼中法官应当毫无怀疑地采信并作为定案的依据。第二种观点认为事故认定书作为关键证据并不因为其自身的公信力而当然被法院采信，法院应同时审查其客观性、相关性和合法性，再决定是否采信。 笔者同意第二种观点。笔者认为，根据最高人民法院、公安部《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条前款的规定：当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理，当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。该条规定明确了道路交通事故认定书作为一种证据的法律效力，并明确人民法院在审理道路交通事故案件时应对道路交通事故认定进行审查，作出是否采信的判断。道路交通事故认定书作为民事证据的一种，人民法院应当对认定书的关联性、合法性和客观性进行审查。符合有效证据三性的机动车交通事故责任认定书，人民法院应当采信并作为定案的证据，不符合证据三性的机动车交通事故责任认定书人民法院则不予采信。 本案中的道路交通事故认定书应被采信，原因在于不认可事故认定书的当事人没有举出足以推翻事故认定书的相反的证据，该认定书对道路交通事故发生经过的描述及所依据的法律规定并无不当，且符合证据关联性、合法性和客观性的规定，最终被一、二审法院所确认。

裁判要点： 本案系网络名誉侵权案件，近年来随着互联网技术的发展，网络已成为新的媒体形式，越来越深入我们的生活。虽然以往法律关于名誉侵权案件的一些规定仍可适用于网络名誉侵权案件的审理，但与报刊、杂志、广播、电视等传统媒介的名誉侵权案件相比，网络名誉侵权案件在侵权主体、侵权责任构成、侵权损失的承担等法律问题上确有其独特之处。目前，我国对于互联网侵权案件的法律规定，仅在《侵权责任法》第三十六条、国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》及一些部门规章中作了原则性规定，不够具体细化，已经远远不能满足审判实践的需要，亟待相应的法律法规出台。为法官审理此类案件提供法律标准与执 法尺度。 本案是非常典型的网络名誉侵权案件，主要存在这样几个法律问题：1、涉案四篇文章是否构成名誉侵权。2、侵权的主体如 何认定。3、网站作为网络服务的提供者应承担什么责任。 1、涉案四篇文章是否构成名誉侵权。"中华人民共和国民法通则"第一百零一条规定法人享有名誉权，法人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害法人的名誉。最高人民法院"关于审理名誉权案件若干问题的解答"第八问因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?答复：人民法院应根据不同情况处理。文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。本案中，申某因对思梦世家公司为其家庭装修施工质量不满意，在"搜狐家居网"、 "一起装修网"家居论坛上粘贴了其个人对思梦世家公司的评论文章，是否认定申某撰写的文章构成侵权，首先应该审查申某文章中内容反映的问题是否基本属实，其次，还要分析文章的性质及上载文章网页的主题。即文章写作的背景、写作的目的、发布文章网页的栏目性质。再次，根据文章的性质及上载文章网页的主题来衡量文章的内容是否在合理容忍的限度内。经本院庭审核实，思梦世家公司为申某家提供的装修施工服务确实存在一定的质量问题，申某文章中内容反映的问题基本属实，没有捏造或虚构事实。涉案文章登载在"搜狐家居网"、"一起装修网"的家居论坛网页上，家居论坛系为广大装修业主提供自由发布观点、评论、进行交流的网络服务平台，网络用户可以在论坛里自由发布言论，因此，网络用户在论坛中发布对商家的批评、意见，即使使用了一些过激的言辞，只要不超出正常合理的评论限度，不应认定为侵权，商家应当予以容忍。申某在"搜狐家居网"论坛上发布的《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文中虽有个别过激词汇，但纵观整篇文章并没有侮辱诽谤思梦世家公司的内容，作为评论性文章并未超出消费者对商家服务正常评论的限度，《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文未构成对思梦世家公司名誉权的侵害。申某在神州一起公司运营的"一起装修网"上发布的《投诉思梦世家装饰设计有限公司》、《思梦世家装饰工程有限公司--骗人公司》、《公开思梦世家的骗人内幕--看思梦世家装修图片》等帖子中，使用了 "骗人公司"、"皮包公司"、"大骗子"、"骗人内幕"等大量带有人身侮辱、贬损性的语言，已经超出了对商家服务本身的评论足以导致他人对思梦世家公司信誉产生负面评价，应认定构成侵权。 2、侵权的主体如何认定。申某在"搜狐家居网"论坛上发布的《思梦世家装饰设计有限公司--不可信赖的公司》一文 未构成侵权，登载该文的搜狐公司自然也谈不上侵权问题。申某在神州一起公司运营的"一起装修网"上发布的《投诉思梦世家装饰设计有限公司》、《思梦世家装饰工程有限公司--骗人公司》、《公开思梦世家的骗人内幕--看思梦世家装修图片》3篇文章构成侵权，那么，神州一起公司是否也为侵权主体呢？应当说，神州一起公司在本案中仅是网络服务的提供者，并非侵权文章的作者、发布人，不是直接侵权人，作为网络服务的提供者，神州一起公司是否应在本案中承担间接侵权责任呢？网络服务提供者行为本身不构成侵权，但对直接行为人起到了诱导、帮助作用的，应承担侵权责任。《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本条规定为网络服务提供者设立了"避风港"原则，神州一起公司作为"一起装修网"的运营商，其对网络用户上传的文章负有监督管理责任，在接到思梦世家公司通知前，神州一起公司并不知道申某上传的文章构成侵权，神州一起公司对思梦世家公司通知删帖前的行为不承担侵权责任。神州一起公司接到删帖通知后未即使删除侵权文章，应对扩大损失的部分承担连带侵权责任。 本案的判决对净化网络环境，引导、规制网站论坛、评论平 台健康、有序的发展，起到了司法审判的法律导向作用。

裁判要点： 该案例涉及广告中宣传单张所载明的内容能否作为合同成为约束买卖双方的条款的问题。司法实践中存在较大争议，目前大多数观点认为宣传单张只有在本身内容具体确定，同时广告发出者表达了收到者不需要与之进行进一步的商谈即可订立合同的意思表示才可以构成合同，根据立法精神，合同的形成规定所需的一般条款包括有：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。而目前社会上大多数商家所派放的宣传单张只是载明产品或者优惠活动的梗概，并不具备订立合同所必要的条款，因此不能作为合同成为约束双方的条款。 上述裁判要点解决了作为消费者在消费时应该要更注重所签订的合同所涉及的条款，而不应该一味着重宣传单张或者广告中载明的内容从而左右了自己的消费主张导致自己吃亏权利还得不到保障的问题。对于促进、建设和谐经济社会具有意义。

裁判要点： 1.侵权责任的构成要件和损害形式。 侵权责任构成要件，是行为人承担侵权责任的条件。即判断行为人是否应承担侵权责任的标准。判断某人是否承担侵权责任，需要综合考虑多项具体因素，这些被考虑的核心因素就是侵权责任的构成要件。具体包含一下三个方面：1、侵权责任构成要件，是以侵权行为的存在为前提的；2、侵权行为构成要件与归责原则具有密切联系；3、侵权行为构成要件可分为一般责任构成要件和特殊责任构成要件。 侵权所造成的损害分为财产损害和非财产损害，具体区别为是否可以金钱进行衡量、赔偿是否需要严格的法律依据和赔偿的目的不同。值得说明的是针对法人的损害而言，通常只有财产损失，而不应当有非财产损失。在损害结果发生后，当事人可以根据所受损害或所失利来索取赔偿，其中所受损害应当完全赔偿，而所失利益需要考虑因果关系确定其赔偿。法律对所受损害一般没有特别的限制，所失利益的赔偿则需要限制。 2.侵权责任的免责或减轻责任。 我国《侵权责任法》第24条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。上述法律的规定即是公平责任。 公平责任是指在法律规定的情形下，根据当事人双方的财产状况等因素，由双方公平合理地分担损失。公平责任有以下几个特征：（1）公平责任归责的基础是对损失的公平分担；（2）公平责任主要考虑财产状况；（3）公平责任是基于公平的观念进行补偿；（4）公平责任是基于公平的观念进行补偿。 公平责任在法律上的适用情形比较特殊，仅有在特定的情况下才可以引用，一般分为有财产的无行为能力人或限制行为能力人致人损害的责任、暂时没有意识或者失去控制的完全行为能力人致人损害的责任、紧急避险人的适当责任、高楼抛物致人损害的责任和在责任分担中的公平责任适用这几种情形。 3.共同侵权责任及相关问题。 共同侵权行为是两个或两个以上的加害人（即多数加害人或复数加害人）实施的导致同一损害后果的行为。 广义的共同侵权行为分为共同加害行为（共同故意行为、故意与过失的混合行为、共同过失行为、教唆或帮助的侵权行为）、准共同侵权行为（共同危险行为）和原因力竞合的无意思联络的数人分别侵权（客观共同侵权）。 我国《侵权责任法》第8条定义了共同主观过错的侵权行为（共同加害行为）；二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，在承担责任方面也存在这对内按份责任和对外的连带责任。 对于教唆、帮助侵权行为，我国《侵权责任法》第9条对《民法通则意见》有了很大的改变，具体内容是：教唆、帮助无行为能力的人，限制行为能力的人实施侵权行为的，原则上不成立共同侵权行为；只有在该无行为能力人、限制行为能力人未尽到监护责任时，教唆者、帮助者与该监护人一起承担按份责任。这样一来，在受教唆、帮助者为无行为能力人的场合，由原来的单独责任，变为原则上的单独责任与例外的按份责任；在受教唆、帮助者为限制行为能力人的场合，由原来的连带责任，变为原则上的单独责任与例外的按份责任。 共同危险行为的归责基础中，法律在无法确定实际侵害人的情况下，基于对受害人提供保护的考虑将全体危险行为人认定为一个侵权主体的推定。因为在共同危险行为中，每个危险行为人的行为都有致害的危险性，为保护受害人的合法权益，增加受害人获赔的几率，同时考虑到了全体侵害行为人的过失。因此，在对外方面，共同危险行为人对受害人承担连带赔偿责任。对于内部，原则上采用"平均负担说"。例如我国《侵权责任法》第87条关于高空抛物的规定。 无意思联络的数人分别侵权行为，称为"多因一果"。既是多个原因行为的结合具有偶然性。我国《侵权责任法》对此有特定的法理思想，对于无意思联络的数人分别侵权，因数人侵权行为对于损害后果的原因力结合方式的不同而引起定性上的截然不同，可以分为原因竞合和原因力结合。其中原因竞合既是任何一个侵害人的单独行为都足以独立造成该损害后果的，则成立共同侵权，形成连带责任；而原因力结合则不成立共同侵权行为，为按份责任。也就是任何一个侵害人的行为都不足以单独导致该损害后果，而必须结合在一起共同发挥作用导致该后果，或者各个加害行为分别导致不同的后果。 4.对部分共同侵权人免责的效力。 我国《民事诉讼法》第一百一十九条对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼界定为必要的、不可分的，对于当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。然而，对于赔偿义务人免除部分共同侵权人责任的效力，我国采用相对效力说。既是赔偿权力人免除部分共同侵权人的责任是其有权作出的一个意思表示，只要这一意思表示是确定的，即应对连带债务产生相对效力。至于放弃的具体份额，取决于最后的裁判，当然人民法院应就该后果对赔偿权利人进行阐明并在法律文书中叙明。本案中原告陈某某若免除部分共同侵权人责任的效力，对本案其他侵权责任人关于赔偿债务会产生一定的影响，也就是其他共同侵权人扣除原告免除责任人应承担的债务后，对外再承担连带责任。

裁判要点： 在买卖合同中，买卖双方经常出现因为买方无钱可付而由买方向卖方出具欠条的情形，这些欠条中又有很多没有约定还款日期。没有还款日期的欠条一旦涉诉，买方以诉讼时效加以抗辩的情形较多。实践中，人民法院对这种情形处理不尽一致，或对买卖合同中形成的没有还款日期的欠款条不加区分而予以判决。实际上，对买卖合同中形成的没有还款日期的欠款条有两种情形，两种情形对诉讼时效的处理截然不同。对此，最高人民法院针对不同情形作出两个不同的回复，其中最高人民法院（2005）民二他字第35号答复常被审判实物部门忽视。现结合本案简要解析如下： 一个是最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复即法复（1994）3号。其答复内容如下： 山东省高级人民法院： 你院鲁高法[1992]70号请示收悉。关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从何时开始计算的问题，经研究，答复如下： 据你院报告称，双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始计算诉讼时效。此复。 另一个是最高人民法院（2005）民二他字第35号答复，其答复内容如下： 广东省高级人民法院： 你院粤高法民一请字（2005）1号《关于买受人在交易时未支付借款向出卖人出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 根据你院报告所述情况，冯树根向广州市白云农业综合服务有限公司（以下简称白云农业公司）购买农药，双方并没有签订买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、第一百三十七条的规定，本案的诉讼时效应从白云农业公司向冯树根主张权利时起算。本案不符合法复（1994）3号批复适用的条件，故同意你院审判委员会多数意见。 最高人民法院的两个答复适用情形显然不同。最高人民法院法复（1994）3号适用的情形是：约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题，包括根据买卖合同或交易习惯货物交付后需即时给付货款由于买方无钱可付而出具没有还款日期欠款条的情形。这种情况下，应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始计算诉讼时效。 最高人民法院（2005）民二他字第35号适用情形是：双方并没有签订买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，包括买卖合同没有约定付款日期或约定付款日期而付款日期未到而出具的未定还款日期的欠款条及根据交易习惯无需即时给付的情况下出具的没有还款日期的欠款条。这种情况下，诉讼时效应从卖方向买方主张权利时起算。 本案，买卖双方没有签订书面买卖合同，交易过程中也无付款时间的约定，根据现有证据又无法确定买卖双方属于即时给付的情形，因而符合最高人民法院（2005）民二他字第35号答复的适用情形，故该案的诉讼时效应从卖方向买方主张权利时起算。

裁判要点： 从本案提供的相关证据：1.第三人齐某以被告公司名义与原告签订的买卖合同；2.被告公司与第三人齐某之间签订的《道路改造工程Ⅱ标段内部施工合同》；3.被告公司提供单位公章及企业账户； 4.第三人齐某支付部分材料款凭证等。从以上证据可以看出，这些证据形成一种证据链条，其证实的内容能够相互印证；且在审理过程中，一审法院为查清事实，根据被告的申请，将齐某列为第三人，原告并没有反对；原告在二审期间对一审判决表示认可，故一审并未超请求判决。 第三人齐某因承包被告公司中标工程所需，以被告公司的名义与原告签订买卖合同，双方当事人全面履行了各自的义务。本案中，被告将道路改造工程承包给第三人齐某，第三人齐某承揽了该工程，为该工程的实际施工人，亦为所购材料的实际使用人，结算并支付部分工程款，现原告依约交付了DBS玻纤石英电缆导管，实际承包人齐某应对拖欠原告的货款负担清偿义务。因被告提供公章及企业账户，故对此笔款项应承担连带清偿责任。第三人齐某应承担主债务责任。依据我国民法理论，第三人是与案件有利害关系的人，这种利害关系主要包括两种情形：一是原告和被告争议的诉讼标的，使该第三人的利益受到侵害；二是法院对本诉的处理结果可能会对第三人产生有利或不利的影响。这是第三人与诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员的根本区别。因此，一、二审法院判决第三人齐某承担债务清偿责任，而由被告信阳市申飞市政工程有限公司承担连带清偿责任是有法可依的。

裁判要点： 本案例涉及以下几个法律问题： 一、民事主体及当事人的划分存在漏洞 民法通则第二条将民事主体划分为公民和法人；合同法第二条将民事主体划分为自然人、法人和其他组织；民诉法第四十八条将当事人划分为公民、法人和其他组织。同时依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第四十条的规定，其他组织是指"合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括......"合同法中"自然人"包括公民和外国人，明显更为恰当，但更很明显是这些划分均未将我国广大农村普遍存在的"户"作为一个单独民事主体予以确认。笔者认为，户作为一个群体单位最早可以追溯到氏族社会，当时的一个氏族可以说是一个大户，因为户同样是以血缘关系为纽带组成的小集体，是氏族分化的结果，只不过氏族是公有制的产物，户是私有制的产物。已故的上海师范大学历史系教授王育民先生对历朝历代的户籍制度予以了多年的研究。他认为，我国在唐代户籍制度已开始完善。唐代沿用隋时的"貌阅"制度(按其年龄、面貌逐一加以核对，以确保承担赋役的丁男人数)，规定"每岁一团貌"，经过团貌，编成手实；里正收齐手实递交州县，州县根据各户手实一年一造计账，三年一造户籍，汇集于尚书省户部。里正依据民户呈报的手实编造户籍。户籍以户为单位，登记内容如本户的户主及全户家口、年龄、身份等。凡生、死、逃、移及成丁、入老、疾病，均记注入籍。奴婢、部曲、客女附于主人籍上。户的制度历经风雨，虽有变革，但大体框架却一直沿用至今，现在每家都有的"户口簿"就是例证。建国后，我国农村的分配制度也一度以户为单位来统计计算，1978年从小岗村掀起的农村土地改革之后，公粮、余粮虽然以土地为单位计算，但却以户为单位进行缴纳。随着农业说的取消，户的重要性和地位已不断降低。但是，民法通则、合同法、民诉法等民事方面的基本法却都未将户作为一个单独的民事主体予以确认，不得不说这是一个立法的纰漏，值得商榷。但如果真将户列为一个独立的民事主体同样会产生问题，例如如今在城市中普遍存在的夫妻二人户口分别在各自的单位上，而孩子的户口又可能因上学迁至某大学，一家三口人三个户口簿......总的来说，在广大农村，以户为单位来统计计算各种利益至今仍普遍适用，故将立法将户列为独立的民事主体仍有一定的必要性。 二、两户之间的纠纷引发的尴尬 户的形式在农村普遍存在，因此，当涉及户与户之间的纠纷时，原、被告应如何列明就产生了问题--其他户的家庭成员是否应追加为当事人？不追加吧，其他人往往与本案有密切关系，甚至可能是共有人；追加吧，似乎又没必要，因为其是一个利益整体，有个代表就行了，现实中村集体有什么需要商议或共同处理，也往往是每家派一个代表即可；总之，不追加人家可能全户人都来，追加了同样可能只来个代表。因此，司法实务中往往就是原告怎么起诉就怎么审理，既追加也不削减，而原告也往往只是起诉户主或说话有份量的人。 三、执行过程中带来的尴尬 一般两户之间的纠纷经裁判后最终执行时往往体现为金钱给付的形式，所以一般的执行也没太大问题。但当履行内容为停止侵权、排除防害时，就会产生问题。究其原因正是由于审理时未追加其他户的家庭成员为当事人，如本案中原告王阿白父亲王拥三已被生效裁判责令停止侵权，且经执行员通知，此时原告再来侵权，是否构成拒不执行生效裁判的行为？严格来说，应该算是构成新的侵权，被告吴某对此应该另行起诉，但真有这个必要吗？再起诉无非是前面裁判的无畏重复，且涉嫌违反一事不再理原则，还浪费司法资源。但要说真构成拒不执行生效裁判行为，王阿白本人又不是裁判确定应履行义务的当事人......最终本案的审判员认为，生效裁判虽然仅列原告父亲王拥三为当事人，但代表的是全户人共同利益，且应诉、上诉、申诉代表的是全户人的共同意志，全户人全过程参与，一方面基于户的属性，另一方面基于同类行为的定性，因此，原告王阿白虽然不是当事人，但生效裁判对应其有参照执行力，故一审最终认定原告行为违法在先，应承担主要责任。 四、参照本案例时应注意的问题 其实涉及户的纠纷还很多，笔者所在法院就还曾审理过户主将户中的土地承包经营权或其他财产转让给他人后，户的其他家庭成员起诉要求撤销合同的案例。鉴于我国现行户籍制度存在的缺陷，出现了一家人未必是一户人，一户又未必在同一个家里共同生活的现象普遍存在，故当纠纷涉及户时应审查该纠纷是否涉及全户人整体利益，并考虑最后履行时是金钱给付还是行为，综合决定是否追加当事人一并处理，切忌搞一刀切。

裁判要点： 本案系劳务合同纠纷，虽然周士军已死亡，其家人作为周士军合法的法定继承人有权利向被告主张权利。周士军生前与被告因劳务关系所形成的债权债务关系，事实清楚，证据充分，被告虽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，但并不影响本院对案件的审理，被告的行为只能视为是对原告请求的认可。通过本案我们也可以看出，拖欠农民工工资仍然是值得我们关心的社会问题。在经济发展的同时，由于体制、历史等因素，农民工自身的权益很容易受到侵害，拖欠农民工工资不仅损害了农民工本人的合法权益，影响到其家庭生活，而且容易引发集体上访和群体性事件，甚至导致恶性案件，对社会治安构成潜在威胁，要进一步健全完善农民工工资支付、监控、保障制度，通过立法明确施工企业是建设领域拖欠农民工工资问题的责任主体，对农民工的工资负全面责任并承担相应的法律义务。

裁判要点： 1、本案中，如何界定正当防卫是一个重点，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫，成立正当防卫必须满足以下要件：一是有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的前提条件；二是不法侵害必须正在进行；三是目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；四是防卫行为必须针对不法侵害人进行，是正当防卫的对象条件；五是防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，是正当防卫的行为和结果限度要件。本案陈某的行为是在钟某停止侵害的情况对钟某的伤害行为，是事后防卫。事后防卫是指在侵害者不法侵害终止后，而对不法侵害者进行的所谓防卫行为，因此陈某的行为不符合正当防卫的条件，不能成立正当防卫。 2、在量刑上，本案考虑了被害人钟某对矛盾的激化的责任，有过错，酌情从轻处罚陈某。而在附带民事赔偿中，没有考虑到被害人钟某的过错，是否可以在赔偿方面，适当减少陈某的赔偿份额，这一份额以多少为宜，这也需要我们法院全案衡量，充分体现公平、公正的原则。

裁判要点： 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 本案中用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告已依法享受养老保险待遇，故双方的纠纷应按劳务关系处理。原告从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应承担赔偿责任。故原告要求被告承担赔偿责任符合法律规定，被告对原告所受伤害应按法律规定予以赔偿。因原告系被告单位的管理人员，其应比一般人更具有安全防范意识，其在未配带任何防护措施的情况下，与正在运行的设备未保持安全距离，导致事故的发生，故其对损害的发生也有一定过错，应适当减轻被告的赔偿责任。误工费和护理费赔偿数额，因原告未能举出其与护理人员最近三年的平均经济收入状况，故应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其误工费和护理费。根据原告伤残情况，考虑到被告的过错程度、承担责任的经济能力及当地的平均生活水平来确定精神损害抚慰金。原告要求被告给付营养费用的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。