（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市密云县人民法院（2013）密民初字第813号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第14020号。

2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：李某1。
委托代理人:郑建业，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人:史义，北京市檀州律师事务所实习律师。
被告（上诉人）:北京世纪鑫机械厂。
法定代表人:于某，总经理。
委托代理人:李某2。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭立库；代理审判员：曲爽；人民陪审员：崔长林。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘宝河；审判员：王云安；代理审判员：陈广辉。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2009年3月26日，我在被告处从事铣床、组装打磨工作；2010年10月24日，我在工作过程中因架子车打滑被机器设备砸伤；受伤后被送往密云县医院急诊，住院治疗29天，出院后在家休养7个月；2011年11月8日，我在密云县医院进行内固定物取除术；被告已经为我支付了全部医疗费，并给付我护理费3000元及部分误工费；我在被告单位入职后，被告一直未为我缴纳社会保险，出现工伤后也未及时申请工伤认定，导致我向密云县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定时因超过申请期限而被裁决不予受理；2012年10月19日，密云县劳动人事争议仲裁委员会裁定我的工伤待遇损失因未进行工伤认定不予支持；因被告未为我缴纳社会保险、未及时主动申请工伤认定，导致我无法得到应有的工伤待遇而受损，故诉于法院，要求判令被告赔偿我残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计101 488元。

2.被告辩称
原告系自行摔伤；此事已经法院进行处理，也经过密云县劳动仲裁委员会裁决；本案应由法院告知原告按工伤保险条例处理；请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市密云县人民法院经公开审理查明：2009年3月26日，原告李某1到被告北京世纪鑫机械厂工作；2010年1月12日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《劳动合同书（固定期限）》，约定："......第十一条、甲乙双方按国家和北京市的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应的社会保险义务......"；2010年10月24日，原告在工作期间左膝被砸伤；当日，原告被送往北京市密云县医院进行诊疗；原告之伤经北京市密云县医院诊断为"左髌骨骨折"，2010年10月24日至11月21日原告在北京市密云县医院住院治疗29天；2011年11月8日，原告在北京市密云县医院进行取固定术（左髌骨），并于2011年11月8日至11月16日住院治疗8天；被告为原告支付了全部医疗费；2012年，原告与被告发生劳动争议，并申请北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁；该案中，原告申请要求被告支付其住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等损失；北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会经查认为李某1未提供工伤认定的相关证据，故对其要求北京世纪鑫机械厂支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费和伤残赔偿金的仲裁请求不予支持，该委同时认为李某1要求北京世纪鑫机械厂支付精神损害抚慰金和被抚养人生活费的仲裁请求不属于该委受案范围，对此亦不予支持；后北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会作出的京密劳仲字[2012]第1395号裁决书依法生效；2012年10月30日，李某1向北京市密云县人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请；同日，北京市密云县人力资源和社会保障局以李某1提出工伤认定申请超过时限决定不予受理；李某1收到决定书后60日内未申请行政复议，亦未在三个月内提起行政诉讼。
2013年1月28日，原告申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，经北京通达首诚司法鉴定所鉴定，鉴定意见为："......建议被鉴定人李某1误工期分两个阶段：第一次受伤后120日-150日，第二次为（取内固定物）30日；营养期限分两个阶段：第一次为受伤后60日，第二次为（取内固定物）10日；护理期限分为两个阶段：第一次为受伤后60日，第二次为（取内固定物）10日。......1、被鉴定人李某1外伤造成左髌骨骨折，目前其左膝关节活动受限，符合十级伤残；伤残赔偿指数10%......"为此，原告支付鉴定费用3100元。
另查一：原告与被告建立劳动关系后，被告未依约为原告缴纳社会保险，在原告受伤后亦未为原告申请工伤认定。
另查二：原告受伤后，被告支付原告误工费6960元、护理费3000元。
另查三：2012年6月，李某1因受伤赔偿一事将北京世纪鑫机械厂诉于本院，后李某1撤回起诉。
上述事实有下列证据证明：
（1）《劳动合同书》：证明原被告之间劳动关系。
（2）密云县医院诊断书：证明原告就医及医药费等损失。
（3）《北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会裁决书》：证明双方争议发生过程及解决情况。
（4）双方当事人陈述：证明事情经过。

（四）一审判案理由
北京市密云县人民法院经审理后认为：法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；原告与被告建立劳动关系后，被告应依照法律法规为原告缴纳社会保险，原告受伤后被告应积极为原告申请工伤认定，本案中，原告在工作中受伤，因被告未为原告缴纳保险、未及时为原告申请工伤认定导致原告在受伤后无法通过工伤认定途径获得赔偿，被告对此难辞其咎，理应对原告由此产生的损失予以赔偿，故原告要求被告赔偿残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求，理由正当、充分，法院予以支持，但要求过高部分不予支持；被告关于原告系自行摔伤、法院应告知原告按工伤保险条例处理的辩解意见，缺乏事实依据，法院不予采信。

（五）一审定案结论
北京市密云县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定作出如下判决：
被告北京世纪鑫机械厂赔偿原告李某1残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计九万一千二百二十八元，限本判决生效之日起七日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千三百三十元，由原告负担二百四十九元（已交纳）；由被告北京世纪鑫机械厂负担二千零八十一元，限本判决生效之日起七日内交纳。

（六）二审情况

1.诉辩主张
上诉人（原审被告）北京世纪鑫机械厂上诉称：原判程序违法、认定事实有误，要求撤销原判。
被上诉人（原审原告）李某1辩称；同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
李某1与北京世纪鑫机械厂建立劳动关系后，北京世纪鑫机械厂应依照法律法规为李某1缴纳社会保险，李某1受伤后，北京世纪鑫机械厂应积极为李某1申请工伤认定，本案中，李某1在工作中受伤，因北京世纪鑫机械厂未为李某1缴纳保险、未及时为李某1申请工伤认定导致李某1在受伤后无法通过工伤认定途径获得赔偿，原审法院因此认定北京世纪鑫机械厂难辞其咎，并判决赔偿李某1的相关损失并无不当。北京世纪鑫机械厂上诉要求李某1的损失按《工伤保险条例》的规定处理，并要求从程序上裁定驳回李某1的诉讼请求，法院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2330元，由李某1负担249元（已交纳）；由北京世纪鑫机械厂负担2081元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费2081元，由北京世纪鑫机械厂负担（已交纳）。

（七）解说
本案的争议焦点在于因北京世纪鑫机械厂原因致使李某1受伤后无法通过工伤认定途径获得赔偿时，李某1能否要求北京世纪鑫机械厂承担民事责任，即用人单位未给劳动者办理社会保险是否应当承担民事责任的问题。本文将从理论基础、法律规定及司法实践三个层面予以分析。
1.用人单位未给劳动者办理社会保险的民事责任的理论基础。
社会保险制度社会保险制度，是指国家通过立法强制建立社会保险基金，对劳动者在年老、疾病、工伤、死亡、失业、生育等情况发生时给予必要补偿和救助的社会保障制度。社会保险制度具有保障性、法定性、互济性、福利性、普遍性的特点。社会保险是我国建设社会主义和谐社会的内在要求和必要保证。一般认为，我国社会保险法律关系的发生采行政确认主义，故用人单位未依法为劳动者办理社会保险不仅要承担行政责任，给劳动者造成损失时也要承担民事责任。劳动者要求用人单位承担民事责任的请求权基础，可以基于劳动合同约定，也可以基于侵权行为。在责任构成上，劳动者要求用人单位承担赔偿责任须以无法补办社会保险为前提。现阶段我国社会保险法的实施尚不完善，现实生活中存在着大量的未办理社会保险的情形，当保险事故发生时，劳动者无法获得社会保险法上的救济，这就给民法的救济留出了空间，需要由民法来完成社会保险法无法调整或调整不到的部分。正如我国台湾地区的著名法学家王泽鉴所言"雇主未为受雇人办理加入劳工保险，损害劳工权益至巨，如何加以救济，至属重要"。我国《社会保险法》和《劳动法》明确规定了社会保险费的缴纳主体与缴纳义务，以及未依法缴纳社会保险费的行政责任，但我国现有的法律法规并未对用人单位未依法为劳动者办理社会保险是否承担民事责任作出规定。2010年实施的《侵权责任法》也未对工伤损害的侵权法救济作出规定，使得工伤损害的侵权法救济与社会保险法救济之间如何衔接产生了一定的法律漏洞。
所谓民事责任是指民事法律关系义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。笔者认为，民事责任是与民事义务、救济权相对应的概念，如果在民事法律关系中义务主体不履行其义务，侵害了权利主体的合法权益，民事义务主体即应承担民事责任。在劳动关系中，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，并为劳动者办理社会保险，一般认为，用人单位依法为劳动者办理社会保险是劳动合同中的附随义务，故此用人单位未依法给劳动者办理社会保险给劳动者造成损失时，劳动者可以基于劳动合同约定要求用人单位承担违约责任。此外，用人单位依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者无法通过工伤保险程序获赔，劳动者也可以基于侵权行为要求用人单位承担民事责任。
综上，用人单位未给劳动者办理社会保险，给劳动者造成损失的，既需要承担行政责任，亦需要承担民事责任。该种责任的承担既符合与风险社会背景下对劳动者权益维护的社会化保障发展趋向的，也契合了现代社会保护劳动者权益的无过错侵权责任原则的要求，是当代中国社会发展的现实需求。
2.《人身损害赔偿司法解释》第十二条"告知其按《工伤保险条例》的规定处理"的理解
司法实践中大量存在着因用人单位未为劳动者办理社会保险登记，劳动者无法获得相关社会保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失的案件。如果劳动者以用人单位为被告诉于法院要求赔偿其所受损失，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条 " 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理"，法院应告知劳动者或其近亲属按《工伤保险条例》的规定处理，即法院应以裁定的形式驳回劳动者的起诉。而现实生活中，用人单位为劳动者办理工伤保险后，若劳动者发生工伤，由于劳动者工伤保险待遇中的绝大部分，均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，用人单位从自身利益出发，一般会积极申请工伤认定。但如果用人单位没有为劳动者办理工伤保险的，发生工伤事故时用人单位要自担其责，故用人单位不会积极申请工伤认定，劳动者由于缺乏相关法律知识往往也未及时进行工伤认定。劳动者提起诉讼后，多数案件已超过了《工伤保险条例》第17条所规定的工伤认定的申请期限，此时社会保险行政部门经常以工伤认定超过申请期限为由不予受理。此时法院如若再裁定驳回劳动者的起诉，将会使劳动者既无法通过工伤认定程序活动赔偿也无法通过司法途径获得赔偿，不利于劳动者权益的合法保护。笔者认为，对于《人身损害赔偿司法解释》第12条应该进行限缩解释，即该条仅适用劳动者在工作中受伤后在客观上可依工伤途径获赔的情形，而不应包括劳动者无法通过工伤途径获赔的情形。
3.用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定
对于用人单位未给劳动者办理工伤保险致劳动者无法通过工伤途径获赔时的损害赔偿数额的确定在司法实践中存在两种观点，一种观点认为，在用人单位未给劳动者办理工伤保险的情况下，劳动者要求用人单位直接支付工伤保险待遇，并非真正意义上的工伤保险待遇，因为真正的工伤保险待遇只有办理工伤保险的情况下方能产生，故这种待遇本质上属于民事责任范畴，只不过赔偿数额参照工伤保险待遇项目和标准支付。根据该种观点，赔偿数额的确定应该参照《工伤保险条例》第62条第2款"依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。"另一种观点认为，劳动者要求用人单位支付工伤待遇的案件需要以工伤认定为前提，而工伤认定属于社会保险行政部门的法定职权，法院不能自行认定，这就导致劳动者在无法通过工伤途径获赔的情形下只能依照人身权受到损害而起诉，故此在损害赔偿数额认定时应该采用人身权的标准。笔者同意第二种观点，工伤保险待遇是以认定工伤为前提的，而在未进行工伤认定的前提下用人单位承担的应该是侵权责任而非违约责任，故此理应根据人身权的标准确定赔偿数额。
(徐征征)