裁判要点： 这是一起在当地有重大影响的案件，李某会网友，醉酒驾车致四人死亡后逃逸，曾引起广泛的舆论关注。本案只处理民事赔偿部分。本案涉及两个争议焦点： 关于第一个争议焦点问题。依照《合同法》第四十九条之规定，关键在于作为善意第三人的保险公司有没有理由相信侯孝林有代理权。法院认定侯孝林有代理权，李某承担相应的民事责任，实际上是根据当地习惯所作的事实推定。地方习惯作为经验规则的基础辅助认定案件事实，只需足以形成日常生活经验即可。 关于第二个争议焦点问题。保险公司在保险单中约定，驾驶人饮酒，发生交通事故后逃逸的，不负责赔偿，属于格式免责条款。格式条款是订立合同的一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。一般是要约人为长期与不特定对象从事相同性质和内容的交易活动，基于节约时间和订约成本的目的，预先拟定合同条款，只待相对方签字同意，合同即可成立。格式条款是现代经济社会的产物，对于市场经济的发展具有重要的意义，有利于提高经济活动效率，降低运营成本，这是格式条款大量存在而且必不可少的原因。《合同法》第三十九条规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明"依照该规定，格式条款订入合同应当遵循下列程序：1、提示程序；2、说明程序。最高人民法院关于适用保险法的相关司法解释，明确保险合同免责条款的免责事由分为两种情形，即一般情形和法律、行政法规中的禁止性规定情形。其中规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，只需尽到一般提示义务即可，无需履行明确说明义务，体现了法律对免责条款干预的不同程度。该项司法解释有利于降低保险人的运营成本，不至于造成守法成本高于违法成本的后果。法律对免责条款进行规制的目的是禁止当事人对将来可能发生的风险进行不合理的分配，以维护当事人之间对未来利益的公平追求状态，促成良性的社会交易秩序。本案中，如果以保险公司未尽到明确说明义务为由，认定格式免责条款不生效，无异于放纵醉驾、发生交通事故后逃逸等严重违法行为，显然违背了设置保险人明确说明义务制度的初衷。格式免责条款并不等同于霸王条款，司法实践中应严格区分。

裁判要点： 绑架罪和非法拘禁罪虽都是侵犯他人人身自由权利的犯罪，两罪的犯罪构成不同，本不难区分。但《刑法》第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立绑架罪。这导致在"索债"型犯罪中，两罪的区分界限产生模糊。本案一、二审法院审理思路出现分歧，原因就在于对上述规定的理解不同。具体来说，被害人在行窃时被当场抓获，行为人看到摩托车锁被撬坏，联想到之前有队友的摩托车被盗，认为都是被害人所为，出于要被害人赔偿的想法，对其实施扣押、拘禁。行为人主观上是认为自己的合法权益遭受损害，而被害人是小偷，应当承担赔偿责任。这从行为人在将被害人带回宿舍后，对"抓到小偷"一事广而告之，也可反映其行为目的不是为了勒索财物，而是出于对"小偷"的憎恶，是为了泄愤、教训被害人。而且，被害人在被抓获后也想通过支付赔偿款的方式"私了"解决，不想被追究法律责任。因此，本案属"事出有因"， 行为人实施的扣押、拘禁行为与被害人的违法行为之间存在直接因果关系，与普通绑架罪的性质是根本不同的。其犯罪对象特殊，社会危害性相对较小，根据罪刑相适应原则，应以非法拘禁罪定罪处罚。

裁判要点： 本案处理重点主要在于。我国《合同法》第五十二条规定，"　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。" 具体到本案中，《协议书》是否违反国家"禁止干涉婚姻自由权"的强制性规定，一、二审法院审理思路一致，均认为该协议不存在对双方当事人与第三人婚姻事项的约定，故而认定不违反，从而维持一审判决。 值得注意的是，法院在处理分手协议案件时，除了依据协议内容做出认定外，还可结合协议签订的过程去进行认定。

裁判要点： 抵押权是一种担保物权。担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利，包括抵押权、质权和留置权。从担保物权的上述定义来看，担保物权是依附于债权的。担保物权虽然也是一种物权，但并不是一种最完整、最充分的物权。对于担保物权与债权的关系，我国物权法第一百七十二条规定："担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。"所以，担保物权是主债权的从权利，抵押权自然也是主债权的从权利了。那么，主债权有诉讼时效，抵押权是否也有诉讼时效？我国物权法第二百零二条规定："抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。"这一条就是关于抵押权存续期间的规定了。根据条文释义者的解释，立法者对于这样规定抵押权存续期间的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家民法和我国台湾地区"民法"将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，就被借鉴了过来。但要注意的是，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。 具体到本案。一开始的借款人装潢公司和贷款人曲江农行（债权人，同时也是抵押权人）1996年4月15日签订的《抵押担保借款合同》显示，该借贷关系及抵押担保期限于1999年4月15日届满。根据我国对债权诉讼时效的规定，债权人曲江农行应于还款期限届满之日起两年内向人民法院主张权利。即使按照房地产他项权证注明抵押权续至2002年10月20日计算诉讼时效，也没有证据显示其时的债权人长城公司广州办已向人民法院请求保护权利。所以本案的主债权已过了诉讼时效。抵押权也未在主债权诉讼时效内行使，因此人民法院对颜某某1行使抵押权不予支持是符合法律规定的。

裁判要点： 抵押权是一种担保物权。担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利，包括抵押权、质权和留置权。从担保物权的上述定义来看，担保物权是依附于债权的。担保物权虽然也是一种物权，但并不是一种最完整、最充分的物权。对于担保物权与债权的关系，我国物权法第一百七十二条规定："担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。"所以，担保物权是主债权的从权利，抵押权自然也是主债权的从权利了。那么，主债权有诉讼时效，抵押权是否也有诉讼时效？我国物权法第二百零二条规定："抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。"这一条就是关于抵押权存续期间的规定了。根据条文释义者的解释，立法者对于这样规定抵押权存续期间的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家民法和我国台湾地区"民法"将抵押权的存续期间与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的做法，就被借鉴了过来。但要注意的是，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。 具体到本案。一开始的借款人装潢公司和贷款人曲江农行（债权人，同时也是抵押权人）1996年4月15日签订的《抵押担保借款合同》显示，该借贷关系及抵押担保期限于1999年4月15日届满。根据我国对债权诉讼时效的规定，债权人曲江农行应于还款期限届满之日起两年内向人民法院主张权利。即使按照房地产他项权证注明抵押权续至2002年10月20日计算诉讼时效，也没有证据显示其时的债权人长城公司广州办已向人民法院请求保护权利。所以本案的主债权已过了诉讼时效。抵押权也未在主债权诉讼时效内行使，因此人民法院对颜某某1行使抵押权不予支持是符合法律规定的。

裁判要点： 本案争议的焦点在于：。从本案查明的事实来看，被告邹某某2向原告邹某某1借款发生在两被告婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条："债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。"之规定，被告邹某某2以个人名义向原告负担债务，但被告骆某某并未有证据证实原告同被告邹某某2明确约定过该债务为邹某某2个人债务，而且被告骆某某也未有证据证实原告知道两被告对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的这个情形，因此，被告邹某某2个人对原告所负的债务不能以被告邹某某2的个人财产来偿还。综上所述，被告邹某某2向原告的借款应属于两被告夫妻共同债务，应共同偿还。

裁判要点： 本案争议的焦点在于？ 首先，按照我国合同法原理，只要买卖合同是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律和行政法规的强制性规定(效力性强制性规定而非取缔性强制性规定)，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形及第五十四条规定的可撤销情形，均应认定为有效。 其次，《土地管理法》第六十三条规定："农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设"，此规定立意在于维持农业用地的数量，保证农民的生存之本和国家的粮食安全，而宅基地本来就是建设用地，其主体变更不会导致农业用地的减少。故以该规定认定农村房屋买卖合同无效是不符合立法原意的。同时，该法第六十二条规定"......农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。"可见，该法对村民转卖住房并未作禁止性规定，仅强调"农村房屋在被出卖、出租之后，村民不可再申请宅基地"，并非不能出卖宅基地。故以此法规定认为农村房屋买卖合同无效是不正确的。 第三，《中华人民共和国物权法》第十五条规定："当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。"可见，未交付或者未办理登记并不影响物权合同的效力，仅仅发生物权变动未成功的法律效果。 结合本案，原、被告双方基于真实意思表示订立房屋买卖合同，且并不具备法定可撤销的情形，应认定该合同真实有效，受法律保护。原、被告属同村村民间进行宅基地及附着房产转让，符合国务院《村镇建房用地管理条例》第十四条、第十五条规定："农村村民在经得本村小组同意和村民委员会审核同意，可将农村房屋所有权及宅基地使用权转让本村村民。"的情形，法院应予以认可。　

裁判要点： 本案的焦点在于。遗失物制度是调整因遗失物拾得所产生的各种社会关系的法律规范的总称。遗失物制度以其独特的制度功能对明确遗失物归属，充分发挥物的效用，平衡有关当事人的权益，具有十分重要的作用。侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的民事法律后果，侵权责任制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权益所造成的损害，并兼顾加害人行动自由及被害人保护的必要。一般来说，在民法体系中，遗失物制度属于物权法内容，而侵权责任则大多规定在债法或民事责任之中，它们是两种性质不同而又具有一定联系的法律制度。根据民法理论，拾得人应当将遗失物归还失主，若其无正当理由拒绝返还，属于侵犯他人财产权的行为，应当承担侵权的民事责任。 遗失物制度中的侵权责任是拾得人拾得遗失物后，因故意或重大过失，违反通知、报告、保管和返还等法定义务，对遗失人的财产权益造成侵害而应当承担的民事法律后果。该侵权责任在性质上属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。"在法理上称之为一般侵权行为。审判实践中，遗失物制度中的侵权责任构成可以从以下几个方面进行把握：第一，拾得人须有侵害行为。侵害行为是承担侵权责任的前提，可谓是第一要件，其他要件均是该要件的补充或展开。在遗失物纠纷中常见的侵害行为有：一是将拾得物据为己有；二是拒不返还；三是无权处分；四是毁损灭失。侵害并非仅指"没有正当理由拒不归还"这一种形态。如果拾得人拾得遗失物后一直以自己所有的意思占有或使用遗失物，遗失人发现后请求返还，就返还给你，相反遗失人没有发现或者没有返还请求，就一直继续占有或使用。这种情形就是据为己有，也属于侵占的一种。第二，拾得人侵害行为须有违法性。拾得人侵害行为的违法性直接表现为违反现行法有关拾得人法定义务的规定。《中华人民共和国物权法》第一百零九条规定："拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。"第一百一十一条规定："拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损，灭失的，应当承担民事责任。" 在本案中，拾得人王某没有任何积极寻找遗失人的行为，也未将手机送交公安等有关部门，而是将手机据为己有，行为具有违法性。第三，拾得人的侵害行为须损害了他人的民事权益。拾得人侵害行为所损害的民事权益主要指所有权，个别案件中担保物权也可能成为侵害客体；除所有权和担保物权外，其他权利不能成为拾得物制度中侵权行为的对象。第四，拾得人的侵害行为须导致损害。侵权责任的目的在于填补被害人的损失，所以，如果没有损害的发生，即使存在加害行为，也不能认定成立侵权责任。所谓损害是指在权利人的财产上或其他法益上受有不利益的情形，包括但不仅指财物的毁损或灭失。所有物或担保物被不法侵占，致使所有权人或担保权人无法占有、使用和处分，即使该物没有任何物理意义上的损坏及使用价值的减少，也同样属于对权利人民事权益造成损害。从这个意义上讲，在遗失物纠纷中常见的拾得人将拾得物据为己有、拒不返还、无权处分和毁损灭失等四类加害行为，无论哪一种，只要一经认定，就可确认损害已经发生，拾得人就可能需要承担侵权责任。不能把侵权责任等同于损害赔偿，从我国侵权责任法第十五条的规定可以看出，承担侵权责任的方式除赔偿损失外，还有返还财产、恢复原状等其他财产性责任方式的适用。而且可以单独适用，也可以合并适用。本案根据原告的请求以及手机的特殊情况，最后确定由被告赔偿原告一定的经济损失。第五，拾得人实施侵害行为时具有责任能力。第六，拾得人实施侵害行为时须有故意或过失。所谓故意，是指行为人明知其行为必然或可能发生一定的结果，而有意追求或放任其结果发生的一种心理状态。所谓过失，是指行为人怠于注意的一种心理状态。通常解释为：行为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意，或对于构成侵权行为的事实，虽预见其可能发生而确信其不发生。在侵权法上过失可分重大过失与一般过失。具体到遗失物制度中的侵权行为，拾得人只有在有故意或重大过失的情况下才承担侵权责任。在拾得人将拾得物据为己有、拒不返还、无权处分和毁损灭失的四类加害行为中，前三者通常为故意。而毁损灭失的情形，则故意与过失兼而有之，扔掉遗失物的行为通常是故意，拾得人一般不得主张因为不小心而扔掉东西；毁损遗失物则可能是故意，也可能是过失；遗失物再次遗失或被盗抢，拾得人可能有过失，也可能无过失，但不能是故意，如果确认属于一般过失或无过失，则不承担侵权责任。

裁判要点： 该案原、被告双方的争议焦点为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任"，庭审中针对争议焦点被告马关县第三中学、马关县水务局均提供了充足证据证明已尽到了相应的责任且无过错。对于此次意外事件的后果，被告马关县第三中学、马关县水务局的行为与之并没有因果关系，且没有过错责任，故依法不应承担赔偿责任。因此，原告的诉求并没有事实和法律依据，依法应予驳回。

裁判要点： 限制减刑是指对于判处死缓的累犯以及其他严重犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据其犯罪情节、人身危险性等情况，可以在做出裁判的同时决定对其死刑缓期执行期满后的减刑幅度进行一定限制的刑罚制度。我国《刑法》第五十条第二款和第七十八条分别对限制减刑制度作出了规定："对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。""限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。" 结合立法本意与刑法精神，应对限制减刑制度作出如下理解： 1、限制减刑制度中规定的累犯没有犯罪性质的限制；有组织的暴力性犯罪，并不限于刑法第五十条第二款所列举七种暴力性犯罪，而是包括其他对人实施的暴力性犯罪，如故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设施等。 2、限制减刑制度是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪可能性做出的，而不可能是根据执行过程中的表现作出的。因此"限制减刑"并不是真正意义上的刑罚执行制度，而是量刑制度。 3、限制减刑的制度的设立，旨在减少死刑立即执行，而不是为了报应和报复。因此，只有对原本应当立即执行死刑的罪犯，才宜在宣告死缓的同时决定限制减刑。换言之，应当对"限制减刑"进行严格限制。即使是刑法第五十条第二款所列举的被判处死刑的罪犯，其中的绝大多数经过十年的关押就不致再危害社会。所以，对于第五十条第二款所列举的绝大多数被判处死缓的罪犯，都不应当决定限制减刑。 4、"可以同时决定"限制减刑，是相对于法院是否决定限制减刑而言，而不意味着法院既"可以同时决定"也"可以事后决定"限制减刑。换言之，法院不得在宣告死缓判决后，再决定限制减刑。 具体到本案，被告人杨某在犯罪中居于绝对的主导地位。杨某是抢劫犯罪的起意者、组织者、作案工具的提供者、作案方式的策划者、为主分赃的主要获利者。虽然抢劫中由一名未成年人谯某某（另案处理，被判处有期徒刑十五年）将被害人打死，但"打击被害人头部，打到不能反抗为止"是由杨某唆使，入户抢劫并致被害人死亡的严重后果，应当由杨某这个成年人承担主要责任。此外，杨某主观恶性深，人身危险性大。杨某在2007年盗窃6起，涉案金额达96000多元，因犯罪时未成年被从轻判处有期徒刑五年，服刑四年后假释，假释期满后不足一年，就组织多人，形成了犯罪成员相对稳定、犯罪类型相对固定的侵财类犯罪团伙，两个月内入户抢劫两起，盗窃多起，造成极严重的危害后果。每次犯罪前均事先踩点、事前准备工具、事前分工，寻找偏僻人家作案，屡屡得手，其作案风格成型，具有极强的再犯可能性。其虽因前罪系未成年犯罪而不构成累犯，但实质上与累犯的人身危险性并无区别。杨某在二审之前始终否认犯罪，称其在拉黑活儿，不知别人在犯罪；在二审期间其首次承认参与犯罪，但避重就轻，反映其有极深的主观恶性。因此应当对杨某严惩。 此外，死者家庭条件不好，且死者是家中唯一的收入来源。案发后被告人既没有赔偿死者家属，也没有取得死者家属的谅解。实施致人死亡行为的谯某某由于是未成年人另案被判处十五年有期徒刑。死者家属对一审判决没有判处被告人杨某死刑立即执行表现出强烈的不满情绪，并扬言不判杨某死刑就报复社会，形成社会不稳定因素。因此，判处被告人杨某死刑缓期二年执行既不能体现罪刑相适应原则，也不利于化解社会矛盾。 然而，杨某并不是致被害人死亡行为的实施者，他仅对未成年人谯某某有"打击被害人头部，打到不能反抗为止"的概括性授意。谯某某由于是未成年人而被判处有期徒刑十五年，如果完全由杨某承担致被害人死亡的后果而直接判处杨某死刑立即执行似乎又量刑过重。出于以上考虑，对本案被告人杨某限制减刑，既符合限制减刑制度的立法本意，也体现了罪刑相适应的刑法原则。 综上，二审法院予以改判。

裁判要点： 限制减刑是指对于判处死缓的累犯以及其他严重犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据其犯罪情节、人身危险性等情况，可以在做出裁判的同时决定对其死刑缓期执行期满后的减刑幅度进行一定限制的刑罚制度。我国《刑法》第五十条第二款和第七十八条分别对限制减刑制度作出了规定："对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。""限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。" 结合立法本意与刑法精神，应对限制减刑制度作出如下理解： 1、限制减刑制度中规定的累犯没有犯罪性质的限制；有组织的暴力性犯罪，并不限于刑法第五十条第二款所列举七种暴力性犯罪，而是包括其他对人实施的暴力性犯罪，如故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设施等。 2、限制减刑制度是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪可能性做出的，而不可能是根据执行过程中的表现作出的。因此"限制减刑"并不是真正意义上的刑罚执行制度，而是量刑制度。 3、限制减刑的制度的设立，旨在减少死刑立即执行，而不是为了报应和报复。因此，只有对原本应当立即执行死刑的罪犯，才宜在宣告死缓的同时决定限制减刑。换言之，应当对"限制减刑"进行严格限制。即使是刑法第五十条第二款所列举的被判处死刑的罪犯，其中的绝大多数经过十年的关押就不致再危害社会。所以，对于第五十条第二款所列举的绝大多数被判处死缓的罪犯，都不应当决定限制减刑。 4、"可以同时决定"限制减刑，是相对于法院是否决定限制减刑而言，而不意味着法院既"可以同时决定"也"可以事后决定"限制减刑。换言之，法院不得在宣告死缓判决后，再决定限制减刑。 具体到本案，被告人杨某在犯罪中居于绝对的主导地位。杨某是抢劫犯罪的起意者、组织者、作案工具的提供者、作案方式的策划者、为主分赃的主要获利者。虽然抢劫中由一名未成年人谯某某（另案处理，被判处有期徒刑十五年）将被害人打死，但"打击被害人头部，打到不能反抗为止"是由杨某唆使，入户抢劫并致被害人死亡的严重后果，应当由杨某这个成年人承担主要责任。此外，杨某主观恶性深，人身危险性大。杨某在2007年盗窃6起，涉案金额达96000多元，因犯罪时未成年被从轻判处有期徒刑五年，服刑四年后假释，假释期满后不足一年，就组织多人，形成了犯罪成员相对稳定、犯罪类型相对固定的侵财类犯罪团伙，两个月内入户抢劫两起，盗窃多起，造成极严重的危害后果。每次犯罪前均事先踩点、事前准备工具、事前分工，寻找偏僻人家作案，屡屡得手，其作案风格成型，具有极强的再犯可能性。其虽因前罪系未成年犯罪而不构成累犯，但实质上与累犯的人身危险性并无区别。杨某在二审之前始终否认犯罪，称其在拉黑活儿，不知别人在犯罪；在二审期间其首次承认参与犯罪，但避重就轻，反映其有极深的主观恶性。因此应当对杨某严惩。 此外，死者家庭条件不好，且死者是家中唯一的收入来源。案发后被告人既没有赔偿死者家属，也没有取得死者家属的谅解。实施致人死亡行为的谯某某由于是未成年人另案被判处十五年有期徒刑。死者家属对一审判决没有判处被告人杨某死刑立即执行表现出强烈的不满情绪，并扬言不判杨某死刑就报复社会，形成社会不稳定因素。因此，判处被告人杨某死刑缓期二年执行既不能体现罪刑相适应原则，也不利于化解社会矛盾。 然而，杨某并不是致被害人死亡行为的实施者，他仅对未成年人谯某某有"打击被害人头部，打到不能反抗为止"的概括性授意。谯某某由于是未成年人而被判处有期徒刑十五年，如果完全由杨某承担致被害人死亡的后果而直接判处杨某死刑立即执行似乎又量刑过重。出于以上考虑，对本案被告人杨某限制减刑，既符合限制减刑制度的立法本意，也体现了罪刑相适应的刑法原则。 综上，二审法院予以改判。

裁判要点： 本案系因民间借贷产生的纠纷，系公司解散后对漏落的公司债务，公司和股东是否承担偿还责任及承担什么责任的问题。我们认为，在公司被吊销营业执照、组织清算过程中，作为清算组成员的股东未向债权人如实告知公司已被吊销营业执照、正在清算，仍然向债权人借款，报送清算报告隐瞒了向债权人借款这一重要事实，骗取公司登记机关办理了法人注销登记，应认为是开展与清算无关的经营活动；股东对债权人损失的造成存在故意，是利用公司法人人格和股东有限责任以逃废债务的行为。本案中二股东李某1、李某2应对原告的债权承担偿还责任。而公司已被吊销的情况下对公司债务不再承担偿还责任。无证据证明债务人为夫妻关系的情况下，本案中的王某对李某1的借款不承担偿还责任。

裁判要点： 本案主要。 第一，如何确定垄断民事纠纷的诉讼主体资格。 关于达成横向垄断协议的内部成员能否作为垄断民事纠纷的原告的问题。我国《反垄断法》旨在保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益。垄断行为的参与者、实施者、垄断协议的受害者即垄断协议之外的其他经营者或消费者都有可能因垄断行为而遭受损失。根据相关规定，因垄断行为引发的民事纠纷案件是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反《反垄断法》而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。因此，达成横向垄断协议的内部成员也可能因垄断行为遭受损失，因此可以提起垄断民事纠纷。 关于行业协会能否作为垄断民事纠纷的被告的问题。在现代社会，鉴于行业协会可能产生联合一致行为和联合抵制行为的反竞争功能，破坏市场竞争秩序，行业协会的垄断行为已经成为许多国家重点规制对象。我国《反垄断法》已将行业协会的限制竞争行为纳入规制范畴，该法第十一条、第十六条、第四十六条均有相关规定，要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争。因此，行业协会可以作为垄断民事纠纷的被告。 第二，如何认定横向垄断协议的构成要件。 横向垄断协议就是《反垄断法》第十三条所规定的具有竞争关系的经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，其构成要件包括：第一，被组织达成协议的成员系具有竞争关系的经营者；第二，体现为协议、决定或者其他协同行为；第三，该横向垄断协议具有排除、限制竞争的作用。固定或者变更商品价格系横向垄断协议具体表现之一。在司法审判中，应结合案情分析法律构成要件。 首先，被组织达成协议的成员是否为具有竞争关系的经营者，本案被告水产批发协会由31名单位会员组成，其单位会员均为从事海鲜销售的法人或其他组织，彼此之间具有竞争关系，属于具有竞争关系的经营者。 第二，是否为协议、决定或者其他协同行为。本案具有竞争关系的成员之间在被告水产批发协会的组织下以会议、《奖罚规定》的形式达成统一的价格以及变更价格的统一规则，属于一种协同行为。 第三，该横向垄断协议是否具有排除、限制竞争的作用。本案中，水产批发协会多次组织会员讨论，促使会员达成变更和固定大贝、中贝、小贝、扣贝等扇贝价格的协议，使得本应存在的价格差别趋于一致，意在防止协会会员产生内部竞争，联合抵制其他非协会会员的市场经营者对协会会员的竞争，影响价格的正常变动，提高销售利润，获得獐子岛公司的销售返利，客观上产生了排除、限制竞争的效果。因此，水产批发协会组织会员达成固定和变更獐子岛扇贝的价格协议属于固定和变更商品价格的横向垄断协议。 对于被告水产批发协会组织会员达成"不准整件向有会员的市场销售，发现一次罚款10000元"的规定，法院认为这种做法相对于零散销售獐子岛扇贝的做法，增加了非会员通过水产批发协会的渠道获得獐子岛扇贝的包装、运输、时间等运营成本，提高了串货难度。如果允许会员向有会员的市场的非会员整件销售獐子岛扇贝，将降低非会员获得獐子岛扇贝的成本，一方面减弱加入水产批发协会与获得獐子岛扇贝之间的因果联系，另一方面獐子岛扇贝的价格将由于非会员之间、非会员与会员之间的市场竞争而变动，冲击水产批发协会对獐子岛扇贝的固定价格。因此，禁止水产批发协会会员向有会员的市场的非会员整件销售獐子岛扇贝的做法，实际上是为了固定、控制价格，具有排除、限制竞争的效果，也属于固定和变更商品价格的垄断协议。 该案例涉及的固定或者变更商品价格是最能体现限制竞争效果的横向垄断协议，根据本身违法原则，审查此类型横向垄断协议无需要求被害人举证证明协议具有排除、限制竞争的效果，亦无需对《反垄断法》第十五条所规定的例外情形进行审查。

裁判要点： 本案的双方当事人的主要争执焦点在于，。之所以要区分雇佣合同与承揽合同，是因为两种合同的风险承担与责任归属不同。《人身损害赔偿解释》第11条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。"该解释第10条规定："承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。" 所谓雇佣合同（劳务合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）雇佣关系是提供劳务的合同,以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3）雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；4）雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。" 加工承揽合同，按照合同法第251条的规定，"是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。"承揽合同具有以下几个特征：1）其标的是按照定做人的要求完成工作成果,定做人就完成的工作成果而支付报酬；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。4）承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。 当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。 本案中，因原告等人自带工具去被告处从事木工，做支盒子工作，系以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作。在完成工作、交付工作成果后，被告一次性结算劳动报酬，原告的工作时间亦不受被告支配与控制。综上，本案原被告之间应为加工承揽合同关系。

裁判要点： 1、一审法院适用法律不当。一审法院虽判决杨某与上诉人许某、韩某、葛某等人承担赔偿责任，但根据杨某和许某等人按照各自的过错大小对赵某的伤害承担相应的赔偿责任错误。 《侵权责任法》第十二条规定，"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。"但本案侵权行为发生在《侵权责任法》施行之前，对此，可以参照适用最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第196条规定的精神："1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。"即侵权责任法施行后受理的案件，适用侵权行为发生时的法律；当时的法律没有具体规定的，可以比照《侵权责任法》处理。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第三条对此类侵权行为作了明确的规定，即"二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。" 法释[2003]20号第3条对无意思联络的共同侵权作出了规定，并采用了直接结合与间接结合为区别共同侵权与一般侵权的标准。所谓直接结合，是指数行为直接结合，共同成为受害人损害发生的一个原因，也即受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。所谓间接结合，是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人同一损害发生的多个原因之一，各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到特定的作用，属于多因一果。 在具有主观共同性的共同侵权案件中，可以适用比较过错的方法来区分内部责任的大小。但是在无意思联络的共同侵权中，各方当事人的过错程度往往难以确定，因此比较过错也就没有适用的余地。因此，在无意思联络共同侵权的场合，以原因力为标准，来确定是否成立连带责任；如果数人的行为对共同损害分别起着不同作用，它们不构成损害发生的一个不可分割的原因，则数个加害人按照各自行为原因力的大小承担按份责任。因此，本案中，各行为人主观上没有共同过错，既不存在主观上的意思联络，也不可能对自己的行为会与他人的行为发生结合造成被侵权人赵某的损害有事先的预见，各方当事人的过错程度难以确定，因此比较过错也就没有适用的余地。在客观上，上诉人许某与杨某等人都实施了与造成赵某受伤有关联性的行为，数人的行为均不构成引起损害发生的唯一原因，各行为人对损害后果的发生分别产生作用。故各行为人应当对所造成的后果，按照各自行为原因力的大小承担按份责任，而非按照各方当事人的过错程度承担责任。 2、意义 共同侵权行为的本质属性究竟是什么，是规定共同侵权责任中争论最大的问题。关于共同侵权行为的本质特征，学说上可分为两种观点：一种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，另一种认为共同侵权行为的本质为客观方面。在我国内地的侵权法司法实践和理论研究中，一直采纳共同过错说，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，这一努力对于适当扩大共同赔偿义务承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为"直接结合"或"间接结合"作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。 《侵权责任法》第八条仍然采取《民法通则》第130条规定的内容，即"二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。"立法机关的意见是，上述条文的内容，包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权。共同的行为造成同一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定共同侵权行为，同样要承担连带责任。以王利明教授为代表的学者反对这样规定，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为，将共同侵权行为适当扩大，对保护被侵权人的利益是有益的，因此，共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大，可以采用这样的条文内容，并加以适当的解释。 对这一课题的研究，侧重于共同侵权的"行为"方面，以"共同侵权行为"为基本出发点，以"连带责任"为最终归属。但张新宝教授认为，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。笔者同样认为，跳出"共同侵权行为"尤其是"共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为"的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。 许某等人与杨某打闹的共同行为致使赵某受到人身损害。前已阐述，各行为人没有共同的过错，但具有共同侵权的行为，各方当事人的过错程度难以确定，因此比较过错没有适用的余地，因此，应以各行为人对损害后果的原因力承担按份责任。依照按份责任处理各行为人加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。 应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，并不是一定要在《侵权责任法》中解决的，而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此《侵权责任法》第八条没有表述共同侵权行为的本质特征是可以的，只要规定共同侵权行为应当承担连带责任即可。 （1）无过错联系的共同加害行为之责任 无过错联系的共同致害行为，学者也称为无意思联络的数人侵权，其与共同侵权行为相比较，最根本的区别在于数行为人之间没有共同的意思联络，即没有共同故意也没有共同过失，其中无意思联络只能概括无共同故意一种情况，不能概括无共同过失的情况，因而称之为无过错联系的共同加害行为更为准确。数行为人由于偶然的因素使无意思联络的各个行为结合而造成同一损害后果。 原因力不可分：连带责任 在无过错联系的数人侵权中，如果原因力不可分，则属于一个原因力，因此数人构成共同侵权，法律要求数人承担连带责任。法释[2003]20号第3条第一款就规定了原因力不可分的情况下，数人构成共同侵权，承担连带责任：虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则130条规定承担连带责任。 原因力可分：按份责任 如果原因力可分，也就是侵权数人的侵权行为是损害发生的不同原因，属于多因现象（多因一果或多因多果），数人之间就没有承担连带责任的理由，不能要求数人承担连带责任，只能是按份责任。法释[2003]20号第3条第2款规定的就是原因力可分的情况下的按份责任：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。上述案例即是这种情形，即杨某与许某等人对损害后果的发生分别产生作用，因此应当根据各行为人原因力大小承担相应的按份责任。 （2）共同危险行为人的连带责任 共同危险行为也叫准共同侵权行为。它是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并对所造成的损害后果不能判明谁是真正侵权人的侵权行为。 例如，数人均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生时由于全体行为人的行为所致，就是共同侵权行为；如果这一损害的发生是由其中一人或一部分人的行为所致，而且已经判明谁是真正的侵权人，则是一般侵权行为或共同侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负赔偿责任；如果损害事实确已发生，并且可以判明损害确系数人的危险行为所致，造成损害的侵权人只有一个人，但不能判明谁是这个真正的侵权人，这种行为就是共同危险行为。本案中各行为人确实实施了具有危险性质的行为即打闹行为，而且造成赵某损害的侵权人只有一个人，但是可以明确辨明真正的加害人是杨某。因此，本案不属于共同危险行为。 连带责任之适用 在共同危险的情况下，为了保护受害人的合法利益，考虑到加害人的过失，法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。 高空抛掷物加害人不明致人损害责任 例如，1、上海市静安区人民法院审理的马某等诉付某、曹某、吴某人身损害赔偿纠纷案，三被告均系无民事行为能力人，某日在15层楼上共同向楼下投掷酒瓶，砸中地面原告的两岁儿子马某1头部致死，不能判明是谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。2、姚某诉鲁某、李某、刘某2侵权损害赔偿案，三名被告均系未成年人，1992年12月21日下午去医院楼顶平台用砖头搭屋玩，随手将砖头往楼下扔，其中一块击中姚某之妻赵某2头部致死，不能确认是谁扔砖头所致。审理这两个案子的法院均依据共同危险行为理论，判决由被告的法定代理人共同承担连带赔偿责任，效果是令人满意的。 （3）共同侵权的认定 《侵权责任法》第八条规定，"二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。" 共同侵权的含义 共同侵权行为是指两人以上共同故意对他人实施加害行为并造成他人损害时，该数人应承担连带赔偿责任。共同侵权责任的概念有广义、狭义之分。广义的共同侵权行为包括共同加害行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权行为等。狭义的共同侵权行为仅指典型的共同加害行为，而我们这里所说的共同侵权行为即是仅指狭义的共同侵权行为。 《侵权责任法》与《民法通则》相关规定的关系 我国《民法通则》第一百三十条规定，"二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。"本条与《民法通则》的规定除文字表述上有细微差别外，实质上并无不同。共同侵权行为也是一般侵权行为，因为这类侵权行为也是采用过错责任原则，其构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和过错四要件。只是对共同侵权行为主体有限制，即两人以上的多数人。 （4）无过错联系的共同加害行为与《侵权责任法》其他法条之关系 《侵权责任法》第十一条规定，"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。" 这种共同侵权行为在学理上叫做叠加的共同侵权行为。在主观上，这种侵权行为的行为人并没有主观上的意思联络，也没有共同过失，而是分别实施侵权行为，造成了同一个损害，但每一个行为人的行为都足以造成全部损害，这就是叠加的共同侵权行为。例如，前一个肇事司机将行人撞成致命伤后逃逸，后一个肇事司机将被侵权人轧死。两个行为人的行为都足以造成被侵权人死亡的后果，因此，法律规定行为人应当承担连带责任。 《侵权责任法》第十二条规定，即上述所说的无过错联系的共同加害行为，其规定与第十一条的规定的区别在于，虽然数人分别实施的侵权行为都给受害人造成了同一损害，但是并非每个加害人的行为都足以造成全部损害，他们是造成了损害中的一部分。因此任何一个不当行为都是损害的必要条件。 《侵权责任法》第十二条规定与第八条的关系是本条的适用范围与第八条有关共同侵权制度的适用范围呈互补关系。第8条规定要求数个行为人共同实施侵权行为，而本条要求数个行为人分别实施侵权行为。在处理数人实施侵权行为的具体案件时，首先要看是否满足第八条共同侵权制度规定的构成要件；不符合的，看其是否满足第十一条的构成要件；也不符合的，再看其是否能适用本条的规定。

裁判要点： 本案中，主要争议焦点是。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。对此项规定应理解为何种意义上的债务承担。 债务承担是指第三人介入已经存在的债权债务关系，为原债务人承担一部分或者全部债务的法律行为。以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担两种情形。 免责的债务承担是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系，又称债务转移。其订立的方式主要有三种：一种是原债务人与第三人订立债务承担协议，其有效要件之一为须经债权人同意，我国《合同法》第八十四条规定："债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意"，其法理依据是，第三人偿债能力的有无与高低直接关系到债权人的债权能否实现。二是债权人与第三人订立债务承担协议，由于该方式下，第三人承担原债务人的债务，系对原债务人债务的免除，对原债务人有益无害，故无须以原债务人同意。三是债权人、债务人与第三人共同签订债务承担协议，这是日常生活中最长见的一种形式。债务转移的法律后果主要表现在原债务人脱离债务关系，由第三人（债务承担人）直接向债权人承担债务。第三人不履行债务时，债权人仅能请求第三人人履行，与原债务人无涉，但第三人可以主张原债务人对债权人的抗辩，从属于主债务的从债务亦由第三人承担。《合同法》第八十五条、第八十六条对此有明确规定。 并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入到债务关系中，与原债务人共同承担债务，故又称债务加入。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入有两种形式：一是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人、或债务人与第三人、或债权人和债务人与第三人共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。构成债务加入的条件是：（1）第三人自愿且和债权人或债务人意思表示一致；（2）原债务有效并存在；（3）第三人承担的债务不能超出原债务范围，超过部分无效。 债务转移与债务加入均需要第三人与债务人及债权人达成协议，但是债务转移与债务加入也有明显的区别，即原债务人是否脱离合同关系。而原债务人是否脱离合同关系主要是看债权人、债务人及第三人的共同意思表示，如果没有特别约定原债务人仍需承担债务。如约定不明，从保护债权人的法理角度来看，应认定为债务加入。 分析本案的借贷过程：张某为设立骅扬公司，因注册资本金不足而向刘某借款，收款后为刘某出具借条，此时骅扬公司尚未成立。后骅扬公司正式成立，属张某个人独资企业，张某为公司法定代表人。此间在刘某催要借款过程中，张某以公司刚刚成立尚未正式经营为由推诿，并答应公司正式经营后尽快还款，并为此在原借条上加盖了骅扬公司的公章。张某的行为，本意应为该债务由骅扬公司支付，其不再承担还款义务，即债务转移。但作为免责式债务承担，应经债权人同意且意思表示明确。但本案被告张某对其加盖骅扬公司印章的行为，未作出明确说明，其真实意思表示未及时传达给原告刘某，根据刘某的诉讼请求和庭审意见，可以看出债权人刘某根本不同意放弃原债务人张某的还款责任，所以，在无其他证据印证的情况下，不应视为刘某对张某的债务转移行为表示了同意，因此，本案债务转移不成立。根据被告骅扬公司的辩称内容，可知骅扬公司自始至终均愿对该债务承担偿还责任，因此，本案认定为债务加入。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第三条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本条规定的立法本意是为了保护债权人更好地实现债权，应符合三个条件：一、合同签订人一方为设立中公司的发起人；二、需以设立中公司的名义签订合同（即设立中公司为合同相对人）；三、合同标的用于公司设立或公司经营。面本案被告张某的行为并不完全符合上述规定，因其系以自己的名义向原告提出了借款请求。因此，张某的行为更符合该规定的第二条：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该条款在陈述完公司在何种条件下应承担责任的情况下，对原债务人是否还应继续承担责任及承担何种责任未能涉及，应属立法遗憾。但根据上述债务转移和债务加入的相关构成及法律特征，第二条的规定应理解为债务加入。