（一）首部

1．判决书字号：黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2013）鸡冠民初字第1090号判决书

2．案由：劳务合同纠纷

3．诉讼双方：
原告杨某。
委托代理人程强，鸡西市鸡冠区法律服务所法律工作者。
被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司。
法定代表人徐从发，职务董事长。
委托代理人苏葆华，黑龙江明镜律师事务所律师。

4．审级:一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：黑龙江鸡西市鸡冠区人民法院
合议庭组成人员：审  判  长 王北松；人民陪审员 温玉庆
人民陪审员董俊波

6．审结时间：2014年8月12日

（二）诉辩主张

1．原告杨某诉称，2013年6月19日被告雇佣原告到幸福里小区C区施工地干木工活，劳务费每天260元，未签订合同，未参加工伤保险，上午8时30分，原告从二楼坠落摔伤，在矿总院住院26天，医疗费原告支付2 000元，其余由被告支付。因原被告不属于劳动关系，仲裁告知起诉。要求被告赔偿医疗费2 000元，伙食补助费390元；护理费、误工费、营养费等7 610元，合计1万元；待伤残等级鉴定后再增加赔偿额；被告承担诉讼费用。诉讼中原告增加变更诉讼请求为: 医疗费2 000元、误工费27 300元、护理费2 520元、住院伙食补助费390元、营养费260元、交通费78元、残疾赔偿金117 582元、二次手术费2万元、鉴定费2 710元、精神损失费6 000元，合计178 840元的80%，计133 464元。

2．被告建筑公司辩称，原、被告是承揽关系，原告是在承揽中遭受损害，原告应自行承担责任；原告受伤时因为受伤地点在被告单位，被告出于人道为被告垫付48 000元医疗费，此款不属于赔偿款，原告应予返还，但本案不反诉，另行起诉。

（三）事实和证据
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院经公开审理查明：2013年6月19日早晨6时原告等11人到被告施工的幸福里小区C区从事木工，做支盒子工作。原告在二楼的楼梯预留口处施工中从二楼掉下摔伤，在鸡西矿业集团总医院住院26天。经诊断：1、左侧多发肋骨骨折（1-9）并肺挫伤、血气胸；2、左侧锁骨骨折；3、头皮裂伤。医疗费除原告支付2 000元外均由被告支付。诉讼中，依原告申请，委托鸡西市人民医院医疗集团司法鉴定所对原告伤情进行司法鉴定，鸡医司鉴所[2014]临鉴字第10号法医临床鉴定意见书鉴定意见， 1、八级伤残；2、医疗终结时间为十三周；3、伤后需壹人护理六周；4、住院期间适当增加营养；5、需二次手术取出左锁骨骨折内固定物，费用约需五千元；原则上可不取出肋骨骨折内固定物，若被鉴定人出现特殊症状或不适可取出，现费用约需1万五千元。原告支付鉴定费2 710元。庭审中，1、原告称原、被告系雇佣关系，并提供证人王合、王大海证实其主张。被告有异议，提出原被告系承揽关系，原告损失应自负，被告不应承担赔偿责任；并提供证人戚凤宝、唐红兵证实其异议成立。因证人王合、王大海均证实原告工作系自带工具，完成工作后一次性结算劳动报酬；且被告证据与原告证据能相互印证，故认定原被告系承揽关系。2、原告要求按每日300元给付误工费，但未提供证据证实其主张。因原告从事木工职业，故原告误工费按2013年黑龙江省分行业（建筑业）在岗职工年平均工资32 909元计算赔偿。3、原告要求按每日护工60元给付护理费，但未提供证据证实其主张。因护工标准为每日50元，故按50元计算赔偿。4、原告要求交通费每日3元。因原告主张无证据证实，原告诉求本院不予支持。5、原告要求按城镇居民人均可支配性收入标准赔偿残疾赔偿金，并提供鸡西市鸡冠区南山街道办事处跃进社区居民委员会介绍信、克山县古城镇人民政府及克山县古城镇日新村民委员会介绍信，证明原告在鸡西居住多年，靠在城市打工收入维持生活。被告有异议，提出没有其他证据佐证，原告是土建木工，属于季节性工作，到不能施工的季节，原告就没活了；原告工作流动性很强，不能连续多年在一个地方连续居住。被告异议成立，对原告提供的证据本院不予确认。原告残疾赔偿金按原告户籍证明即农民居民人均纯收入2013年14 162元计算赔偿。6、原告依据鉴定意见要求二次手术费2万元，因鸡医司鉴所[2014]临鉴字第10号法医临床鉴定意见书鉴定意见第5项，需二次手术取出左锁骨骨折内固定物，费用约需五千元；原则上可不取出肋骨骨折内固定物，若被鉴定人出现特殊症状或不适可取出，现费用约需1万五千元。而原告未举证证明现出现特殊症状或不适，故二次手术费用应为5 000元，取肋骨骨折内固定物的费用，待发生时原告可另行主张。经计算原告医疗费2 000元、误工费8 319元（32 909元÷360天×91天）、护理费2 100元（42天×50元）、住院伙食补助费390元（26天×15元）、营养费260元（26天×10元）、残疾赔偿金84 972元（14 162元×20年×30%），二次手术费5 000元、精神损害抚慰金6 000元，合计109 041元。另查，被告对其垫付的医疗费用不提供票据，称另行诉讼。
上述事实有下列证据证实
原告杨某提供的证据：
证据一鸡西矿业集团总医院住院病案首页、出院记录，证明原告受伤及治疗情况。
证据二黑龙江省医疗住院预交金收据，证明原告自行垫付医疗费2 000元。
证据三鸡西市鸡冠区南山街道办事处跃进社区居民委员会介绍信、克山县古城镇人民政府及克山县古城镇日新村民委员会介
绍信，证明原告在鸡西居住多年，原告靠在城市打工收入维持生活。
证据四证人王合、王大海证言，证明原告受伤原因和当时情
况，原、被告是雇佣关系。
证据五黑龙江省医疗门诊费票据，证明鉴定费2 710元。
被告建筑公司提供的证据：
证人戚凤宝、唐红兵证言，证明原、被告间系承揽关系。
依原告申请，委托鸡西市人民医院医疗集团司法鉴定所对原告伤情进行司法鉴定，鸡医司鉴所[2014]临鉴字第10号法医临床鉴定意见书鉴定意见， 1、八级伤残；2、医疗终结时间为十三周；3、伤后需壹人护理六周；4、住院期间适当增加营养；5、需二次手术取出左锁骨骨折内固定物，费用约需五千元；原则上可不取出肋骨骨折内固定物，若被鉴定人出现特殊症状或不适可取出，现费用约需1万五千元。

（四）判案的理由
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院认为：因原告等人自带工具去被告处从事木工，做支盒子工作，系以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作。在完成工作、交付工作成果后，被告一次性结算劳动报酬，故原被告系承揽关系。因承揽关系所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，即承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但原告自身不具备木工资质，被告将施工工程交由不具备资质的人员施工，对其施工中造成的伤害，被告存在过失，故对原告的损害应承担相应的赔偿责任，即50%为宜。原告诉讼请求合理，本院予以支持；但原告要求交通费每日3元。因无法律依据，本院不予支持。由于原告无资质，自身存在过错，对自己的伤害也应承担一定责任，即50%责任。被告称与原告系承揽关系，原告损失应自负，被告不应承担赔偿责任的辩解意见，因原被告系承揽关系的意见成立，其抗辩意见本院予以采信；其他抗辩意见不成立，本院不予采信。

（五）定案的结论
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院依照依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十四条第一款第七项；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，作出如下判决：
原告杨某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金等合计109 041元，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司承担50%即54 520.50元，原告自行承担50%即54 520.50元。
案件受理费2 969元，鉴定费2 710元，合计5679元。原告已垫付，由原告承担1 618元，被告承担4 061元同上款一并给付原告。
综上，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司于本判决生效后二十日内给付原告杨某58 581.50元。

（六）解说
本案的双方当事人的主要争执焦点在于，原被告间的法律关系是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系。之所以要区分雇佣合同与承揽合同，是因为两种合同的风险承担与责任归属不同。《人身损害赔偿解释》第11条规定："雇员在从事雇佣活动中遭受人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。"该解释第10条规定："承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。"
所谓雇佣合同（劳务合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）雇佣关系是提供劳务的合同,以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3）雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；4）雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。"
加工承揽合同，按照合同法第251条的规定，"是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。"承揽合同具有以下几个特征：1）其标的是按照定做人的要求完成工作成果,定做人就完成的工作成果而支付报酬；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。4）承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。
当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
本案中，因原告等人自带工具去被告处从事木工，做支盒子工作，系以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作。在完成工作、交付工作成果后，被告一次性结算劳动报酬，原告的工作时间亦不受被告支配与控制。综上，本案原被告之间应为加工承揽合同关系。
（赵红杰）