裁判要点： 1.关于担保人如何确定的问题 应该根据债权人、债务人及担保人的陈述，结合担保协议或者担保条款的内容对担保人予以确定。不轻易否定在担保协议上签字的主体，也不轻易认定凡是在担保协议上签字者均为担保人。本案中担保人处有吴某的签名和上海XX信息技术有限公司的盖章，但结合借款协议中关于担保的约定，其只是约定以房产为协议中的借款行为提供抵押担保。根据《物权法》第一百七十九条之规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。吴某和上海XX信息技术有限公司均非债务人，但其作为第三人可以将自己的财产提供抵押，但将涉案房产设定抵押担保的只能是房屋所有权人，而本案中，涉案房屋所有权人只是吴某，上海XX信息技术有限公司无权对涉案房屋设定抵押担保。故本案中的担保人应该认定为吴某。 2.不动产抵押权成立与否的认定问题 抵押包括不动产抵押和动产抵押。以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。吴某在借款协议中自愿以其所有的房屋作为抵押担保，属于不动产抵押范畴，应该办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即债权人只有在不动产办理抵押登记后才能在债权无法实现或者出现约定实现抵押权的情形时，方能就该不动产优先受偿，但本案中，由于房屋尚有银行贷款未还清，双方未依法办理房屋抵押登记手续，房屋抵押权尚未设立，故不发生担保物权的效力。 3.未办理抵押登记时债权人如何救济的问题 《物权法》第十五条规定了区分原则，即“物权变动与其原因行为的区分原则”。由于本案涉及的是不动产抵押，故结合不动产抵押对该问题进行探讨。抵押的原因行为即抵押合同的审查，应该按照合同法关于合同成立和生效的规定作出。而要实现抵押权，需要办理物权变动手续，即办理不动产抵押登记，不办理抵押登记，抵押权不成立。合同的有效并成立和抵押权的成立并非绝对对应关系。借款合同中的抵押条款成立且已生效，但由于未办理抵押登记导致抵押权无法实现时，债权人拥有两项权利：一是抵押登记请求权，二是要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。这两项权利产生三条救济渠道：（1）能办理抵押登记手续时，可以要求继续履行办理抵押登记手续，在办理抵押登记手续后，享受优先受偿权；（2）无法办理抵押登记时，要求抵押人就不能办理抵押登记承担违约责任，该违约责任为以抵押物价值为限的补充清偿责任；（3）在无法办理抵押登记时，债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务，该责任体现为抵押人以抵押物价值为限承担连带清偿责任。本案中，吴某提供抵押担保的合同条款成立且已生效，但由于吴某未能办理抵押登记，张某无法实现抵押权。张某既可以选择行使抵押登记请求权，亦可以行使要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。再审过程中，张某明确要求吴某承担连带清偿责任，尊重当事人的自愿选择，再审遂作出了支持债权人请求的判决。至于为什么第三条救济渠道下是连带清偿责任，因为抵押人在签订抵押合同时的真实意思表示为愿意在债务人未清偿债务时将抵押物进行拍卖、变卖或者折价，以其实现的价值来协助债权人实现债权。该债权的实现不以债务人是否有能力清偿债务为前提，即抵押人不享受先诉抗辩权。故在债权人要求抵押人承担合同上的担保义务时，应以抵押人在签订抵押合同时的意思表示为准，即无论债务人有无能力清偿债务，只要在债务到期后，债务人没有清偿债务，债权人就有权要求抵押人承担担保义务，此时抵押人的责任就表现为连带责任，但该连带责任应以抵押物价值为限。

裁判要点： 本案的焦点在于，关键在于是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更的构成要件，即主要考虑以下几个方面的问题： 第一，须有情势变更之事实。“情势”即作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如国家政策、行政措施、现行法律规定、物价，等等。在本案中“情势”就是国家的复耕土地政策。这是适用情势变更的前提条件。“变更”是指此种情势在客观上发生根本变化，此种变更可以是经济或非经济因素导致的。本案中承包合同标的即砖厂及坑塘已经由国家出资复耕，不复存在，承包合同赖以成立的基础丧失，合同目的已不能实现，具备情势变更之事实。 第二，须是当事人在订立合同时所不可预见、不可避免的，双方当事人都不存在过错。不可预见，是指双方当事人没有预见且不可能预见，以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识的人在当时情况下不可能预见为准，应当预见而没有预见的不适用。本案中，双方当事人订立合同时，意思表示真实，合同成立有效，此时国家并未出台相关复耕政策，双方当事人并未预见到该承包的砖厂及坑塘会在复耕范围。不可避免，是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。土地复耕属于国家政策，直接改变了承包合同中该土地的用途，不可避免。 第三，须是原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益，消除合同因情势变更所产生的显失公平，赋予一方当事人变更或解除合同的权利。本案中，合同标的已经不存在，合同的性质和基础发生了实质变化，合同目的无法实现，继续履行将导致对承包方明显有利，另一方明显受损，即将对村委会方显失公平。 第四，须是排除一切救济手段才能解除合同。情势变更原则的目的在于，排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面：一是重新协商即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同。变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使双方的权利、义务趋于平衡，如增减给付、延期或分期履行、变更标的物等。解除合同即使合同关系自始消灭。本案中，承包合同目的已无法实现，继续履行将对村委会显失公平。双方协商不成、诉诸法院后，承包方不同意变更合同，亦不愿意增加承包费，原合同目的无法实现，因此，法院依法判处解除承包合同是正确的。

裁判要点： 合伙是一种古老的商业组织形态，在现代市场经济条件下，合伙这一形式因其具备集中资金、共同经营、共担风险的特点及聚散灵活、广泛适应性、应变能力较强之特点，已成为现代合作共事或联合经营所不可或缺的形式之一。个人合伙是一种契约合作关系，合伙人共同经营合伙事务，共同管理、使用合伙财产。我国关于个人合伙的法律依据或者说法律规制仅限于《中华人民共和国民法通则》中为数甚少的条款。然而随着市场经济的日益发展，个人合伙普遍存在于民商事活动中，当这一特殊的市场经济主体发生经济纠纷而进入司法程序时，对之如何司法处断往往会面临一些模棱两可的囧况。本案即为一例：当合伙事务业已完成，合伙人关系归于消灭，合伙契约宣告终止，但债权债务尚未清算时，是否能够分割合伙财产，法律上没有明确的规定。 本案例试图从比较个人合伙和合伙企业两者财产的不同之处入手，分析个人合伙财产的特性，寻求遵循法律规范与解决矛盾纠纷的平衡点。 1.个人合伙的民事主体地位及其特点 合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。而与之相比，在我国经济生活中个人合伙则处于一种较为特殊的地位，是一种介于而又不同于公民、个体户与合伙企业、法人的特殊经济组织，因此，“削足适履”式地生硬套用民法中传统民事主体资格既不现实，也无法反映和解释个人合伙的法律特征及相关法律关系，更不利于合伙人的权利义务的平衡及利益攸关方权益的保护和责任承担，从而使个人合伙对于我国目前经济改革乃至整个市场经济的发展之有效作用难以有效发挥。 目光在现实与法律规制中游弋，我们发现，合伙企业并非一般性个人合伙，其组织形态应属于个人合伙的“进阶阶段”，而实际经济生活中仍有大量的个人合伙经济形态存在。按照《合伙企业法》第二条的定义，与之相对应的个人合伙要么具有非营利性的特点，要么具有暂时、短期性的特征；且无论是营利性合伙还是非营利性个人合伙，均显现出较强的人身性（即人合性），比如为公益事业的合伙、一次出海捕鱼的合伙，等等。如本案中李某与何某的合伙关系，仅限于特定的建筑劳务施工工程，一旦该工程完成，二人的合伙关系即告终止。 2.个人合伙财产的性质决定了分割合伙财产不以清算为前提 合伙企业是为长期共同经营、共享收益、共担风险而设立的营利性组织。从维护合伙企业经营的稳定性和交易的安全性出发，合伙财产不能随意处置。鉴于此，《合伙企业法》对合伙企业财产作出了相应的规定，如第二十一条规定，“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。 关于个人合伙财产，在《民法通则》中仅规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙是一种契约性关系，其更加强调合伙人的意思自治，加之个人合伙暂时性、人合性特点，也决定了个人合伙财产的处置不同于合伙企业财产的处置。个人合伙中，合伙人对合伙债务承担无限责任，即使在合伙债权债务清算前，对已确定的合伙财产进行分割，也不会影响债权人的权益，不会造成交易安全问题。这种处置个人合伙财产的方式反而更符合合伙人的愿望。事实上，对个人合伙财产的处置也并未作出像《合伙企业法》那样的原则性规定——在合伙企业清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产。 就本案而言，李某与何某的合伙事务已经完成，合伙人在何时分割合伙财产不影响债权人的权益。若仅以未清算为由禁止李某分割合伙财产，不仅对合伙人关系的稳定毫无益处，甚至会加快二人之间的分歧和矛盾，而这并非个人合伙追求的价值所在。 3.本案处理方式的现实意义 在审判实务中，因个人合伙产生的纠纷主要集中在利益分配、债务承担上。若将债权债务是否已经清算作为分割合伙财产的前置条件，会导致案件久拖难决，当事人之间矛盾激化，反而影响到交易安全、经济秩序的稳定乃至社会的和谐。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”故此，笔者认为，对个人合伙财产纠纷案件中已经查明的事实、确定的债权债务部分，合伙人要求分割相应财产之诉求，法院应予支持并及时判结。这样做，既合法、合理、合情，有利于化解纠纷、防止矛盾激化，实现定纷止争、案结事了的司法目的，也有利于在确保法之公正价值实现的前提下实现法的效率价值，从而也体现及实现司法为民、司法服务大局的司法理念。

裁判要点： 本案表面上看是不当得利案件，但究其实质，实为亲权案件。分析本案，应从认领制度的角度出发。 认领，是指非婚生子女的生父承认该非婚生子女是自己的子女的行为。认领的方式有三种：一是任意认领，也称为自愿认领，是生父的单独行为，无须生母或非婚生子女的同意，只要生父意思表示便完成认领。二是拟制认领，也可以说是对任意认领中生父意思表示的扩大解释，即生父并未作出明确的认领意思表示，但抚育非婚生子女的，也构成认领。三是强制认领，也叫作亲之寻认，是指应被认领人对于应认领而不为认领的生父，向法院起诉，确认双方之间存在父子女关系的行为。认领的效力表现为，一经认领，非婚生子女被视为婚生子女，其对于生父的权利、义务，均与婚生子女相同。若认领人与被认领人之间不存在父子女关系，则认领无效，认领人可提起确认认领无效之诉。我国《婚姻法》第二十五条（第一款）规定非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，但对如何保障非婚生子女享有与婚生子女同等权利未作具体规定。《婚姻法》司法解释三第二条规定，当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。这一规定，实际上是以证据认定规则的形式确立了我国强制认领制度。然而对任意认领、拟制认领以及确认认领无效，我国并无相应的法律规定。 本案中，尽管原告不与章某1一同居住，但其以支付抚养费的方式抚养章某1，且在保证书中要求章某1改姓“朱”。从法理上讲，上述行为和意思表示已经构成了认领，原告理应对章某1履行抚养义务。在支付了几年抚养费后，原告认为章某1不是其亲生儿子，要求返还抚养费。这一请求亦隐含另一要求，即确认其对章某1的认领行为无效。确认认领无效之诉，不属举证责任倒置之列，原告应提供相应证据证明认领存在无效的情况，如意思表示瑕疵或双方实际上不存在亲子关系。原告作为具有完全行为能力的成年人，应具有足够的常识和认知能力来判断章某1是否为其亲生之子，但其并未提供任何证据证明或初步证明章某1并非其子，仅凭章某不愿意进行亲子鉴定便认定章某1并非其亲生骨肉，实在草率。反观被告方，则提供了一系列证据证明了原告与章某之间存在亲密关系，原告已完成了认领行为。所谓“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”，本案中涉及的认领并无法律规定，亦无习惯，由于原告未能提供足具证明力的证据证明原告支付抚养费没有法律上之原因，考虑到优先保障未成年人的利益，依照谁主张谁举证的原则，法院对原告的请求未予支持，切实做到了法理与实践的相统一。

裁判要点： 本案的难点在于如何认定原、被告之间是否存在以及存在何种债权债务关系。原告持借据，以民间借贷纠纷起诉至法院，主张两被告还款。但因借款数额过大，原告又不能提供相关资金凭证，不合常理，致使法院一度不能认定双方是否存在真实的借贷关系。后经追加共同被告肖某，进一步指导双方举证，才使案情渐次明晰。 结合全案证据，原、被告之间的债权债务关系是基于两被告离婚时对夫妻债务的协议而产生的，故应为债务转移合同纠纷。具体而言，是被告肖某将自己的债务份额转移给被告杜某，而原告在收到肖某的短信通知后知情而不表示反对，应视为同意债务的转移。 债权债务关系发生的原因并不仅仅限于借款，因此，本案被告杜某虽然能够证明自己没有收到原告出借的600万元，但其举证还不足以否定双方之间的债权债务关系。故原告陈某要求被告杜某承担还款责任本院予以支持，而原告要求被告肖某对本案债务承担连带责任没有依据，本院不予支持。

裁判要点： 本案争议的焦点是，。一审法院认定“家庭协议书”必须以被继承人所立遗嘱客观存在作为缔约基础，即“家庭协议书”必须体现被继承人的真实意愿才能生效。二审法院认定“家庭协议书”为子女对将来可取得的父母财产预先进行分割的协议，虽签订协议时子女不具有处分权，但后来取得处分权而作为各方真实意思表示，具有约束力。因此，在时过境迁、父母已死亡，尤其无法查证父母真实意愿的情况下，如何认定子女就父母财产或家庭财产所达成处分协议的效力，往往成为定纷止争、有效解决该类纠纷的关键。 1.处分个人或家庭共有财产行为性质的认定 从民事法律关系的角度分析，处分个人或家庭共有财产的行为作为民事行为的一种，符合一定法律构成要件即能在当事人之间引起民事权利、义务关系的产生、变更或消灭。因此，当事人就家庭共有财产的处分行为要达到预期的效果，应以当事人意思表示一致作为核心要素。参与财产处分的当事人对自己合法财产的处分行为，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的家庭协议即应具有拘束力，当事人得信守承诺，不得任意反悔。 实践中常见基于父母共有财产或家庭成员共有财产处分分割的“分家析产”行为：一种是在父母主持下将家庭共有财产在子女之间进行分割或分配，子女作为共有人对家庭共有财产处分达成协议。由于这种财产处分行为处分的是家庭共有财产，子女的意志会直接影响所达成协议的效力，因而只有全部子女签字认可或事后追认，才能有效确认处分家庭共有财产行为的效力。另一种是由父母召集主持，父母将其共有财产根据自己意志在子女之间进行分配。其实质是父母将自己的共有财产赠与子女的处分行为，无须征得子女同意，子女是否在财产处分协议上签字，不影响父母处分其财产行为的效力。实践中易产生争议的主要是子女经过父母授权或同意，子女对父母的共有财产在子女之间进行分割处分的行为。这种财产处分行为若不违背父母的意志，对子女一般具有约束力。但是，随着时间推移及利益格局变化，家庭财产处分协议若没有父母签字或事后认可，一旦出现纠纷，家庭财产协议的效力认定问题成为解决该类纠纷的关键。 本案中，“家庭协议书”的签约人为子女，并无父亲的签字，但是根据“家庭协议书”的内容分析，协议主要约定子女对父亲的扶养义务分配及父亲死后对父母遗产的分割。而遗嘱指遗嘱人生前以法定形式对其个人所有财产处分并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。由此，可以认定“家庭协议书”并非父亲对父母共有财产的处分而于死后生效的单方处分行为，并不具备遗嘱的实质性构成要件，而是子女对自己将来可取得的财产预先进行分割所达成的财产处分协议。虽“家庭协议书”涉及对父母共有财产的处分，但无父母签字认可或事后追认，故子女在签约时构成对父亲财产所有权份额的无权处分行为，“家庭协议书”的效力亦应处于效力待定状态。但在父亲去世后，签约子女基于继承取得了对涉案房屋的处分权，子女基于对共有房屋的分割处分行为所达成的协议，对子女各方应具有约束力。 2.“家庭协议书”是子女就共有财产处分行为意思表示一致达成的民事协议 通常讲，“家庭协议书”作为分家协议一种，是通过其记载的内容证明家庭共有财产处分事实的具有法律意义的文书，对分家协议上记载的主体具有重要影响。由于分家协议中财产分割处分行为往往基于特定血缘亲属身份关系，是分家当事人就其认可的财产处分行为所达成意思表示一致记载，只是当事人就分家行为中共同的意思表示一致所达成的一种普通的民事协议。 本案中，“家庭协议书”涉及的是原告与被告之间就父母共有房屋的分割处分及就父母赡养所达成一致的意思表示，并不是一种交易关系。因此，“家庭协议书”所记载的内容及效力问题，应当适用“民法通则”的相关规定予以调整，不宜适用合同法进行规范。 3.“家庭协议书”效力的认定 共有财产处分作为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，要达到预期的法律效果，必须符合民事法律关系的主体、客体、内容等要素。与一般民事法律关系内容所不同的是，分家协议、家庭协议书等财产处分协议的核心内容侧重记载权利主体的财产归属状况、责任主体的义务负担情况。由于家庭成员之间财产处分行为的不可重复性及再现性，家庭成员之间财产处分行为的成立与生效往往通过分家协议这一书面证据来证明。因此，分家协议、家庭处分财产协议的成立与生效就成为证明共有财产处分行为成立与生效的关键证据。通常意义上讲，在不违反法律的强制性或者禁止性规定的情况下，分家协议会产生民事法律的效力。首先，分家协议中权利主体对其财产不同归属的分配情况的记载，当涉及财产权属争议时，具有证明权属归属效力。其次，依法成立并生效的分家协议，对在其上签名的当事人有约束力，当事人应当信守承诺，不能任意毁约。最后，分家协议作为一种最主要、最直接的书面证据，如果没有相反、充分证据，通过推定分家协议中所记载的权利、义务，可以认定协议上签名的主体已作出其真实的意思表示。因此，分家协议作为解决利害关系人对相关财产权利产生纠纷时的关键证据，能通过其记载的内容帮助法官准确查明案件事实，产生定纷止争的效果。 本案中，各签约方在签订“家庭协议书”时，均有完全行为能力，对所涉及房屋的情况清楚，签约人应当预见协议书就父母共同财产处分的行为所产生的后果，且协议系当时各方当事人真实意思表示，根据协议书的约定，各方亦履行了协议书约定的义务。因此，二审法院最终确认家庭协议书效力的处理意见是正确的。

裁判要点： 本案争议的焦点是，。一审法院认定“家庭协议书”必须以被继承人所立遗嘱客观存在作为缔约基础，即“家庭协议书”必须体现被继承人的真实意愿才能生效。二审法院认定“家庭协议书”为子女对将来可取得的父母财产预先进行分割的协议，虽签订协议时子女不具有处分权，但后来取得处分权而作为各方真实意思表示，具有约束力。因此，在时过境迁、父母已死亡，尤其无法查证父母真实意愿的情况下，如何认定子女就父母财产或家庭财产所达成处分协议的效力，往往成为定纷止争、有效解决该类纠纷的关键。 1.处分个人或家庭共有财产行为性质的认定 从民事法律关系的角度分析，处分个人或家庭共有财产的行为作为民事行为的一种，符合一定法律构成要件即能在当事人之间引起民事权利、义务关系的产生、变更或消灭。因此，当事人就家庭共有财产的处分行为要达到预期的效果，应以当事人意思表示一致作为核心要素。参与财产处分的当事人对自己合法财产的处分行为，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的家庭协议即应具有拘束力，当事人得信守承诺，不得任意反悔。 实践中常见基于父母共有财产或家庭成员共有财产处分分割的“分家析产”行为：一种是在父母主持下将家庭共有财产在子女之间进行分割或分配，子女作为共有人对家庭共有财产处分达成协议。由于这种财产处分行为处分的是家庭共有财产，子女的意志会直接影响所达成协议的效力，因而只有全部子女签字认可或事后追认，才能有效确认处分家庭共有财产行为的效力。另一种是由父母召集主持，父母将其共有财产根据自己意志在子女之间进行分配。其实质是父母将自己的共有财产赠与子女的处分行为，无须征得子女同意，子女是否在财产处分协议上签字，不影响父母处分其财产行为的效力。实践中易产生争议的主要是子女经过父母授权或同意，子女对父母的共有财产在子女之间进行分割处分的行为。这种财产处分行为若不违背父母的意志，对子女一般具有约束力。但是，随着时间推移及利益格局变化，家庭财产处分协议若没有父母签字或事后认可，一旦出现纠纷，家庭财产协议的效力认定问题成为解决该类纠纷的关键。 本案中，“家庭协议书”的签约人为子女，并无父亲的签字，但是根据“家庭协议书”的内容分析，协议主要约定子女对父亲的扶养义务分配及父亲死后对父母遗产的分割。而遗嘱指遗嘱人生前以法定形式对其个人所有财产处分并于其死亡时发生效力的单方民事法律行为。由此，可以认定“家庭协议书”并非父亲对父母共有财产的处分而于死后生效的单方处分行为，并不具备遗嘱的实质性构成要件，而是子女对自己将来可取得的财产预先进行分割所达成的财产处分协议。虽“家庭协议书”涉及对父母共有财产的处分，但无父母签字认可或事后追认，故子女在签约时构成对父亲财产所有权份额的无权处分行为，“家庭协议书”的效力亦应处于效力待定状态。但在父亲去世后，签约子女基于继承取得了对涉案房屋的处分权，子女基于对共有房屋的分割处分行为所达成的协议，对子女各方应具有约束力。 2.“家庭协议书”是子女就共有财产处分行为意思表示一致达成的民事协议 通常讲，“家庭协议书”作为分家协议一种，是通过其记载的内容证明家庭共有财产处分事实的具有法律意义的文书，对分家协议上记载的主体具有重要影响。由于分家协议中财产分割处分行为往往基于特定血缘亲属身份关系，是分家当事人就其认可的财产处分行为所达成意思表示一致记载，只是当事人就分家行为中共同的意思表示一致所达成的一种普通的民事协议。 本案中，“家庭协议书”涉及的是原告与被告之间就父母共有房屋的分割处分及就父母赡养所达成一致的意思表示，并不是一种交易关系。因此，“家庭协议书”所记载的内容及效力问题，应当适用“民法通则”的相关规定予以调整，不宜适用合同法进行规范。 3.“家庭协议书”效力的认定 共有财产处分作为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，要达到预期的法律效果，必须符合民事法律关系的主体、客体、内容等要素。与一般民事法律关系内容所不同的是，分家协议、家庭协议书等财产处分协议的核心内容侧重记载权利主体的财产归属状况、责任主体的义务负担情况。由于家庭成员之间财产处分行为的不可重复性及再现性，家庭成员之间财产处分行为的成立与生效往往通过分家协议这一书面证据来证明。因此，分家协议、家庭处分财产协议的成立与生效就成为证明共有财产处分行为成立与生效的关键证据。通常意义上讲，在不违反法律的强制性或者禁止性规定的情况下，分家协议会产生民事法律的效力。首先，分家协议中权利主体对其财产不同归属的分配情况的记载，当涉及财产权属争议时，具有证明权属归属效力。其次，依法成立并生效的分家协议，对在其上签名的当事人有约束力，当事人应当信守承诺，不能任意毁约。最后，分家协议作为一种最主要、最直接的书面证据，如果没有相反、充分证据，通过推定分家协议中所记载的权利、义务，可以认定协议上签名的主体已作出其真实的意思表示。因此，分家协议作为解决利害关系人对相关财产权利产生纠纷时的关键证据，能通过其记载的内容帮助法官准确查明案件事实，产生定纷止争的效果。 本案中，各签约方在签订“家庭协议书”时，均有完全行为能力，对所涉及房屋的情况清楚，签约人应当预见协议书就父母共同财产处分的行为所产生的后果，且协议系当时各方当事人真实意思表示，根据协议书的约定，各方亦履行了协议书约定的义务。因此，二审法院最终确认家庭协议书效力的处理意见是正确的。

裁判要点： 本案的典型性在于，超过我国法定退休年龄、未取得在中国就业许可的外籍人士与我国企业签订的劳动合同效力，以及外籍人士依据签订的劳动合同已实际付出了劳动的情况下劳动报酬的问题。 1.首先应对涉外劳动合同的效力加以确认，其次在劳动合同无效的情况下应当注重保护已付出实际劳动的劳动者的利益。对涉外劳动争议案中外籍人士与用人单位订立的劳动合同的效力，应当遵从和依据我国法律来作出相应的认定。超过六十周岁的外籍人未取得在中国就业许可的相关证件或条件，已与用人单位签订相关劳动合同的，应当认定为无效劳动合同。 2.对于外籍人付出了实际劳动后其劳动报酬的计算，在审理中应当考量导致劳动合同无效的责任或过错在谁或过错的大小来确定，如因用人单位未尽到办理相关就业许可证件，或在建立劳动关系前未尽到严格审查的义务，导致超过六十周岁的外籍人未取得在中国就业许可的相关证件，也即与外籍人签订劳动合同的过错在用人单位的，则在劳动报酬的确定中应当考量和遵从双方的约定来确定和计算相应的劳动报酬。

裁判要点： 一般而言，，从而产生劳动争议。而本案却是两个自然人之间的劳动争议，其核心问题在于个体工商户注销后用工主体责任的承担。 根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，个体经济组织属于劳动法调整下的用人单位。而原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条进一步明确了“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。个体工商户因雇工而成为了个体经济组织，其也因此具有用人单位的性质。由此，个体工商户雇佣劳动者从事其业务范围内的劳动，并对劳动者进行管理，双方建立的是劳动关系而非劳务关系。本案原告受厦门市湖里区XX家具店的经营者即被告雇佣在厦门市湖里区XX家具店内从事家具销售工作，应当认定原告与厦门市湖里区XX家具店建立劳动关系。 应当注意的是，本案中，厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会以杨某提出仲裁申请的被申请人主体不存在或不适格为由，决定不予受理其劳动争议仲裁申请。由此提出了吴某是否为本案的适格被告的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》对劳动争议当事人的罗列作出了特别规定，即劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。这有别于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第41条规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条关于在民事诉讼中将个体工商户的业主即经营者列为诉讼当事人的一般规定。这一区别的原因在于个体工商户通过雇工成为了个体经济组织后具备了两种属性：一是作为用人单位的经济组织属性，二是其经营者作为法律责任承担者的自然人属性。在一般民事纠纷中，所强调的是个体工商户经营者承担法律责任的自然人属性。而在劳动争议中，相对争议另一方的劳动者而言，需突出体现个体工商户作为用人单位的经济组织属性。个体工商户注销后，其经济组织属性随之消灭，但其经营者依然要承担个体工商户的债务。此种情形下，劳动争议诉讼中，特别规定已无法适用，故应当回归一般规定，将个体工商户的经营者列为当事人。 综上，个体工商户注销后，用人单位的主体身份消灭，其与劳动者的劳动关系随即终止。同时，个体工商户的经营者应当承担相应的用工主体责任，继受个体工商户在劳动关系存续期间和劳动关系终止时形成的债务。本案，厦门市湖里区XX家具店注销后，吴某应承担相应的用工主体责任，向杨某支付经济补偿金。

裁判要点： 本案涉及的是诉讼程序上常见的问题，即作为法人的当事人在诉讼期间终止，诉讼程序应如何继续。关于当事人在诉讼期间死亡或者终止，《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第四节“诉讼中止和终结”第一百五十条、第一百五十一条罗列了具体情况下诉讼中止和诉讼终结的具体情形，供司法实践选择适用。但以本案为例，作为法人的当事人终止，其诉讼主体资格已经消灭，但其没有权利、义务承受人，诉讼程序应适用诉讼中止还是诉讼终结，法律条文规定不明确。如何处理这类情况，成为司法实践中亟待明确和统一的问题。 首先，作为原告的当事人在诉讼期间死亡或者终止，以其为当事人的诉讼程序不能继续进行，根据上述法律规定，应当诉讼中止，等待继承人（承受人）参加诉讼后恢复，或没有继承人或继承人放弃诉讼权利时诉讼终结。本案中，作为法人的森润公司注销，其诉讼主体资格消灭，以其为当事人的诉讼程序已不能继续进行，此时应当诉讼中止，等待承受人参加诉讼或诉讼终结。 其次，作为公司法人的当事人经决议解散及清算完毕而注销，如何确定其权利、义务承受人?在我国，长期以来对于公司的准入有规定，而对其退出却甚少关注。近些年随着公司理论的发展，对公司的财产、公司与股东的关系、公司的退出机制认识逐渐清晰，其中公司解散、清算、破产、注销等概念也逐渐清晰，先后出台了多个司法意见、会议纪要等，其中最强调的就是对公司解散清算程序以及股东在公司解散中的责任进行划分，最高人民法院孙华璞在《民事审判指导与参考》第16期上发表的《企业法人解散法律问题研究》一文中，特别指出，“我国实行的‘先散后算’的制度，并且采取的是注销终止主义，因此只要企业法人被注销登记，就属于企业法人人格消灭，企业法人人格消灭与自然人死亡的法律后果相同，企业法人消灭后与债权人的法律关系终止，债权人不能要求已经注销的企业法人承担清偿责任，但是可以要求对注销企业法人有过错的投资者或者开办单位承担相应的民事责任”。该文还指出，对于承担责任的理论依据，“有的同志认为应当按照侵权承担赔偿责任，承担责任的范围不能超过其接受的财产；有的同志认为可以按照继承的原理，由承受注销企业法人财产的股东或者主管部门在接受的被注销企业法人财产的范围内，对被注销企业法人的所有财产进行清偿。从两种制度的安排合理性考虑，本文赞成第一种观点，因为继承限于自然人，而不包括法人”。2008年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”；第二十条规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。所持观点与上述观点一脉相承，即区分公司责任和清算责任，清算义务人应为其不当清算行为向债权人承担赔偿责任。只有在公司未清算即注销，导致无法清算的，清算义务人才应对公司债务承担责任，或者股东、第三人在注销登记时承诺对公司债务承担责任的，该股东或第三人才须对已注销公司的债务承担民事责任，清算义务人、股东、第三人对公司债务承担责任不是基于其具有的股东身份，而是基于其负有的清算义务或在注销登记时所作的承诺。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十三条规定，“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。该条文亦规定清算成员应承担的责任是赔偿责任。这些规定均表明了股东并不概括地承受注销公司的债权、债务，即股东并非当然的公司权利、义务承受人。 综上所述，只有在特定情况下，如股东或第三人基于其在公司注销时的承诺或清算义务人未履行其清算义务导致公司无法清算时，才成为公司债务的清偿责任人，股东并非当然的公司权利、义务承受人。本案中，原告森润公司系经清算完毕而注销，且在公司注销登记时，已申明没有债权债务，也没有股东或第三人承诺对公司债务承担民事责任，因此原告森润公司在注销终止后，没有权利、义务承受人。在公司注销后，其公司原股东以声明方式为已注销公司指定权利、义务承受人，不具有法律效力。 最后，作为法人的当事人终止，没有权利、义务承受人的，应诉讼中止还是诉讼终结?从《中华人民共和国民事诉讼法》第十二章第四节“诉讼中止和终结”的立法精神可以看出，诉讼中止的基本原理是：民事诉讼开始后，因出现某种无法克服和难以避免的特殊情况，导致诉讼程序不能或者不宜进行，需要使诉讼程序暂时停止，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。诉讼终结的基本原理是：因诉讼进行中发生了法律规定的某种特殊情况，使案件的审理不可能进行下去或者进行下去没有意义时，要以裁定终结诉讼的方式结束诉讼程序。 作为法人的当事人终止，没有权利、义务承受人的，是否诉讼中止?《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（三）项、第二款规定，“作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的，中止诉讼；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。依照该条款的规定，法人终止，应由其权利、义务承受人承担其诉讼权利，权利、义务承受人参加诉讼的，恢复诉讼。在法人终止后，没有权利、义务承受人的，则不应适用该项规定诉讼中止，否则，中止诉讼的原因不可能消除，诉讼无从恢复，成为“死案”。能否诉讼终结?法人资格消灭而导致原有诉讼不能进行或不宜进行，应当诉讼中止或终结，但由于法人终止后，没有法定的或指定的权利、义务承受人的，不宜诉讼中止，也即诉讼进程出现了“使案件的审理不可能进行”的特殊情况，在此情形下，予以诉讼终结更为合理。比照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第第一款第（一）项关于“原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的，终结诉讼”的规定，原告森润公司作为法律拟制的人格，其终止相当于自然人死亡，其在办理注销登记时没有指定权利、义务承受人，股东也非其法定权利、义务承受人，即相当于没有继承人，在其终止后即没有承担诉讼权利的主体，本案诉讼程序已无法继续进行，理应终结诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“诉讼终结”罗列的4种情形均限于作为原告、被告的自然人死亡，未将法人终止纳入其规范范围，在情形分类上未能与诉讼中止规定的情形完全衔接，令部分情形既不属于诉讼中止情形又无法直接适用法条终结诉讼，造成司法实践陷入困境。笔者期望通过本案的处理引起对这一领域的更多关注，并为解决现实存在的实践难题提供了一些思路。

裁判要点： 1.关于本案的管辖权。与我国涉外民商事案件一般均有一方当事人是大陆（内地）居民不同，本案原告系澳门居民，被告系香港居民，且双方所争议的事实也并非发生在珠海。原告之所以向珠海市香洲区人民法院提起本案诉讼，是基于被告名下有房产在珠海。珠海市香洲区人民法院受理本案后，被告对法院的管辖权没有异议，且出庭应诉答辩。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”被告一审中未提出管辖权异议，且已应诉答辩，应视为珠海市香洲区人民法院对本案有管辖权。被告二审期间提出珠海法院没有管辖权，没有法律依据。 2.关于“一事不再理”原则。“一事不再理”原则起源于罗马法，作为一项古老的诉讼原则一直延续至今。我国法律关于民事诉讼“一事不再理”原则具体体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项，即对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，虽然永欣公司对金永高公司、谭某享有债权的事实已由香港高等法院的判决所确认，但因该判决未经内地法院认可，在内地不发生法律效力，且永欣公司与金永高公司、谭某之间的债权债务纠纷之前并未经由内地法院审理。因此，本案不适用“一事不再理”原则。 3.关于平行诉讼。平行诉讼又称“双重起诉”，指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第十三条规定：“在法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。已获认可和执行的判决，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。对于根据本安排第九条不予认可和执行的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请，但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼”。从上述内容来看，上述安排并不禁止平行诉讼。本案涉及的并非严格意义上的平行诉讼。本案系债权转让合同纠纷，永欣公司将香港法院判决确认的其对金永高公司、被告享有的债权转让给原告，永欣公司与金永高公司、被告之间的债权债务关系是本案必须审查的事实问题，虽然永欣公司对金永高公司、被告享有债权的事实已由香港法院判决所确认，但该判决未经内地法院认可，不能直接作为认定案件事实的依据，因此，林某、林某1仅依该香港判决书不足以证明永欣公司对被告享有债权。二审中，林某、林某1提交了永欣公司与金永高公司、被告之间债权债务关系的全部原始证据作为对香港法院判决的补充，而这些证据足以证明香港法院判决所确认的永欣公司对金永高公司、被告享有债权的事实。二审法院对该债权债务关系的真实性予以确认。虽然香港法院判决不能得到内地法院的认可，但当事人仍然可以通过诉讼的方式主张自己的合法权利。

裁判要点： 本案的主要争论焦点有两个，。 1．如何区分过失致人死亡与故意伤害致人死亡 以本案为例，一审公诉机关指控的罪名是故意伤害罪，审理过程中，二审法院则认为本案行为人的行为应构成过失致人死亡罪。由于两罪在构成要件上具有一定的相似之处，即在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上都没有杀人的故意，对致人死亡的后果都没有追求，因而司法实践在对行为定性的过程中往往会发生混淆。 过失致人死亡罪包括两种情况，一种是疏忽大意的过失致人死亡，即行为人应当预见自己的行为可能造成他人死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见；一种是过于自信的过失致人死亡，即行为人已经预见到自己的行为可能造成他人死亡的可能性，但轻信能够避免而导致他人死亡的后果。故意伤害也包括两种情况，一种是直接故意伤害，即明知自己的行为会造成伤害他人的后果而积极地追求这种后果；另一种则是间接故意伤害，即虽然知道自己的行为会对他人产生伤害，不希望但却放任伤害后果的发生。因此，在客观表现上，两罪之间确有相同之处，但在主观故意的内容上是有本质区别的：故意伤害致人死亡的行为人在实施伤害行为时有明确的伤害他人身体健康的故意；而过失致人死亡的行为人在实施行为时既没有希望或放任他人死亡的故意，也没有伤害他人身体的故意。因此，要区别故意伤害致人死亡与过失致人死亡，关键是要明确行为人主观上有无伤害他人身体健康的意图。 具体到本案当中，行为人张某是在驾驶农用四轮车缓慢行驶中，将要搭车的被害人李某3推下车去，其目的是不想让李某3违章搭车，当时车速缓慢，正常情况下不会造成伤害或死亡的后果。但李某3毕竟年近六旬，张某应当预见自己的行为可能导致李某3摔倒而发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。二人系工友关系，没有积怨，案发当时亦未发生冲突，张某没有伤害李某3的现实动因，其既不希望发生李某3身体受伤的后果，更不希望发生李某3死亡的后果，因此，张某的行为符合疏忽大意的过失致人死亡罪的犯罪构成要件。 2．如何确定刑事附带民事诉讼中赔偿的范围、数额及责任分配 本案是一起典型的刑事附带民事诉讼案件，通过附带民事诉讼原告人的相关诉求，我们可以梳理出如何在司法实践中确定附带民事诉讼赔偿的范围及数额。 确定附带民事诉讼赔偿的范围要以被害人因犯罪行为而直接遭受的“物质损失”为限。具体而言有三个把握要点：第一，损失是由犯罪行为造成的，可以理解为凡属被害人由于行为人的犯罪行为遭受的物质损失，原则上都应在赔偿之列，既包括被害人本人的医药费、营养费、误工费、就医交通费、丧葬费、伤疗补偿费等，也应包括因必需的陪伴而产生的误工费、住宿费、亲属的奔丧费和所扶养人必要的生活费等多种费用。本案中各类费用体现的非常全面，很好地体现了赔偿费用的多样性；第二，赔偿范围只能是“物质损失”，非物质损失不在附带民事赔偿的范围，即排除了所谓的“精神损害赔偿”；第三，赔偿范围应限定在直接损失内，即犯罪行为直接造成的物质损失。实践中，一般把因犯罪行为必然造成的损失认定为直接损失，如本案中被害人因受伤后需要进行手术的手术费、医疗费等，而将犯罪行为可能给被害人带来的损失认定为间接损失，比如被害人如果主张因受伤而无法赶赴外地签订合同而造成巨大损失，对于这种只是可能的损失，依法不能提起附带民事诉讼。 关于民事诉讼赔偿数额的确定，在司法实践中，对于当事人提出的附带民事赔偿请求，哪些能支持，哪些不能支持，支持的部分数额如何确定，都应当做到于法有据。同时，对于经过审理确定的赔偿项目和数额，在判决书中均应详细罗列，不能用估推的方法确定总赔偿额。另外，对具体赔偿数额，在有法律依据的前提下，应以被害人的实际损失为限，即被害人有多大损失就应判决赔偿多少损失，而不应仅以行为人赔偿能力作为确定依据。本案附带民事判决的实体部分于法有据，通过严格计算，确定了原告方应得的赔偿数额，支持了其诉讼请求项目中的合理部分，并在判决书中一一列举，很有借鉴价值。 值得注意的是，本案一审判决中将民事责任进行了责任划分，认定被害人李某3延误治疗导致病情恶化，其自身有一定的过错，应负次要责任，即20%的民事责任（420 426.24元×20%＝84 085.25元）；行为人张某对被害人李某3因伤致死的后果，应负主要责任，即80%的民事责任（420 426.24元×80%＝336 341元）。这种责任分配的做法最常见于有关交通肇事案件的民事赔偿中，实践中也会适用于一些其他案件。一审法院认为这种做法不仅符合案件的实际情况，同时有利于化解双方矛盾，能够明确赔偿责任。但是，如前文所说，法院进行判决一定要于法有据，不能凭借法官自身的想法和经验擅自进行赔偿责任的划分。因此，二审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，认定张某的行为属于重大过失致人损害，被害人只有一般过失，不应减轻张某的赔偿责任，是符合法律规定的正确裁判。当然，这并不是否定在办理附带民事诉讼赔偿案件中进行责任分配，而是要求办案法官在法律规定的范围内正确划分赔偿责任。以本案为例，如果被害人存在重大过失则可以适当承担部分责任。

裁判要点： 本案的主要争论焦点有两个，。 1．如何区分过失致人死亡与故意伤害致人死亡 以本案为例，一审公诉机关指控的罪名是故意伤害罪，审理过程中，二审法院则认为本案行为人的行为应构成过失致人死亡罪。由于两罪在构成要件上具有一定的相似之处，即在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上都没有杀人的故意，对致人死亡的后果都没有追求，因而司法实践在对行为定性的过程中往往会发生混淆。 过失致人死亡罪包括两种情况，一种是疏忽大意的过失致人死亡，即行为人应当预见自己的行为可能造成他人死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见；一种是过于自信的过失致人死亡，即行为人已经预见到自己的行为可能造成他人死亡的可能性，但轻信能够避免而导致他人死亡的后果。故意伤害也包括两种情况，一种是直接故意伤害，即明知自己的行为会造成伤害他人的后果而积极地追求这种后果；另一种则是间接故意伤害，即虽然知道自己的行为会对他人产生伤害，不希望但却放任伤害后果的发生。因此，在客观表现上，两罪之间确有相同之处，但在主观故意的内容上是有本质区别的：故意伤害致人死亡的行为人在实施伤害行为时有明确的伤害他人身体健康的故意；而过失致人死亡的行为人在实施行为时既没有希望或放任他人死亡的故意，也没有伤害他人身体的故意。因此，要区别故意伤害致人死亡与过失致人死亡，关键是要明确行为人主观上有无伤害他人身体健康的意图。 具体到本案当中，行为人张某是在驾驶农用四轮车缓慢行驶中，将要搭车的被害人李某3推下车去，其目的是不想让李某3违章搭车，当时车速缓慢，正常情况下不会造成伤害或死亡的后果。但李某3毕竟年近六旬，张某应当预见自己的行为可能导致李某3摔倒而发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。二人系工友关系，没有积怨，案发当时亦未发生冲突，张某没有伤害李某3的现实动因，其既不希望发生李某3身体受伤的后果，更不希望发生李某3死亡的后果，因此，张某的行为符合疏忽大意的过失致人死亡罪的犯罪构成要件。 2．如何确定刑事附带民事诉讼中赔偿的范围、数额及责任分配 本案是一起典型的刑事附带民事诉讼案件，通过附带民事诉讼原告人的相关诉求，我们可以梳理出如何在司法实践中确定附带民事诉讼赔偿的范围及数额。 确定附带民事诉讼赔偿的范围要以被害人因犯罪行为而直接遭受的“物质损失”为限。具体而言有三个把握要点：第一，损失是由犯罪行为造成的，可以理解为凡属被害人由于行为人的犯罪行为遭受的物质损失，原则上都应在赔偿之列，既包括被害人本人的医药费、营养费、误工费、就医交通费、丧葬费、伤疗补偿费等，也应包括因必需的陪伴而产生的误工费、住宿费、亲属的奔丧费和所扶养人必要的生活费等多种费用。本案中各类费用体现的非常全面，很好地体现了赔偿费用的多样性；第二，赔偿范围只能是“物质损失”，非物质损失不在附带民事赔偿的范围，即排除了所谓的“精神损害赔偿”；第三，赔偿范围应限定在直接损失内，即犯罪行为直接造成的物质损失。实践中，一般把因犯罪行为必然造成的损失认定为直接损失，如本案中被害人因受伤后需要进行手术的手术费、医疗费等，而将犯罪行为可能给被害人带来的损失认定为间接损失，比如被害人如果主张因受伤而无法赶赴外地签订合同而造成巨大损失，对于这种只是可能的损失，依法不能提起附带民事诉讼。 关于民事诉讼赔偿数额的确定，在司法实践中，对于当事人提出的附带民事赔偿请求，哪些能支持，哪些不能支持，支持的部分数额如何确定，都应当做到于法有据。同时，对于经过审理确定的赔偿项目和数额，在判决书中均应详细罗列，不能用估推的方法确定总赔偿额。另外，对具体赔偿数额，在有法律依据的前提下，应以被害人的实际损失为限，即被害人有多大损失就应判决赔偿多少损失，而不应仅以行为人赔偿能力作为确定依据。本案附带民事判决的实体部分于法有据，通过严格计算，确定了原告方应得的赔偿数额，支持了其诉讼请求项目中的合理部分，并在判决书中一一列举，很有借鉴价值。 值得注意的是，本案一审判决中将民事责任进行了责任划分，认定被害人李某3延误治疗导致病情恶化，其自身有一定的过错，应负次要责任，即20%的民事责任（420 426.24元×20%＝84 085.25元）；行为人张某对被害人李某3因伤致死的后果，应负主要责任，即80%的民事责任（420 426.24元×80%＝336 341元）。这种责任分配的做法最常见于有关交通肇事案件的民事赔偿中，实践中也会适用于一些其他案件。一审法院认为这种做法不仅符合案件的实际情况，同时有利于化解双方矛盾，能够明确赔偿责任。但是，如前文所说，法院进行判决一定要于法有据，不能凭借法官自身的想法和经验擅自进行赔偿责任的划分。因此，二审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，认定张某的行为属于重大过失致人损害，被害人只有一般过失，不应减轻张某的赔偿责任，是符合法律规定的正确裁判。当然，这并不是否定在办理附带民事诉讼赔偿案件中进行责任分配，而是要求办案法官在法律规定的范围内正确划分赔偿责任。以本案为例，如果被害人存在重大过失则可以适当承担部分责任。

裁判要点： 本案事实清楚，证据确实、充分，但是合议庭在审判过程中发现，行为人朱某的刑事责任能力问题存在一定的疑点。 第一，本案的案件起因较为异常。行为人朱某与被害人都是来京务工人员，在某保洁公司做保洁员，三人与其他保洁员共同居住在公司宿舍内。行为人朱某自称被害人李某在工作、生活中陷害自己，联合别人挤对自己，但是其他保洁员证明两人日常关系较好，只有保洁主管的证言证明两人为加班干活挣加班费的事情产生过矛盾，都找他告过对方的状。因此，行为人朱某对于自己受欺凌的供述可能存在一定程度的夸大或者妄想。 第二，本案的案发过程较为异常。本案发生在晚上21时许，由于阴雨天气，宿舍内的其他人都已经早早睡下了，宿舍内一片平静。朱某称当时躺在床上想着李某欺负自己的事情就越来越生气，遂持菜刀来到李某床边，砍击李某颈部等处。本案中行为人与被害人没有发生任何言语冲突，没有直接的导火索事件，这不符合大多数暴力犯罪的发展规律，有些类似于精神病突然发作的表现。 第三，行为人朱某作案手段较为异常。作为一个将近花甲之年的老太太，朱某反复多次追砍李某头面部、颈项部、四肢部及躯干部等处，并持菜刀砍击前来劝阻的李某1头部、臂部等处，致被害人李某当场死亡，李某1轻伤。经对李某的尸体进行尸表及解剖检验，李某主要损伤为头部34处创口，面部11处创口，下颏部6处创口，颈部3处创口，左上肢8处创口，右上肢38处创口，创口总数达到了100处。从行为人朱某的生理特征分析，这种作案手段超出一般人的意志和能力，较为异常。 第四，经与行为人朱某进行接触，发现其存在一定的异常表现。在接受庭审时，行为人朱某说话没有重点，絮叨，不断表达被害人是如何的欺负她、陷害她，让她给别人洗衣服，让她买东西却不给她钱，诬陷她偷东西等等，她现在说起这些事情明显带着深深的仇恨。经观看公安机关移送的审讯录像，我们发现朱某不仅在公安机关接受审讯时也是这种状态，而且部分内容显示其回答不能切题。比如，民警问她“你认识字吗”，她回答“搞保洁”。 第五，行为人朱某可能缺乏一定的自我保护意识和能力。我们发现，虽然公安机关移送的历次讯问笔录均显示其如实供述，且作答流畅。但从讯问光盘的内容来看，很像是她积极地找人倾诉她被陷害的事情，而对于自己杀人的事，看不出她有情感反应。因其可能缺乏自我保护意识，又是文盲，没有文化，更不懂法，她自己也不可能提出自己有精神异常的问题。民警曾讯问她“你有什么精神疾病吗”，笔录中记载的是“没有”，然而经观看审讯录像，她回答的是“我有慢性胃炎”。我们认为，她供述的原因可能不是基于认罪悔罪，而是由于她缺乏一定的自我保护意识和能力。 本案在公安机关侦查阶段和检察院审查起诉阶段都没有给她做司法精神病鉴定，指定辩护人也没有提出其可能存在精神异常的意见和相关申请。然而我们认为，基于上述五点理由分析，行为人朱某有精神异常的可能性，可能影响其刑事责任能力的评定。因此，我们依法启动了司法精神病鉴定程序。 对于司法精神病鉴定程序如何启动，法律没有明确的规定，只在《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百二十条当中原则性地规定了人民法院调查核实证据，可以进行鉴定。司法实践中，一些被告人及辩护人可能会将刑事责任能力问题作为辩护策略，申请人民法院对被告人进行司法精神病鉴定。对此，我们既不能不问理由一概拒绝，置之不理，也不能一概同意或者主动提起，浪费司法资源。法官应当根据案件具体情况，按照一定的审查判断标准进行评估，慎重决定。我们认为，人民法院在司法实践中积累的以下一些评估性审查判断标准，可以作为启动司法精神病鉴定程序的参考依据：一是有证据反映被告人曾经有过精神异常史，这方面的材料可能来源于被告人家属或周围人的反映，或有医院的相关门诊、住院病例、记录等。二是有证据反映被告人有精神病家族史，在三代以内直系亲属或者旁系亲属当中存在已经确诊的精神病患者，此时需要考虑遗传对于某些精神病发生的影响。三是被告人虽无明确精神疾病史，但其家属及周围人员反映其性格乖戾，情绪不稳，行为冲动，睡眠规律反常，头脑笨拙，动作幼稚，有抽搐史等精神异常表现的情况。四是被告人的行为目的、动机、方式、过程等有悖常理的情况。本案就属于这种情况的典型代表。五是在案件审理过程中发现有其他精神反常表现的情况。我们认为，在刑事审判过程中，出现以上情形中的一种或几种情况时，法官就需要注意评估被告人可能存在刑事责任能力方面的问题，结合案情综合分析判断，考虑是否启动司法精神病鉴定程序。 当然，在许多案件当中被告人可能确实有以上一种或者几种表现，但并不属于精神病，具有完全的刑事责任能力，因此并非只要出现上述情况当中的一种或者几种就一定要启动司法精神病鉴定程序，而是需要法官的评估性审查。只有在法官基于一个正常理性人的思维，在审慎的分析判断后，不能够完全排除被告人存在精神异常可能性的时候，才应当启动司法精神病鉴定程序，借助专家的知识来完成对事实的认定。我们应当认识到，术业有专攻，每个人的知识结构都有其局限性，对法律以外的专门性问题，法官不具有专业知识，仅凭法官的审判经验和一般性的观察，不可能解决所有情况下被告人的刑事责任能力评定问题。 本案经委托中国政法大学法庭科学技术鉴定研究所对行为人朱某的刑事责任能力进行鉴定，该所出具了法大［2013］医鉴字第0192号法医学鉴定意见，主要内容如下：据现有材料，被鉴定人朱某既往无精神疾病病史。案发前无明显精神异常表现，社会功能正常。案发后，其对作案经过叙述比较清楚。本次鉴定精神检查时，被鉴定人朱某神智清楚，定向力完整，对其简历及作案经过能够清楚叙述，所述与被害人的矛盾，在一般普通人的日常生活中均可能出现，并非没有事实基础的妄想内容；其对这些矛盾的情绪和行为反应，与其性格和个人经历有关，亦可见于其他普通人。在精神检查中没有发现在案发前后以及目前存在任何精神病性症状，情感流露自然，与内心体验和所谈事情协调一致。在案发之前饮食、睡眠正常，没有明确焦虑、抑郁表现。因此，她的作案行为没有受到任何精神病症状的影响和支配。根据《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》（CCMD－3），被鉴定人诊断无精神病。综上所述，被鉴定人朱某作案时无精神病，评定为完全刑事责任能力。 虽然法院因自行启动司法精神病鉴定程序延长了诉讼周期，影响了诉讼效率，但我们认为，司法是社会正义的最后一道防线，与效率相比，公平正义是司法裁判更高的价值追求，人权保障是刑事审判必须坚持的基本原则。本案经过司法精神病鉴定程序的启动，查明了事实真相，消除了案件可能存在的疑点和隐患，使人民法院对行为人朱某的定罪量刑更加客观公正，这样既保障了行为人的诉讼权利，也实现了社会正义，确保了案件办理的质量。 综上所述，本案在发现一定疑点的情况下启动司法精神病鉴定程序，贯彻了死刑案件的最高证据标准，落实了人权保障的司法功能，蕴含了公正优先的裁判思维，体现了程序正义的价值追求，在依法打击严重暴力犯罪的过程中彰显出了刑事审判的人文关怀。

裁判要点： 本案属于刑事附带民事诉讼。刑事附带民事诉讼是指人民法院、人民检察院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题所进行的诉讼活动。其本质上是具有民事诉讼特征的经济损害赔偿，是一种特殊的民事诉讼。这种要求损害赔偿的诉讼是由被告人的犯罪行为引起的。被告人所实施的危害社会的行为在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法意义上又属于民事侵权行为，应当承担民事责任。这两种责任虽然性质不一样，却源于被告人的同一违法行为，正因为如此，才有可能在同一诉讼过程中同时解决这两种不同性质的责任，这是附带民事诉讼的基础。 本案中，刑事附带民事诉讼原告人提出请求判令被告人龙某赔偿其各项经济损失费152 990元，其中包括残疾赔偿金37 486.80元、医疗费20 401.21元、误工费18 382元、护理费3 120元、住院伙食补助费650元、营养费650元、交通费2 000元、鉴定费300元、后续颅骨修补手术费50 000元、其他费用（包括急救输血、肤冰费）20 000元等。合议庭按照我国法律法规的相关规定，经过计算最后认定为各项损失为61 516.06元，其中包括：残疾赔偿金为9 371.73元/年×20%×20年＝37 486.92元；医疗费为20 401.21元（按医疗机关发票）；伤情鉴定费为300元；误工费为13 138元/年（按农业行业计算，原告人请求按建筑装饰业计没有依据）÷365天/年×13天（2012年10月5日至2012年10月17日）＝467.93元；护理费为60元/天×13天×2人（陪护人员）＝1 560元；住院伙食补助费为50元/天×13天＝650元；营养费50元/天×13天＝650元。至于附带民事诉讼原告人请求赔偿交通费2 000元及急救输血、肤冰费用20 000元，因不能提供相关的车票及凭据，合议庭则不作认定；请求赔偿后续颅骨修补手术费50 000元及误工费，因不能提供具体的手术费用依据及确切的手术治疗所需时间，对该项请求暂不作处理。两者进行比较，最后依法认定的损失较刑事附带民事诉讼原告人提出的费用减少了一半有余。那么，为什么会减少这么多？我国的刑事附带民事诉讼赔偿是如何规定的？其范围又有哪些？数额是如何认定的呢？ 其实，关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，我国现行法律和司法解释做了一些规定。（1）《中华人民共和国刑法》第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。第一百四十一条规定，人民法院受理刑事案件后，对符合《刑事诉讼法》第九十九条和本解释第一百三十八条第一款规定的，可以告知被害人或者其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。（4）《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。第二条规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。 根据上述法律及司法解释的规定，可知，我国刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限于因人身权利受到被告人犯罪行为侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失。 而关于损失的认定方面，根据上述法律及司法解释的规定来看，有的是规定为经济损失，有的是规定为物质损失。其一，“经济损失”是否等同于“物质损失”呢？其二，损失里面是否应分清楚“直接损失”和“间接损失”呢？直接损失应该赔偿，间接损失是否需要损失赔偿，间接损失应该如何认定？其三，现行法律只规定赔偿物质损失，那么直接的精神损失是否需要赔偿？ 诸多的问题在实务操作中切实存在，个人认为，应该修改和完善《刑事诉讼法》，扩大刑事附带民事诉讼范围，允许在刑事附带民事诉讼中判令间接损失赔偿，更加有力的保护刑事附带民事诉讼原告人的合法权益。

裁判要点： 1.我国目前的出租车运营模式 本案纠纷的背景涉及城市客运出租汽车的运营模式。随着我国城市客运出租车行业的快速发展，涉出租车诉讼案件也在增加，其中以出租车公司与个人之间的经营权纠纷最为突出。目前，我国城市客运出租车运营存在着三种典型模式：公司经营模式、个人经营模式和承包经营模式。在公司经营模式下，出租车公司从政府取得经营权，购买车辆，办理各种运营手续；公司与司机通过劳动合同形成纯粹的雇佣关系，司机按时上班，有固定底薪并按营业收入获得提成。该模式在上海、无锡、苏州等地区普遍适用。个人经营模式是政府将出租车的经营权公开拍卖给个人，个人出资购买车辆，依法纳税并自负盈亏，行业管理部门直接面向众多经营个体。温州市是运行此种经营模式的典型地区，该种模式也被称为“温州模式”。据统计，温州市区98%以上的出租汽车经营权实现了个人所有，长期有效，并可以继承与转让。承包经营模式居于出租车运营方式的主导地位，因北京是实行该种模式的典型地区，故其被称为“北京模式”，我国85%以上的地区均是以此种方式为蓝本。传统的承包经营模式是由出租汽车公司出资购买车辆，办理各种营运手续，出租车的经营权和所有权属于公司，司机通过缴纳承包费取得对出租车的使用权和收益权；在承包期内，承包人使用营运车辆从事营运活动的成本自负、风险自担、收益自享；约定的承包期限届满，经营权和营运车辆由企业收回。如果出租车公司出资取得经营权，而购买车辆的费用和政府规定的有偿使用金由承包人支付，这种方式被称为挂靠式承包经营。本案中，承包经营者葛某1与出租车公司之间的关系属于挂靠式承包经营。 2.本案争议的焦点 本案争议的焦点是，这里涉及以下几个问题： （1）出租车承包经营权的法律属性 目前，在出租车承包经营模式下，出租车公司与承包人之间一般会签订一份名为“承包经营合同”的协议书，然而，承包人依据此承包经营合同取得的承包经营权并非我国《物权法》中规定的承包经营权。《物权法》第十一章规定的是土地承包经营权，即“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”。可见，该类承包经营权的客体仅指集体土地。虽然出租车承包经营权在实践中包含着对运营车辆占有、使用、收益等的权利，却并非物权法规范的物权类型。因此，依据物权法定原则，出租车承包经营权在法律属性上不属于物权。 出租车公司与承包人之间签订的《出租汽车承包经营合同》，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应属于债权合同。因其并不在《合同法》规范的十五种典型合同之列，故属于无名合同。虽然在《出租汽车承包经营合同》（实践中该类合同的名称与形式存在着地区性差异）属于买卖合同、租赁合同还是融资租赁合同的问题上存在学术争议，但这并不影响出租车承包人基于合同所享有的出租车承包经营权属于债权的法律定性。本案中，葛某1享有的出租车承包经营权是依据其与出租车公司签订的债权合同而产生，在法律属性上属于合同债权。 （2）挂靠式承包经营模式下出租车的所有权归属 在承包经营模式下，出租车公司与承包人之间是承包合同关系，承包人以企业的名义对外从事经营活动，因此运营车辆的登记所有权主体是出租车公司。实际上，就挂靠式承包而言，购买运营车辆的费用、有偿使用金的支付，甚至更新车辆的费用及其他相关费用多由承包人自己承担。这种情况下，在企业内部，出租车的所有权是否必然归属于承包人?我国《物权法》第二十四条规定：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。可见对出租车而言，登记具有物权的对抗效力，而没有导致所有权变动的生效效力。因此，判断出租车的所有权归属，不应以登记簿上的记载为依据而应当依据合同的约定进行判断。本案中，出租车公司通过竞拍获得出租车运营证，葛某1在没有获得出租车运营证的情况下，只有通过承包出租车公司运营证的方式实际经营出租车。虽然运营车辆及其更新、有偿使用金及相关费用均是由葛某1个人支付，但是双方的合同中明确规定了“承包期限届满，北山公司收回承包经营权，葛某1应将营运证（经营权证）、车辆牌照及其他经营证照、车辆（必须能行驶）交还北山公司”，可见合同中约定的是运营车辆的所有权仍然归属于公司，并没有因葛某1支付车辆价款而约定转移。对于合同中约定的“北山公司将该车辆残值款退还葛某1”，我们认为这表明由于葛某1全额承担了车辆的购置费用，在承包期届满时，运营车辆的剩余价值换算成货币应归还葛某1，但不意味着出租车所有权在承包期届满时归葛某1。这也说明了本案中，虽然葛某1实际全额承担了运营车辆的购置更新费用，但车辆的所有权始终属于出租车公司。 （3）出租车承包经营权不属于可继承的债权范围 我国《继承法》第三条规定了遗产的范围，包括：公民的收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权中的财产权利；公民的其他合法财产。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》将公民可继承的其他合法财产界定为“有价证券和履行标的为财物的债权等”。可见，并不是所有的债权都可以纳入继承的范围。 本案中，城市出租车承包经营权是否能够继承，取决于该权利是否属于履行标的为财物的债权。首先，出租车承包经营权的主体，即承包人是取得承包出租车公司运营出租汽车资格的人员。承包人必须符合出租车驾驶员的基本条件，如年龄限制要在18周岁以上50周岁以下，驾驶年龄要在3年以上并具备公安部门核发的特定类型机动车驾驶证，具备12个月以上的出租车服务资格证，不得从事其他职业等。承包人资格的取得要经过相关行政部门审批，对车辆承包人资料存档，并更新车辆档案。可见，承包人是在其自身的技术专长获得出租车公司和相关行政部门认可的条件下享有承包经营权，该权利具有一定的人身性。其次，出租车承包经营权的内容，是基于出租车公司与承包人之间的承包合同，该类承包合同并不是简单地表现为承包人每月交付承包金给出租车公司，双方合同的订立体现了彼此之间的信任关系和非财产关系。根据承包合同的约定，在合同期限内，承包经营权在内容上包括运营车辆经营管理权、车辆运营权使用权、车辆牌照及其他经营证照使用权以及运营后的部分收益权。因此，出租车承包经营权的履行标的是建立在特定技术身份基础上的行为，而出租车承包经营权中的财物是承包人履行承包行为获得的收益体现。因此，出租车承包经营权不是履行标的为财物的债权，不属于继承的范围，除非承包人与出租车公司在承包合同中明确约定继承事项。本案的承包合同中没有关于承包经营权继承的事项，而且合同中约定的承包人变更的所有情形均需要经过出租车公司的书面同意。因此，本案出租车承包经营权不能继承。 虽然出租车承包经营权不能继承，但因出租车承包经营权而产生的收益是可以继承的。依据《继承法》第四条规定，个人承包应得的收益可以依照法律规定继承。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》的规定：承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息进行折价、补偿。所以，若承包人死亡时存在着尚未取得的承包收益，可以把死者生前对承包所投入的资金包括所付出的劳动及其增值和孳息，由发包方合理折价、补偿，其价额作为遗产。 3.本案的延展性思考 本案中，原告要求继承出租车承包经营权，支撑其提出该诉讼的根本原因在于被继承人生前承担了购买出租车、更新出租车以及有偿使用金等一系列费用，原告因此认为车辆的所有权应当属于被继承人。可见，这种挂靠式承包经营模式下，出租车公司与承包人之间权利义务的分配及对出租车承包经营权具体问题的模糊约定，是导致该类诉讼多发的根源。 积极探索合理的城市出租车运营模式，建立公平的权益分配机制，对出租车市场竞争的良性发展和出租车市场资源的合理配置具有重要的现实意义。