裁判要点： 1.关于经营者的安全保障义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”但是在审理沈某1案的时候，最高人民法院的上述司法解释并未出台。审判人员关于餐厅经营者的安全保障义务的认识基本一致，认为从法理上讲，餐厅经营者应该提供安全的就餐环境，因未能履行该义务致顾客在就餐时人身受到损害，应承担民事赔偿责任，但作出这种判决应该寻找到明确的法律规定作为依据。当时的考虑主要是从《消费者权益保护法》第七条的规定出发的，该法第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”另外，第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第四十一条、第四十二条详细地规定了因经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害及死亡情况下的具体赔偿项目。从这些规定看，法律侧重于保护消费者人身安全的倾向是明显的。不过，这些规定都规定的是“因购买、使用商品或者接受服务受到”损害，其内涵应该是指商品、服务本身对消费者造成的损害，并没有明确涉及服务环境不安全对消费者造成伤害的问题。比如，在本案中，沈某1到张生记酒楼就餐受到损害，并非是酒楼提供的餐饮服务本身造成的损害，造成损害的是消费环境，是与餐厅相连的一个未封闭的门推开后直接悬空造成的安全隐患。假如食物中毒造成损害，这肯定是《消费者权益保护法》中明确规定的提供的服务造成损害，是明确的。但是审判人员认为，这种就餐环境的安全对消费者安全消费也是非常重要的，应该包括在经营者提供的餐饮服务之中，或者说是经营者提供的服务的一部分。因为这种不安全的环境造成消费者人身损害，经营者也应该承担赔偿责任。这实际上是按照立法意图对法律规定进行了一种合理的扩大解释，将提供安全就餐环境作为经营者提供的服务的一部分，这种解释是符合立法价值取向的。这种解释也是符合最高人民法院后来颁布的《人身损害赔偿司法解释》第六条规定的精神的。 当然，经营者的这种义务也可以按照《人身损害赔偿司法解释》第六条的规定解释为是一种合理限度范围内的“安全保障义务”。不过，该案判决所采用的解释方法和《人身损害赔偿司法解释》第六条的规定所涵盖的范围还是有所不同的，《人身损害赔偿司法解释》第六条的规定侧重于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的人造成损害，而按照《消费者权益保护法》的扩大解释，则可以涵盖更广泛的范围，不限于住宿、餐饮、娱乐这些经营活动，而与《消费者权益保护法》规定的出售商品和提供服务的范围相一致。不过，在内涵上，《人身损害赔偿司法解释》第六条规定的“安全保障义务”似乎更多，不仅仅包括提供安全的消费环境，可以理解为凡因未尽合理范围内的注意致消费者造成损害的，均违反了该义务，应该承担赔偿责任。但从处理效果上看，两种方法是一致的。相信最高人民法院在起草《人身损害赔偿司法解释》第六条规定的时候，是考虑了《消费者权益保护法》的相关规定的，《人身损害赔偿司法解释》第六条的规定是以具有法律效力的司法解释的形式对《消费者权益保护法》的规定进行了明确的解释。 2.关于过失相抵原则的不适用。过失相抵原则也称混合过错原则，就是《民法通则》第一百零六条规定的内容，即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。《人身损害赔偿司法解释》第二条对《民法通则》规定的过失相抵原则的适用条件作出了明确，在采用过错责任的情形下，“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”；在采用无过错责任的情形下，“受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。实际上对过失相抵原则的适用作出了限制性规定。 沈某1案在审理过程中也涉及过失相抵的问题。二被告提出死者沈某1本人也有过错，对事故应负责任。二被告认为事发的通道是封闭的并且有楼梯，门不能直接推开，推开门后“有多种可能，沈某1女士选择了一种在一般情况下的错误行为，才导致事故的发生”。审判人员认真地考虑了二被告的意见，并观察了现场情况，认定被告负有一定责任是没有问题的，但是否考虑死者本人的过失、适用过失相抵则需要斟酌。经过反复考虑，最终没有采纳被告提出的意见，主要考虑以下三点：第一，经营者提供的就餐环境不安全才是造成事故的基本条件。经营者或房屋产权人的过失可以根据现场的情况认定，如果连接餐厅的门是锁死的，或者门外有照明，都可以避免事故的发生。而死者本人的过失都是事后推定的，并且在经营者不存在过失的情况下，死者本人的过失不可能造成事故的发生。第二，死者本人的过失都是一般人的正常行为，认定为过失有失公平。餐厅环境嘈杂，接到电话后到门外接听，见到门推开，都是很正常的，如果不发生事故，很难说有什么过失，推开门后发生的事情就不可预测了。第三，事故造成的损害结果十分严重，直接致消费者死亡，如果适用过失相抵原则会造成不公平的结果。 现在看来，这样的认定和处理结果和《人身损害赔偿司法解释》第二条规定的精神是相符的，本案按照该规定解释，即经营者及房屋产权人的过失构成“重大过失”，而死者本人的过失则属于“一般过失”，不能适用过失相抵原则。 在司法实践中，过失相抵原则有被滥用的趋势，侵权人即使在自己故意侵权的情况下，也往往能够找到一些受害者的一般过失，从而根据过失相抵原则主张减轻自己的责任，以致造成不公平的结果。《人身损害赔偿司法解释》第二条对过失相抵原则适用的限制是合理的、必要的，有助于该原则的正确适用，有助于司法公正在人身损害赔偿领域的实现。 3.关于本案中的共同侵权。《人身损害赔偿司法解释》第三条的规定将《民法通则》第一百三十条规定的共同侵权区分为三种：共同故意侵权、共同过失侵权以及无意思联络但直接结合发生同一损害后果，并排除了无意思联络但间接结合发生同一损害后果作为共同侵权的情形。沈某1案最终认定被告张生记餐饮有限公司和京浙宾馆构成共同侵权，承担连带赔偿责任。张生记餐饮有限公司作为经营者，应为消费者提供安全的消费环境；京浙宾馆作为产权人，对事发地点具有管理义务；二者均未履行其义务，对存在安全隐患的事发通道未尽到注意义务亦未采取防范措施，造成死者的人身损害。这在当时是按照《民法通则》第一百三十条的规定认定的，现在则属于《人身损害赔偿司法解释》第三条规定的“共同过失致人损害”。

裁判要点： 本案是一起由于烟尘污染引发的环境污染损害赔偿诉讼，这在我市是第一例。因滁州市类似的浴室有一百多家，烟尘影响到周围居民的生活，群众反映强烈，所以，案件的处理影响较大。因环境污染损害赔偿是一种特殊侵权案件，在审理过程中存在以下难点： 1.在环境污染损害赔偿诉讼中，对于举证责任的分配是案件处理的一个难点。 环境污染是特殊侵权中的一种，其适用举证责任倒置原则，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这要求原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。即该类案件的举证责任并不全是由加害人承担，加害人只对行为与损害结果之间不存在因果关系和免责事由承担举证责任。对构成侵权，承担民事责任的其余举证责任则分配给了受害人。受害人需要证明：（1）加害人存在加害行为；（2）存在损害事实。如果受害人不能满足上述两个要件，则可能承担败诉的结果。在本案的一审中，原审法院驳回原告的诉讼请求，主要依据是原告陈某未能提供相应的证据证明尹某经营的浴室排污超过环保标准。但陈某在一审中提供了紫东浴室排污和其家受到污染的相关照片，以及环境保护局环境监理现场记录，认定该浴室烧烟煤，污染周围环境。以此证明加害人存在加害行为和损害事实，至于浴室排污是否达标，这应当是被告的免责事由，不应是原告的举证责任。一审法院以此为依据，驳回原告的诉讼请求，是举证责任分配不当。从原告提供的证据看，其已经完成了举证责任，既有加害人的加害行为，又有损害事实。原告无须证明被告的排污行为是否符合国家规定，这应由被告承担举证责任。并且，即使被告的排污行为达标，但是造成污染，给原告造成损失，被告仍要承担赔偿责任。所以，一审法院简单地驳回原告地诉讼请求，在适用法律上是错误的。 2.案由的选择关系案件的处理结果。 案由是一起案件的要职，体现案件所要涉及的法律关系，直接决定案件所适用的法律。在审理的类似环境污染案件中，人民法院一般是依据相邻关系审理案件，而相邻关系的判决结果是停止侵害、排除妨碍、恢复原状。在本案的处理中，如果适用相邻关系审理，则应判决停止侵害，但对陈某所受到的直接和间接损失将无法进行赔偿，同时也不利于制止违法行为。故我们确定本案的案由应是环境污染损害赔偿，这样做，更利于保护受害人的合法权利。 3.对受害人损失的认定是审理环境污染损害赔偿纠纷案件的又一个难点。 陈某主张的损失包括人身损害、物权受到的损失。通过审理，浴室排放烟尘超标，污染周围环境事实存在。但环境污染损害赔偿不同于其他损害赔偿，环境污染损害具有间接性、缓慢性。超标排污，对环境、他人的人身造成损害、对他人物权的行使造成妨碍，但这些损害并不一定直接表现为造成财产损失，有时很难以具体的数额表现出来，这导致计算损失比较困难。在环境污染所造成的损失中，既包括直接损失，也包括间接损失。既有物质损害，也有精神损害。其中，精神损害又包含心理和健康受到的损害，这种损害有的通过治疗可以将损失转化为金钱额，但大部分无法依据客观标准转化为具体的数字。例如，在本案中，尹某经营的浴室长期超标排污，浴室周围空气污染严重。陈某是其隔壁邻居，长期生活在烟尘中，每天门窗禁闭，衣服无法在外晾晒。陈某的正常生活受到影响，应享有的生活质量被人为降低，健康权受到损害。但这种损害是潜在的、延续的，陈某目前尚无具体的疾病发生，故未发生医药费，不能提供相关医药费票据。但不能简单的认为陈某的健康权未受到损害，如果待损害后果发生后再认定其健康受到侵害，对损失予以赔偿，这明显具有滞后性，也缺乏合理性。现根据陈某生活环境长期受到严重污染这一基本事实，应客观的推定陈某的健康受到不应有的损害，为保护受害人的合法权益，应根据案件实际，结合侵权人实施排污行为的时间长短、污染程度、受害人的受害程度、双方当事人的经济状况等因素，法院依法行使自由裁量权，酌情对受害人予以适当赔偿，以保护受害人应有的权利，以达到制止违法行为的目的。 本判决已执行完毕，双方当事人均服判息诉。在我院作出本判决后，滁州许多浴室对排污问题也引起了重视，采取了各种措施，减少锅炉烟尘对周围环境的污染。故本案的审结，在当地亦取得了较好的社会效果。

裁判要点： 本案是一起由于烟尘污染引发的环境污染损害赔偿诉讼，这在我市是第一例。因滁州市类似的浴室有一百多家，烟尘影响到周围居民的生活，群众反映强烈，所以，案件的处理影响较大。因环境污染损害赔偿是一种特殊侵权案件，在审理过程中存在以下难点： 1.在环境污染损害赔偿诉讼中，对于举证责任的分配是案件处理的一个难点。 环境污染是特殊侵权中的一种，其适用举证责任倒置原则，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这要求原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。即该类案件的举证责任并不全是由加害人承担，加害人只对行为与损害结果之间不存在因果关系和免责事由承担举证责任。对构成侵权，承担民事责任的其余举证责任则分配给了受害人。受害人需要证明：（1）加害人存在加害行为；（2）存在损害事实。如果受害人不能满足上述两个要件，则可能承担败诉的结果。在本案的一审中，原审法院驳回原告的诉讼请求，主要依据是原告陈某未能提供相应的证据证明尹某经营的浴室排污超过环保标准。但陈某在一审中提供了紫东浴室排污和其家受到污染的相关照片，以及环境保护局环境监理现场记录，认定该浴室烧烟煤，污染周围环境。以此证明加害人存在加害行为和损害事实，至于浴室排污是否达标，这应当是被告的免责事由，不应是原告的举证责任。一审法院以此为依据，驳回原告的诉讼请求，是举证责任分配不当。从原告提供的证据看，其已经完成了举证责任，既有加害人的加害行为，又有损害事实。原告无须证明被告的排污行为是否符合国家规定，这应由被告承担举证责任。并且，即使被告的排污行为达标，但是造成污染，给原告造成损失，被告仍要承担赔偿责任。所以，一审法院简单地驳回原告地诉讼请求，在适用法律上是错误的。 2.案由的选择关系案件的处理结果。 案由是一起案件的要职，体现案件所要涉及的法律关系，直接决定案件所适用的法律。在审理的类似环境污染案件中，人民法院一般是依据相邻关系审理案件，而相邻关系的判决结果是停止侵害、排除妨碍、恢复原状。在本案的处理中，如果适用相邻关系审理，则应判决停止侵害，但对陈某所受到的直接和间接损失将无法进行赔偿，同时也不利于制止违法行为。故我们确定本案的案由应是环境污染损害赔偿，这样做，更利于保护受害人的合法权利。 3.对受害人损失的认定是审理环境污染损害赔偿纠纷案件的又一个难点。 陈某主张的损失包括人身损害、物权受到的损失。通过审理，浴室排放烟尘超标，污染周围环境事实存在。但环境污染损害赔偿不同于其他损害赔偿，环境污染损害具有间接性、缓慢性。超标排污，对环境、他人的人身造成损害、对他人物权的行使造成妨碍，但这些损害并不一定直接表现为造成财产损失，有时很难以具体的数额表现出来，这导致计算损失比较困难。在环境污染所造成的损失中，既包括直接损失，也包括间接损失。既有物质损害，也有精神损害。其中，精神损害又包含心理和健康受到的损害，这种损害有的通过治疗可以将损失转化为金钱额，但大部分无法依据客观标准转化为具体的数字。例如，在本案中，尹某经营的浴室长期超标排污，浴室周围空气污染严重。陈某是其隔壁邻居，长期生活在烟尘中，每天门窗禁闭，衣服无法在外晾晒。陈某的正常生活受到影响，应享有的生活质量被人为降低，健康权受到损害。但这种损害是潜在的、延续的，陈某目前尚无具体的疾病发生，故未发生医药费，不能提供相关医药费票据。但不能简单的认为陈某的健康权未受到损害，如果待损害后果发生后再认定其健康受到侵害，对损失予以赔偿，这明显具有滞后性，也缺乏合理性。现根据陈某生活环境长期受到严重污染这一基本事实，应客观的推定陈某的健康受到不应有的损害，为保护受害人的合法权益，应根据案件实际，结合侵权人实施排污行为的时间长短、污染程度、受害人的受害程度、双方当事人的经济状况等因素，法院依法行使自由裁量权，酌情对受害人予以适当赔偿，以保护受害人应有的权利，以达到制止违法行为的目的。 本判决已执行完毕，双方当事人均服判息诉。在我院作出本判决后，滁州许多浴室对排污问题也引起了重视，采取了各种措施，减少锅炉烟尘对周围环境的污染。故本案的审结，在当地亦取得了较好的社会效果。

裁判要点： 在本案中，首先需要认定的是这是一起由于紧急避险引起的损害赔偿纠纷。符合紧急避险的构成要件。 1.紧急避险的紧迫性。青龙公司是一家缝纫制品企业，其车间存有大批布匹、衣料，因为电路短路发生火灾，火势凶猛，其财产可能在瞬间化为灰烬，可谓“在遭受重大的损失”，如果不及时将火扑灭，其损失将会更加惨重，故危险具有紧迫性。 2.避险措施的必要性。在火灾发生后，北京市消防总队顺义中队及时出警，因火势凶猛，消防车的自带水量远远不足，为了避免火势蔓延给青龙公司造成更大的损失，消防中队不得不紧急从原告承包的鱼池中破冰取水。如果不采取破冰取水的措施，就不足以使青龙公司的合法权益避免现实的正在遭受的危险，不足以保全更大的合法权益。 3.避险行为的合理性。合理性要求的是避险行为不应当超过必要的限度。在本案中，采取避险行为的行为人是消防队，消防队采取的破冰取水的行为是否合理呢?《中华人民共和国消防法》第三十三条规定，公安消防机构在统一组织和指挥火灾现场扑救时，火场总指挥有权根据扑救火灾的需要，决定下列事项：（1）使用各种水源；（2）……另外由于当时附近没有其他水源，而原告的鱼池与被告厂房只有一墙之隔，所以取水十分方便。故消防队在情急之下对原告的鱼池采取破冰取水的办法是合法且合理的。 在本案中，被告车间着火，消防队从原告鱼池破冰取水灭火是不争的事实。在本案中似乎已经解决了紧急避险的基本法律关系，即田某是紧急避险行为的受害人，青龙公司是受益人，消防队是紧急避险行为人。 但是，《民法通则》及实施意见规定，因紧急避险行为造成损害的，由引起险情的人承担民事责任。如果险情是由自然原因引起的，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。在本案中需要明确的还有两点：一是原告的损失是不是由紧急避险行为造成的，换句话说，就是原告承包的鱼池中死鱼的损失是不是由破冰取水造成的。二是被告是引起险情的人。这与青龙公司承担责任的理由及承担责任的范围有直接的关系。前者为事实问题，也是被告抗辩的理由，如果其抗辩理由成立，则应当减轻被告的赔偿责任。后者为法律问题，需要明确其是不是引起险情的人是确定其赔偿的范围，如果其是引起险情的人，则应当承担民事赔偿责任，如果其不是引起险情的人，则只承担适当的补偿责任，二者的赔偿理由和赔偿的数额将是不同的。 要弄清第一个问题，可以从举证责任的角度论证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。那么，从原告提供的证据看能证明哪些事实呢?我们认为证明了以下事实：（1）被告车间着火，消防队从原告承包的鱼池中破冰取水灭火。（2）2003年3月，被抽水鱼池的鱼全部死亡的事实。（3）原告多次找到被告进行协商的事实。（4）其他未被抽水的鱼池未发生大量死鱼的事实。（5）原告于2002年5月放养10万尾鱼苗的事实。而被告只提供了顺义区气象局2003年2月、3月份的日平均气温记录。 在原告已经提供了破冰取水灭火的事实和损害结果的情况下，这种事实和损害结果之间的因果关系应由谁来举证呢?我们认为，此时的举证责任应当适时转移给被告。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，在法律没有具体规定，依本规定或其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据此规定，我们认为原告方已经其全力举出破冰取水事实的相关证据，并且提供了造成鱼死亡损失的证据，如果再要求其证明破冰取水与鱼死亡之间的因果关系，就不符合公平原则和诚信原则，有些勉为其难，不符合情理。从原告的证明能力来看，其系一名农民，属于弱势群体，同被告公司的证明能力相比较，他的证明能力较弱，如果不适时地将证明破冰取水与死鱼之间的因果关系证明责任转移给原告，有失公平。所以，法院认为应当由被告证明破冰取水和鱼死亡之间没有因果关系，也只有这样，才能减轻被告的责任。而在本案的协商乃至诉讼过程中，被告对死鱼的原因未能提供证据加以证实，当然也未证明破冰取水与死鱼之间没有因果关系。在诉讼过程中，被告消极处理，并以此抗辩。根据最高人民法院《关于诉讼民事证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。所以，一、二审法院据此以被告未对自己的抗辩理由提供相应的证据加以证实而不予采信被告的抗辩理由。应当认定破冰取水灭火与被取水鱼池的鱼死亡有直接的因果关系。 第二个问题是被告是不是引起险情的人。明确其是不是引起险情的人，可以帮助我们确定青龙公司承担责任的范围，即是赔偿原告的全部损失，还是“适当的补偿”原告的损失。也就是说，无论其是否为引起险情的人，被告均应当以受益人的身份赔偿原告的经济损失，但是如果其同时又是引起险情的人，其赔偿责任就加重了，应当承担全部责任。这是法理上的分析。在本案中，能否认定青龙公司为引起险情的人呢? 在一审判决书中，认定的是“因电路短路失火”，二审法院在判决书中也认定了“青龙公司失火”，但二审法院进一步明确：“因紧急避险造成损害的由引起险情的人承担民事责任，青龙公司失火……这是不争的事实。”从一、二审法院的判决中可以认为，一、二审法院都认定青龙公司为引起险情的人。《中华人民共和国消防法》第十四条规定：机关、团体、企业、事业单位应当履行以下安全职责：……（四）组织防火检查，及时消除火灾隐患。那么青龙公司的电路出现问题引起火灾是不是应当由青龙公司承担责任呢?答案是肯定的。火灾是由青龙公司的电路短路引起的，而电路短路并非由自然原因（如地震、飓风等）引起（如果是由自然原因引起的，青龙公司应当承担相应的举证责任），而是青龙公司疏于防患，消防措施不到位引起的。否则也不会引起大火，即使起火也会及时扑灭而不必调来消防队乃至“消防车上的水量不够”不得不破冰取水。所以，火灾的发生是由青龙公司自身的原因引起的。至于是什么原因致使电路短路，则是青龙公司内部的问题，与本案没有直接关系，青龙公司可待查明原因之后追究相关责任人的法律责任。因为青龙公司为引起险情的人，应当对险情发生之后对当事人造成的损失承担全部的赔偿责任。 综上所述，我们得出以下结论：青龙公司既是紧急避险的受益人，又是引起险情的人，而且此次紧急避险的行为给原告造成了经济损失，具有直接的因果关系。一、二审法院按照当地在一般饲养条件下的鲤鱼的产量和销售价格确定被告赔偿原告的全部经济损失是正确的，赔偿数额亦为恰当。

裁判要点： 1.本案是共同侵权还是意外事件。 本案是一起饶有趣味的案件。通过对该案的分析有助于使共同侵权的问题更加明晰。 最高人民法院《并于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。二人以上没有共同故意或者过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 长期以来共同侵权一直是审判中的重点、难点问题。对于共同性的问题到底是行为共同还是意思共同，理论界一直存在争议。解释采纳了意思共同与行为共同兼取的学说。认为关于共同侵权行为，无论采取主观说或客观说，对被害人利益的保护利弊兼具。其最佳途径，系对“共同”采取广义解释：“数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为；其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。”该说比较偏向于客观说的立场。但与客观说的不同之处在于从各行为的结合方式入手，适当限制了共同侵权连带责任范围的扩大。这主要是出于一种现实利益的考量，而并非纯理论的结论。 应当特别指出的是，共同侵权是作为侵权行为的一种特殊形态存在的，因此，必须具备普通侵权行为所应具备的责任构成要件，这是各国通例。我国台湾地区“民法典”规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。”邱聪智先生就该条曾经解释：“条文虽然仅称侵害权利云云，但不宜以辞害义解释其为无过失责任之规定。”因此，在对于“行为共同”的理解上，虽然法条不再要求共同的故意或者过失，但每一个行为仍然必须符合侵权行为的构成要件，不能简单的理解为只要行为直接结合发生同一损害后果，就构成共同侵权。主观过错仍然必须具备。 在本案中，虽然二被告的行为与被害人的行为紧密结合，符合最高人民法院司法解释规定的“直接结合”的形式，但任何一方对此事的发生都不存在故意或过失，不存在侵权行为的基本构成要件，因此，不能按照共同侵权处理。这是各种因素偶然巧合，酿此惨剧，是谁都没有预料到也不可能预料到的，这是一起典型的意外事件。 2.公平责任问题。 一般认为，我国侵权法的三种归责原则是过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。对于公平责任原则能否作为一项归责原则使用，在学术界虽然有争议，但是主流观点仍然赞成。基本主张是公平责任主要是作为过错责任、无过错责任的补充责任而存在。在实际执行中，由于对法律理解的偏差以及法律规定的混乱，公平责任的适用存在一种扩大化的倾向，这是十分危险的。 现代民法是个人权利本位的法，因此，从法国大革命之后，过错责任就被奉为金科玉律，几近视为自然法则，其理由有三项：（1）道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应补付侵权责任。（2）社会价值。任何法律必须调和个人自由与社会安全两个基本价值。过错责任被认为最能达成此项任务。因为个人若已尽其注意，即得免侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可以避免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严。过错责任肯定人的尊严，尊重个人抉择、区别是非的能力。个人给予其自由意思决定从事某种行为，造成损害。因其具有过失，法律予以制裁，最足以表现对个人尊严的尊重。过错责任在促进社会经济发展方面具有极大的贡献。在结果责任注意之下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际瞻前顾后畏缩不进，创造活动深受限制；反之，依过错责任原则，行为人若已尽相当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动。 无过错责任是19世纪后期随着大工业的展开、人权保障的提升才出现的。无过错责任虽然是站在社会本位考虑问题，但其针对的毕竟只是个别的问题，民法的主体仍然是过错责任。而且应当肯定的是，过错责任、无过错责任二者各自包含公平的理念，只是所立之角度不同。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定可以看作公平责任的概括性条款，此项道德化规定是建立在扶贫济弱的传统思想上。我国传统社会处事原则性差，折中性强，强调锄强扶弱，因此，公平责任也有其存在的道德土壤。它的目的旨在维护社会的稳定，它是社会道德观念和法律意识相结合的产物。它通过对当事人起到一种抚慰作用，达到社会内部矛盾缓和。但是，由于其规定的原则性，导致赋予法官巨大的自由裁量权，首先这就与我国的诉讼体制、司法人员的素质产生了矛盾。在实践中，公平责任在法院的判决中运用相当广泛，又存在巨大的随意性，更有些审判人员借其暗箱操作，导致更大不公平的出现。 因此，在适用公平责任时一定要注意让受害人单独承担责任又显失公平的时候，才能适用公平责任。如果用统计学打个比方的话，过错责任、无过错责任解决了95%的问题，而公平责任是解决余下的5%的问题。这也要看不予赔偿是不是就显失公平。如果公平责任适用扩大，就会造成法律统一性的下降，导致整体的不公平。 公平责任以其独特的价值起到了利益平衡器的作用，在一定程度上促进了公平价值目标的实现。这是其积极意义之所在。另一方面，应当特别注意其适用范围，其最基本者应当与《最高人民法院公报》公布的案例相一致，否则，其会弱化整个侵权法、合同法基本框架，将与我国的整体法律体制相违。不但不能实现公平，反而有害于公平。

裁判要点： 本案是一起较有代表性的因国有公共设施引起的侵权案件。本案应如何处理?一种观点认为，负有设置、管理职责的国家行政机关，对国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害的，所应承担的是行政侵权责任而不是民事侵权责任。另一种观点认为，国有公共设施建筑物引起的侵权案件适用我国《民法通则》第一百二十六条规定处理。笔者认为，一、二审法院适用我国《民法通则》第一百二十六条规定处理此案是正确的。但其同时适用《民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定值得商榷。其理由如下： 1.国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，负有设置、管理职责的国家行政机关所应承担的是民事侵权责任而不是行政侵权责任。 国有公共设施致人损害的赔偿问题，在诉讼程序选择上，不同国家有不同的规定，例如，在《日本国家赔偿法》颁布以前，公有公共设施造成他人损害的，一律适用工作物责任的规定。在《日本国家赔偿法》颁布之后，该类侵权的法律依据就变更为国家赔偿法了。 在我国，也有学者主张将国有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，认为国有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等主体之间的民事法律关系，而是行政法律关系。对国有公共设施在设置、管理方面存在的瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公共关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益。这种观点将国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害的情形排除在民法侵权法调整的范围之外是不科学的。国有公共设施管理行为或设置行为虽然是行使国家公共权力，履行公共管理职能的一种形式，但这并不意味着该机构所设置或管理的国有公共设施致人损害必然纳入国家赔偿的范围，更不能说其是行政法律关系。 依照我国《国家赔偿法》的规定，行政违法行为造成损害，遭受损害的当事人能够提起赔偿请求的范围是受到限制的。 《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”但是从《国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政赔偿范围可以看出，行政违法行为分为两种情形：一种是构成职务行为本身的行为即具体行政行为违法，像国家赔偿法列举的“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的”行为等。另一种是与职务行为相关联的事实行为违法，如违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为等。另外，其规定了除此之外的“其他违法行为”。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：国家赔偿法第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。那么，国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，国家赔偿法是否将其界定为“违法行使职权”的问题，是其是否适用《国家赔偿法》的关键。 正如金俊银教授所言，我国国家赔偿法在起草过程中，“因公共公用设施造成损害的赔偿问题；关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，也没有纳入国家赔偿的范围。”因此，从国家赔偿法规定的赔偿范围看，行政赔偿并不能包括本案这种情况。但由于存在前述不科学的观点（第一种观点），在司法实践中影响到一些受到损害的当事人的权益保护。 2.国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，由民事侵权法调整。 国有公共设施属于国家财产，其权利主体是国家。国家既是政治实体，同时又是民事主体。在民事领域，国家以民事主体身份行使权利、履行义务、承担责任。刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法都以各自的方法和手段对国家财产进行保护。《中华人民共和国民法通则》第七十三条明确、具体地规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”运用民法的方法保护国家财产权，既能够有效地防止或减少对国家财产的侵犯，又能在国家财产受到损害之后，使所受的损失得到及时的补偿。权利与义务是一致的，因国家财产管理上的瑕疵和疏漏给他人造成损害的，也依法承担民事赔偿责任，只不过国家作为民事主体具有一定的特殊性，在一般情况下，国家的整体不可能作为一个民事主体与公民发生权利与义务关系，其都是由依法设立的各级各类国家机关行使管理职权，即权利与义务由特定的国家机关行使和承担。 处理好本案的关键在于法律条款以及归责原则的正确适用。《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”此条规定并没有区分建筑物等财产的“所有者”，其“建筑物或者其他设施”当然就包括国家所有的公共设施。行使管理职权的国家机关，同时是《民法通则》规定的其所管理财产的“管理人”。如果负有设置、管理职责的国家行政机关对国有公共设施因设置、管理不当，造成他人损害，其行为（作为或不作为）即具有民事行为的性质，其民事责任应按照民事赔偿的构成要件作具体处理，只要其符合民事侵权行为的构成要件，就应当承担民事侵权责任。 3.本案符合侵权赔偿构成要件。 国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，负有设置、管理职责的国家行政机关对其行为（作为或不作为）是否承担侵权赔偿责任，由其行为是否符合民事赔偿关系构成要件决定。 第一，从侵权行为的定义和违法性看，上诉人的行为已构成一种特殊民事侵权行为。所谓侵权行为，是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利的行为。侵权行为属于违法行为自无疑义，但对违法的认定，民法学上存在两种学说：主观说认为，违法是指行为人违反了法律。客观说认为，违法是因行为使权利产生了损害后果。《民法通则》对此采用客观说界定，其第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”违法性，从形式逻辑角度看，是行为在形式上违反法律规范的属性。违法性为人们的行为提供了一个客观的准则，到底哪些行为是为法律所禁止的，使人们得以对行为后果有所预测。明知而违法，表明行为人早已有预见，根本谈不上注意义务问题。看来，违法性确实是侵权法的一个实质要件。 第二，田某2死亡事实的发生，与上诉人违法行为（不作为）具有因果关系。因果关系即损害事实必须是该违法行为所造成的，违法行为是因，损害事实是果。依社会公众的一般观念，供人们正常通行的公共人行道即使在靠河岸一边，也应当是安全无忧的，哪怕是醉汉，与神志清醒正常人一样应享受同等的法律上的安全保障。田某2虽然在夜晚饮酒，饮酒后在街道上与人讲话，边说边退，其自制能力也的确受到影响，但该事实本身与坠河并无必然因果关系。由于护栏缺失的事实本身即已表明危险的存在，即使是一个未喝酒的人在半夜现场光线不好、边说边走的情况下，同样有从缺口处坠入河中的危险。如果护栏完好，其是不可能坠入河中的。因此，田某2的死亡与上诉人违法行为（不作为）具有因果关系。 第三，上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局主观上有过错。作为因建筑物等物引起的特殊侵权行为，我国《民法通则》第一百二十六条规定适用过错责任原则，法律上的过错，是指加害人即侵权行为人的过错，而不是指受害人的过错。同时，该条规定“能够证明自己没有过错的除外”，进一步明确了侵权行为人对自己没有过错有证明责任。此条表明建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或者管理人对此有疏于管理的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立，应承担责任。侵权民事责任中的“过错推定”是法律上的权利推定，是指法律不依赖于任何基础事实便假定某种权利或法律关系存在的状况。其作用在于明确否认推定事实举证责任由哪一方当事人负担，因此，其实际上是确定证明责任负担的实体法规范，是一种实体权利设置。 上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局是对该段街道具有法定管理职责的“管理人”，如果其及时维护护栏，保证完好，尽到了管理职责，就不产生赔偿责任。该段街道临河（一审叙述为“街道护栏”，二审叙述为“河道护栏”，在认定事实和责任上不存在性质上的区别），公民夜晚在街道上自由行走，作为该段街道护栏等设施的“管理人”，负有保证行人正常行走安全的义务。只要护栏缺失，存在危及行人安全的隐患，“管理人”就有义务采取保护措施，消除不安全因素，例如，用铁、木栅栏围住，晚上以红灯示警等。而“管理人”没有尽此义务。主观过错即违法造成损害的人主观上必须有故意或过失。本案属于法人的行为造成损害，根据行为人在行为上表现出来的违法性，就能够以此事实认定（依法适用过错推定）“管理人”主观上是存在过错的。除非其举出足够的证据证明自己没有过错，否则就应当对由此产生的损失承担赔偿责任。 4.本案一审适用《民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，认定“死者田某2本人酒后失去自制能力，依法应承担相应责任”是不妥的（由于原告并未提起上诉，二审对此可不予审理，故其维持一审该项判决亦可）。 第一，街道是公共场所，任何公民在任何时候都有权利在公共场所自由活动（除非国家有特别限制，如戒严、交通管制等）。因此，死者田某2夜晚在街上自由行走并不违反法律规定。 第二，该案并无证据证明其饮酒过量，也无证据证明其失去自制能力。公民饮酒并不是法律禁止的行为，法律也没有限制公民饮酒量的规定（只对特定职业如机动车驾驶员在驾驶车辆时有酒精含量不得超标的规定），每个公民因身体素质强弱、个体大小等因素，事实上也无法规定。另外，审理查明“田某2因酒后……与人对话中，边说边退”的事实，并不能证明其失去自制能力。 第三，认定田某2主观上有过错，没有事实依据。 所谓过错，是指主体应受到责难的心理状态。每个理性的人都有自由意志，主观不能自我反映和自我证明，只能借助客观的行为。过错所侧重的是客观的行为人的能力，意志对行为作出选择，主体意志与外在行为之间有必然联系，这就为人们衡量主体主观过错提供了一项客观标准，必然以客观行为作为过错的判断标准。田某2的行为不具有违法性，故可以认定其对于损害事实发生主观上是没有过错的。因而一审法院认定田某2主观上有过错，没有事实依据。 第四，更为关键的是，死者田某2并不是本案法律关系主体。田某2死亡这个事实本身是一起法律事件，田某2是受害者，但以其生命消亡为时间界限，田某2作为享有权利和承担义务的法律关系主体已经消灭。只有该法律事件同时产生的给其亲属等受害人带来物质上的损失和精神上痛苦的后果，才产生本案当事人之间的民事赔偿关系。 本案所审理的是死者亲属等受害人与上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局之间产生因田某2死亡引起的民事赔偿关系中各自应当享有的权利和应承担的责任分配问题。本案的各受害人对于本案损害事实的发生并无任何过错，因此，本案一审引用《民法通则》第一百三十一条的规定，以受害人有过错减轻加害人的赔偿责任既无事实依据，也无法律依据。 既然受害人没有过错，不存在承担责任问题，决定其承担800元诉讼费也值得商榷。

裁判要点： 本案是最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释出台后，福建省首例构筑物致人损害赔偿案。本案需探讨和说明的问题有： 1.环卫部门为何承担本案民事责任? 《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这在理论上称为建筑物致人损害的过错推定责任。古田县环境卫生管理处作为公共卫生管理部门，是公厕的卫生清洁直接负责人和实际管理人，应该尽到“善良管理人”的谨慎注意义务，未对化粪池加盖，存在安全隐患。这一管理不到位的瑕疵行为与苏某1的死亡有直接因果关系，古田县环境卫生管理处不能证明自己没有过错，应承担侵权人身损害的民事赔偿责任。 需要注意的是，本案是2003年7月28日起诉到法院，也就是说，是在最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释生效（生效时间为2004年5月1日后受理的案件）之前诉到法院的。因此，原则上，该解释不适用于本案。但在法律的理解适用上，我们认为可以参照使用。该解释第十六条规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 该解释第一次使用了“构筑物”这一法理概念。依此，该肇事公厕可以认定为“构筑物”，而“构筑物”属于建筑物范畴，这就为适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条关于建筑物侵权责任的法律规定打下扎实的事实基础。因为在此之前，道路、桥梁、隧道、公厕等人工建造的构筑物是否属于“建筑物”，在学理上、司法实践中均存在争议（注：据《中国审判案例要览》所载案例，认为公厕属于建筑物）。 这也从个案的角度说明了最高人民法院司法解释对司法实践的必要性。 2.古田县环境卫生管理处为何要承担主要责任? 《中华人民共和国民法通则》一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这在理论上称为“过失相抵”。结合本案，在实践中表现为两个原因、一个结果。苏某1作为成年人，对自己的人身安全负有注意的义务，但他显然忽略了。因此，苏某1自己也要承担相应的责任?为什么古田县环境卫生管理处承担70%的责任?这是因为，第一，庭审查明该公厕在此之前已发生过溺死人的事故，这说明古田县环境卫生管理处有重大过失。第二，苏某1自己的过失并非一般过失，而是较大过失。第三，古田县环境卫生管理处承担责任的类型为过错推定责任。但参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条第二款无过错责任中减轻赔偿责任的规定，在减轻赔偿责任的情况下，采用的是递减计算方式，所以，古田县环境卫生管理处要承担更重的责任。也只有这样，才能促使建筑物的所有人或管理人更加小心地为他人的利益着想，我们的社会才更加的安全和平安，这正是立法的本意所在。 3.关于打捞和清洗苏某1尸体费用的事实认定。 关于打捞和清洗苏某1尸体的费用，这不属于法定的、明确的赔偿损失项目范围。二审法院认为，虽然相关的法律并未明确规定该项赔偿项目，但本案死者苏某1系掉入化粪池而死亡，其尸体客观上确实需要打捞、清洗，这与善良习俗、社会公德相一致，故该项费用应实际存在。苏某、高某主张其为打捞和清洗苏某1尸体共花费7 200元，并提供2003年7月3日林某等人（未到庭）出具的收条证实其主张。二审法院鉴于上诉人苏某、高某所提供的收条系“白条”，收款人未出庭作证，主张的金额明显偏高，故该项费用酌情予以认定为3 000元。但从证据规则的角度看，这种认定存在一定的问题。在审理中，二审法院法官在“客观真实”与“法律真实”之间作出抉择，并认为应酌情确定。本案生效后，曾作为“以案释法”电视节目在市级电视台进行法制宣传，从目前情况看，这种判断能够被社会所接受。 4.关于公共设施的管理。 公用设施固然要加强建设，但加强管理同样重要，以避免类似事故再次发生。爱自己、爱别人，这是构筑和谐社会所必需的。值得欣慰的是，案件在审结后，被告已采取了“补牢”措施，对公厕进行了改造。事实上，在现实生活中，公共设施如车站、公园、通道、排水暗沟等，都存在着一定的隐患，作为一名生活在社会现实中的普通人，我们希望能有一个安全的社会环境。作为一名法官，我们希望案头不再出现类似案件。 本案结案后，二审法院法官结合类案，将公共设施管理存在的问题进行调研，并形成“公共管理部门缘何成被告”一文。

裁判要点： 本案是最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释出台后，福建省首例构筑物致人损害赔偿案。本案需探讨和说明的问题有： 1.环卫部门为何承担本案民事责任? 《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这在理论上称为建筑物致人损害的过错推定责任。古田县环境卫生管理处作为公共卫生管理部门，是公厕的卫生清洁直接负责人和实际管理人，应该尽到“善良管理人”的谨慎注意义务，未对化粪池加盖，存在安全隐患。这一管理不到位的瑕疵行为与苏某1的死亡有直接因果关系，古田县环境卫生管理处不能证明自己没有过错，应承担侵权人身损害的民事赔偿责任。 需要注意的是，本案是2003年7月28日起诉到法院，也就是说，是在最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释生效（生效时间为2004年5月1日后受理的案件）之前诉到法院的。因此，原则上，该解释不适用于本案。但在法律的理解适用上，我们认为可以参照使用。该解释第十六条规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。 该解释第一次使用了“构筑物”这一法理概念。依此，该肇事公厕可以认定为“构筑物”，而“构筑物”属于建筑物范畴，这就为适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条关于建筑物侵权责任的法律规定打下扎实的事实基础。因为在此之前，道路、桥梁、隧道、公厕等人工建造的构筑物是否属于“建筑物”，在学理上、司法实践中均存在争议（注：据《中国审判案例要览》所载案例，认为公厕属于建筑物）。 这也从个案的角度说明了最高人民法院司法解释对司法实践的必要性。 2.古田县环境卫生管理处为何要承担主要责任? 《中华人民共和国民法通则》一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。这在理论上称为“过失相抵”。结合本案，在实践中表现为两个原因、一个结果。苏某1作为成年人，对自己的人身安全负有注意的义务，但他显然忽略了。因此，苏某1自己也要承担相应的责任?为什么古田县环境卫生管理处承担70%的责任?这是因为，第一，庭审查明该公厕在此之前已发生过溺死人的事故，这说明古田县环境卫生管理处有重大过失。第二，苏某1自己的过失并非一般过失，而是较大过失。第三，古田县环境卫生管理处承担责任的类型为过错推定责任。但参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条第二款无过错责任中减轻赔偿责任的规定，在减轻赔偿责任的情况下，采用的是递减计算方式，所以，古田县环境卫生管理处要承担更重的责任。也只有这样，才能促使建筑物的所有人或管理人更加小心地为他人的利益着想，我们的社会才更加的安全和平安，这正是立法的本意所在。 3.关于打捞和清洗苏某1尸体费用的事实认定。 关于打捞和清洗苏某1尸体的费用，这不属于法定的、明确的赔偿损失项目范围。二审法院认为，虽然相关的法律并未明确规定该项赔偿项目，但本案死者苏某1系掉入化粪池而死亡，其尸体客观上确实需要打捞、清洗，这与善良习俗、社会公德相一致，故该项费用应实际存在。苏某、高某主张其为打捞和清洗苏某1尸体共花费7 200元，并提供2003年7月3日林某等人（未到庭）出具的收条证实其主张。二审法院鉴于上诉人苏某、高某所提供的收条系“白条”，收款人未出庭作证，主张的金额明显偏高，故该项费用酌情予以认定为3 000元。但从证据规则的角度看，这种认定存在一定的问题。在审理中，二审法院法官在“客观真实”与“法律真实”之间作出抉择，并认为应酌情确定。本案生效后，曾作为“以案释法”电视节目在市级电视台进行法制宣传，从目前情况看，这种判断能够被社会所接受。 4.关于公共设施的管理。 公用设施固然要加强建设，但加强管理同样重要，以避免类似事故再次发生。爱自己、爱别人，这是构筑和谐社会所必需的。值得欣慰的是，案件在审结后，被告已采取了“补牢”措施，对公厕进行了改造。事实上，在现实生活中，公共设施如车站、公园、通道、排水暗沟等，都存在着一定的隐患，作为一名生活在社会现实中的普通人，我们希望能有一个安全的社会环境。作为一名法官，我们希望案头不再出现类似案件。 本案结案后，二审法院法官结合类案，将公共设施管理存在的问题进行调研，并形成“公共管理部门缘何成被告”一文。

裁判要点： 本案是一起典型的财产损害赔偿纠纷，案件的争议焦点主要是。正确处理本案，应明确以下三个问题： 1.关于违章建筑是否受法律保护的问题。从法律上讲，违章建筑的建造人因违反了财产所有权必须合法取得的法律规定，其对违章建筑不享有合法的所有权，该所有权不受法律保护，故在违章建筑受到他人不法侵害时，建造人不能基于建筑物的所有权请求法律保护。根据民法物权理论，违章建筑系建筑材料构成的，建造人对建筑材料享有合法的物权，依法应受保护。在建筑材料被他人非法毁损时，建造人有权基于其对建筑材料的所有权，请求侵权人予以赔偿。 2.关于违章建筑损害的赔偿范围问题。因违章建筑系建造人擅自建设形成的，其形成的过程具有非法性，故建造人对建筑材料建成违章建筑后而增值部分的利益，属于非法利益，不受法律保护。例如，因不能正常使用违章建筑进行经营活动造成的利益损失、出租违章建筑的收益等。关于恢复原状的费用损失，亦不应纳入赔偿范围。因为，从广义上来说，恢复原状也是一个建造的过程，建造违章建筑的行为具有非法性，被毁损后再允许恢复原状，明显缺乏合法依据。因此，违章建筑损害的赔偿范围应仅限于因侵权人擅自毁损违章建筑而造成的建筑材料损失，如砖块、门窗、楼板等经济损失，不包括恢复原状费用及其他间接损失。 3.关于侵权人能否免责的问题。违章建筑虽然具有违法性，其存在缺乏合法的依据，但对违章建筑只能通过法定程序由法律授权的相关部门处理。拆除违章建筑是行政机关的法定职责，其他单位和个人均无权擅自拆除、侵占或毁损他人占有的违章建筑。擅自拆除、侵占或毁损他人占有的违章建筑的行为，是一种违法行为，构成民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，行为人应当承担民事责任。行为人以侵害的对象是非法权益为由提出的抗辩是不能成立的。损害赔偿的抗辩事由主要包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件、依法执行职务、受害人同意、受害人的故意、第三人过错、自助等情形，而故意侵害他人的违章建筑不属于上述正当的抗辩事由范畴，侵权人不能免责。 在本案中，原告在使用农村集体土地建造厂房前，虽然与村委会签订了用地协议，但因未办理合法的用地手续即开始建房，违反了土地管理法，该厂房的性质应认定为违章建筑。原告、被告之间发生纠纷后，原告亦未补办用地审批手续。同时，在一审诉讼期间，土地管理部门对原告进行了行政处罚，责令原告限期拆除厂房。因此，原告建造的厂房被一、二审法院认定为违章建筑是正确的。被告王某等三人将原告厂房推倒不符合免责的条件，构成民事侵权，对侵权行为给原告造成的财产损失，被告王某等三人应当承担赔偿责任。原告诉讼主张的损失包括建筑材料毁损的损失、恢复原状的费用（即重构建筑材料费、运费、施工费等）、租用场地费用损失、违约支付的费用损失。其中，建筑材料毁损的损失属于直接损失，也是合法的财产损失，被告王某等三人应当予以赔偿。二审法院支持了原告该项诉请，判令被告王某等三人赔偿该项损失是正确的。租用场地费用损失、违约支付的费用损失，系原告违法使用违章厂房从事经营活动而造成的损失，属于为获取违法利益造成的损失，恢复原状的费用缺乏合法依据，一审、二审法院对原告主张上述费用均不予支持是正确的。

裁判要点： 本案是一起由产品致人伤害而引起的巨额赔偿案件，涉及产品生产者应承担什么责任经营场地出租者是否应承担责任，责任承担者如何承担责任等问题。 1.被告成都国营锦江机器厂应当承担产品责任。产品质量责任与产品责任是两个既有联系，但不完全相同的概念。产品质量与人对产品的主观需要密不可分，同样的产品当满足人低水平或者较少需要时，产品是适用的，即产品质量符合人的要求；当满足人高水平或者较多需要时，产品就有可能不适用，也就意味着产品质量不符合人的要求。产品质量责任，是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人违反产品质量法规定的产品质量义务应承担的法律后果。国务院《工业产品质量责任条例》第二条规定：“产品质量是指国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。产品质量责任是指因产品质量不符合上述要求，给用户造成损失后应承担的责任。” 产品本身存在的危及人身、他人财产安全的危险包括合理的危险和不合理的危险。合理危险是在现有科学技术水平条件下正常使用产品不可避免的风险。不合理危险是产品存在现有科学技术能够克服的危及人身、他人财产安全的危险，又称为产品缺陷。产品责任专指产品不符合人对产品的安全性要求，因产品缺陷引起的赔偿责任。被告成都国营锦江机器厂生产的卡丁车裸露传动轮轴及链条，卡丁车驾驶人衣服、四肢、头发等容易卷入而发生危险，该危险隐患可以通过设计传动轮轴遮盖物及链条遮盖物而消除。如果覆盖了高速运转的传动轮轴及链条，本案原告陈某的长发就不会卷入机器中，本案损害结果也就不会发生。 《中华人民共和国产品质量法》第十三条关于“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求”的规定表明对产品质量的最低要求，就是保障人身、财产的安全。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条关于“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”的规定更进一步明确了产品缺陷的判断标准。本案被告成都国营锦江机器厂应当依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条关于“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”的规定承担产品责任。 2.经营场地出租者不应承担赔偿责任。被告成都世界乐园有限责任公司与被告张某之间建立的是经营场地租赁关系，被告张某是经工商行政管理机关核准经营的成都郫县犀浦开心娱乐场个体工商户业主，独立经营卡丁车游乐业务，成都郫县犀浦开心娱乐场单独向原告陈某收取服务费用提供卡丁车游乐服务。原告陈某所购成都世界乐园门票未包含卡丁车游乐服务费用，其所受伤害不是接受被告成都世界乐园有限责任公司提供的服务造成的，而是接受在成都世界乐园内独立经营卡丁车游乐业务的成都郫县犀浦开心娱乐场服务时造成的。《中华人民共和国消费者权益保护法》只规定了柜台的出租者在柜台租赁期满后对受到损害的消费者负有赔偿义务，我国法律没有规定经营场地出租者对受到损害的消费者负有赔偿义务。因此，被告成都世界乐园有限责任公司不应承担赔偿责任。 3.经营服务者与缺陷产品生产者承担连带责任。连带责任的实质是每个债务人对全部债务负有全部清偿的义务，已经履行了义务的债务人，有权要求其他负有连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》的规定，无论是经营服务者，还是生产者，对消费者所受损害都应承担全部赔偿责任，在承担赔偿责任后，还可以向过错者追偿。在本案中，卡丁车游乐服务经营者与卡丁车生产者符合《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定的连带责任的构成条件，应当承担连带责任。

裁判要点： 本案系一起因环境污染引起的损害赔偿案，在内蒙古自治区范围内引起社会的广泛关注，被评为2004年度自治区十大法治事件之一。本案之所以受到社会广泛关注的原因是，环境问题已成为21世纪全球人类关注的问题。自然界是包括人类在内的一切生物的摇篮，是人类赖以生存和发展的基本条件，在人类生存环境日益恶化的今天，保护自然环境就是保护人类自己，对自然界只索取不投入，只利用不建设的行为最终危害的是人类自己。那些以牺牲环境、破坏资源为代价的经济发展模式已被人们逐步认识到是不可取的。以人为本，全面、协调、可持续的科学发展观要求人们要牢固地树立保护环境的观念，树立人与自然相和谐的观念。在社会中营造爱护环境、保护环境、建设环境的良好风气，逐步增强人类的环境保护意识。本案环境污染事故发生在边疆贫困地区，当地政府为了引入资金发展地方经济，而不惜引入对环境污染严重的造纸企业，在污染防范措施不到位的情况下，盲目开工生产，导致环境污染，给当地农牧民的生产、生活造成了极大的损害，也给当地脆弱的生态环境造成了在短期内无法恢复的局面。本案经一审、二审法院审理，从依法保护环境出发，由造成环境污染的责任方承担相关的民事责任，是向全社会表明，保护环境人人有责，破坏环境要付出代价。 此外，政府作为依法行使行政权力的机构，其行使权力要依法进行，进行决策要有科学依据，政府决策失误造成的后果往往比一般行为人的过错行为造成的后果严重。例如，本案东乌旗政府在没有依法解除与原告等牧民草牧场承包合同时，即将该草场承包地无偿划拨给造纸厂作为污水排放场使用，在污水排放场堤坝溃坝后，泄漏污水造成草场污染，且草场污染后的自然恢复具有长期性，取决于当地自然环境的净化能力，因此，一审及二审法院均确认东乌旗政府的行为已构成侵权，并对原告的损失予以赔偿。同时，在充分考虑本案的实际情况后，确定本案的草场恢复期为10年，以保护农牧民的合法利益。应当看到的是，政府的招商引资行为对发展地方经济本是一件好事，但是如果决策不当，好事也可能办不好，也可能给地方经济带来损害。本案就是一个实例。各级政府应当以此为鉴。

裁判要点： 1.医生应具有高度的注意义务。医疗行为的实施是建立在双方信赖的关系上，医生要依靠患者的主述了解病情，根据每个不同患者的个体差异确定具体的诊疗方法，正确实施诊治行为。在整个治疗过程中，要求医生应有“最善的注意义务”，“对患者的症状应予以充分注意，并在依据当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意之下实施治疗”。在本案中，医生针对原告的腹泻使用庆大霉素药物治疗，从一般的治疗原则看，对通常的患者来说该行为并未违反用药原则。但本案患者使用庆大霉素后肾功能衰竭的发生，恰恰是医生未尽到最善的注意义务，违反了问诊义务。 问诊是医生收集患者病情的重要手段之一，是医生最善的注意义务中的一项特殊义务。问诊的内容一般为：（1）疾病症状；（2）患者的体质，包括患者的既往病史。患者的个体差异、特异体质等因素与医生注意义务的内容有直接的关联。每个患者的身体差异及特殊体质对用药效果都会产生不同的影响，处理不当可能发生生命危险。考查医生有无违反问诊义务，就是看医生有无充分问诊，包括有无问诊、问诊的程度是否得当，问诊的内容是否适当。 本案医生在接诊过程中，主要是问诊内容不适当、问诊程度不够。首先是问诊内容不适当。所谓问诊内容不适当，主要是指医生对于应当询问的内容未加以询问。医生所疏漏的问诊内容直接关系到能否正确对患者实施诊疗措施。本案涉及的庆大霉素药物对人的肾脏具有毒副作用，肾功能不全是使用庆大霉素的禁忌症。而有长期的高血压病史及年老患者，就可能存在肾功能衰退的情况，在此种情况下若使用对肾有毒副作用的药物，将造成肾功能损害的后果。因此，对于原告是否有高血压病史，就成为被告的医生在使用庆大霉素治疗前的一项必然的问诊内容。虽然高血压的既往病史属于患者主述范畴，但患者非医疗上的专家，不具备高血压和肾功能两种疾病与使用庆大霉素关系的医学知识，因此，首先，只有医生的问诊，才有患者的主述。而病历证明被告的医生未对患者的体质状况进行充分问诊。其次，问诊程度不够。医生问诊程度应是以更切实保护患者的权益为判断标准，在问诊中应对患者身体状况进行具体、详细的询问。本案医生在问诊过程中，虽然注意到庆大霉素的禁忌症，询问了原告肾功能是否正常，得到患者的亲口回答，但患者毕竟不是医疗专业人员，对自己的病情可能会形成错误的理解、判断，且其主述肾功能正常的依据只是其1年前的检查。医生不能过于依赖问诊得到的内容而不加判别予以接受，仅简单地询问患者“肾功能是否正常”是不够的，而应更充分、详细、具体地询问，包括患者是否已经存在可能影响肾功能的疾病，如高血压病史。因此，在问诊过程中，被告的医生虽然作了一些询问，但问诊程度不够。被告虽然对患者的症状予以了注意，但未能充分注意；虽然是在考虑了治疗效果与副作用前提下确定治疗方案，但未能在“万全的注意之下实施治疗”。 医院在抗辩中，有意见认为，既然不能依赖患者主述“肾功能正常”而施以诊治措施，那如何确定患者肾功能是否正常?在门诊中对患者进行肾功能检查后再决定是否适用庆大霉素治疗不现实。但我们从更切实地保护患者的权益角度出发，认为医生必须充分履行问诊义务。只有在充分履行问诊义务后，才能施以正确的诊疗措施。本案被告的医生若充分、全面履行了问诊义务后，就不一定得出患者肾功能正常的问诊结果，医生就可以选择其他在效果与副作用上更有利于该患者的治疗腹泻的方法，而可能避免庆大霉素导致的损害后果发生。因此，本案被告在问诊过程中，疏于高血压具有潜在肾损害可能性的注意，违反问诊义务，未尽到较高的注意义务，存在过错。 2.被告赔偿责任的确定。被告承担赔偿责任，除有医疗过失行为外，过失行为还应与损害后果有法律因果关系。若过失行为对损害结果存在完全的因果关系，则应承担全部赔偿责任。本案涉及的两次医疗事故鉴定都认定原告系特异体质，造成肾衰竭的后果与此有关联。对于特异体质，当医疗机构履行了应尽的注意义务，但仍不能防止损害结果发生时，医疗行为与损害后果无事实上的因果关系。但当医疗机构的医生存在过失的情形下，判断是医生行为还是患者特异体质造成损害后果有一定的复杂性。既可能是两种因素综合作用的结果，也可能是一种因素的作用。在本案中，损害后果发生的原因是使用庆大霉素。在选择庆大霉素治疗的措施中，被告存在医疗过失，与损害后果的发生有一定的因果关系，应承担损害赔偿责任。但庆大霉素对于一般体质的人来说，并不必然发生如此严重的后果，也可以说是医疗过失行为与特异体质因素的相结合而发生损害。因此，就两种因素对结果的作用，确定被告过失行为对损害后果的发生具有主要作用，承担80%比例的赔偿责任。

裁判要点： 当前医患纠纷案件大量上升，但因《医疗事故处理条例》的内容与《民法通则》的基本原则存在适用上的冲突，造成法官适用法律与行政法规的难题，本案对此在适用法律位阶上予以阐述，同时对医疗事故技术鉴定的证据效力、如何采信，医疗侵权的归责原则与举证倒置均进行论述。 闫某、杨某与北京市海淀区妇幼保健院的医疗事故损害赔偿纠纷，涵盖了当前医疗损害赔偿纠纷的主要争议焦点：。 1.《民法通则》与《医疗事故处理条例》的适用。《医疗事故处理条例》第四条规定，“根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的”。第四十九条规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。上述内容将“不明显人身损害”和“不属于医疗事故”的侵权行为均排除在承担民事责任的赔偿范围之外。因我国《民法通则》中规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，这说明民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不将损害明显与否作为是否赔偿的标准，也不将技术事故认定作为赔偿前提。2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》，其属于行政法规，与《民法通则》相比，属于下位法，法律位阶低于《民法通则》，所以，当《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准与《民法通则》的规定不一致时，法官应选择适用《民法通则》予以裁判。最高人民法院下发了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中解释“条例实行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。虽然法官在审理医疗赔偿纠纷案件时，因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷参照《医疗事故处理条例》办理，但并不意味否定了民事损害赔偿的基本原则，法律要求法官在裁判中，对受害人受到的侵权损害予以司法救济，故而选择正确的救济方式和救济途径十分重要。法院在审理案件时，对经过鉴定机构鉴定认为医疗机构行为不构成医疗事故的，不能作为医疗事故处理，但是对于因为医疗机构过错造成患者人身损害的，则应当由医疗机构承担相应的民事赔偿责任。对此，2004年最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问明确表示“不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。公民的生命健康权是人的最基本的权利，尊重、保护人的权利这是我国宪法和法律确定的基本原则。不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生命、健康，就应当给予经济赔偿，这既是我国法律给受害人最基本的救济方式，也是宪法中关于保护人的基本权利的具体体现”。法官在审理医疗纠纷案件中，适用法律、行政法规时，不应仅拘泥于法条规定的字面意思，还应当依据民事赔偿的基本原则和理论，综合认定事实和作出判决，从而体现法律对生命健康权的保护。 2.医疗事故技术鉴定作为证据时如何采用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗事故技术鉴定只能属于证据，绝不是法院判决的惟一依据，法院可以全面、客观的审核证据，尤其是当医疗事故技术鉴定涉及的是技术层面的鉴定问题时，法官可以通过对鉴定内容的分析作出法律上的判断，而不能简单的用医疗事故技术鉴定代替法律上的因果关系、过失、损害事实、违法性的认定，如果简单采信鉴定，则使鉴定结论无形中替代了法官的裁判。如果在一些鉴定中无法作出因果关系的推定时，那么，依然要适用举证责任规定，由医疗机构对是否有医疗过错和医疗行为与损害后果之间无因果关系承担举证责任，在其不能举证时推定其承担败诉风险。 3.医疗侵权适用何种责任原则归责。 第一，过错责任原则的特殊适用方法——过错推定责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊存在方式。推定是根据已知事实推出未知事实的判断过程，而过错推定则是为了保护在诉讼开始前处于不利位置的受害人的合法权益，由法律规定行为人证明自己的行为没有过错，如果不能证明，则被视为有过错并承担责任。医疗侵权行为因为系掌握医疗专业知识的医疗机构实施的诊治行为，其具有高度专业性，患者在知识水平、判断利弊、保留病历证据、证明过错存在上都处于劣势状态，而医疗机构则正好相反，其利用自身知识优势和患者信赖，可以判断决定如何实施医疗行为，并可以书写保留病历资料等材料，同时其对自身实施行为的正当性也具有说明义务，因此，医疗侵权行为适用过错推定责任。 医疗侵权行为适用过错推定责任的特点： （1）医疗机构的医疗行为具有过错是其承担责任的构成要件。医疗机构在医疗活动中主观上具有故意或过失才可能承担侵权责任，这里的过错不包括受害人的过错和第三人的过错，它们只是行为人减免责任的免责事由，医疗机构行为的具体过错是归责的最终要件。 （2）医疗机构对医疗行为正当性的证明义务。医疗机构实施的医疗行为具有高度专业性，使其在整个医疗活动中处于主导地位，患者的生命、健康虽然有其自身原因，但在治疗过程中则取决于医疗机构的诊断、建议、治疗，该过程医疗机构不但依其知识能够判断、分析，而且还进行必要的记录，在诉讼中因其拥有的专业知识，造成优势依然存在，其上述不平等性决定了医疗机构对自己的实施行为是否正当负有证明义务。 （3）医疗侵权行为适用过错推定采用举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定了医疗损害赔偿案件适用举证责任倒置，同时确定了医疗损害赔偿案件适用过错推定的归责原则。我国医疗事故的侵权责任采用过错推定原则，一方面，因医疗侵权的证据材料（原始病历、检查化验单等）是由医院控制的，患方无法取证；另一方面，因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则认定行为人的过错；还有就是因为患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷选择了过错责任原则中的特殊方式过错推定责任。 （4）医疗侵权行为的过错程度作为确定责任范围和形式的依据。医疗侵权行为中过错程度决定其责任的轻重和责任范围，因为绝大多数的医疗损害结果出现都是由于多种原因参与造成的，过错对损害结果的参与程度直接影响医疗侵权行为承担责任比例，影响损害赔偿范围和承担责任的形式。在采取过错推定责任过程中，医疗行为即使有过错，其对结果造成影响仍然是审判的关键性问题，甚至有可能过错与结果之间毫无关系，死亡、健康受损的结果系患者自身疾病发展的必然结果，此时虽有过错但并不承担赔偿责任。这种多因一果的关系，是医疗侵权纠纷区别于其他侵权纠纷的一个重要特征。 第二，因医疗产品质量责任提起的侵权诉讼可以适用无过错责任原则。在医疗活动中，涉及产品质量责任的侵权诉讼有以下三种情况：（1）医疗机构经常采取使用医疗器械的手段诊断、检查、治疗患者的疾病；（2）医疗机构对患者安装、植入人造产品以替代患者某些丧失或低下的功能；（3）医疗机构使用药品治疗患者的疾病。上述三种情况都会有产品介入医疗活动中，属于第一种情况的，如手术使用器具，而器具出现质量问题，造成手术延误甚至患者人身损害，或者仪器故障造成诊断错误以及引发治疗过错；属于第二种情况的，如给患者植入化疗泵或替换某关节，由于产品质量出现问题造成不应有的损害后果；属于第三种情况的，如医疗机构的药品出现假劣药品造成患者病情恶化，甚至身体健康受到严重损害。上述医疗器械、人造替代品、药品均属于产品，依我国法律规定，适用产品质量责任，其归责原则则适用无过错责任或称严格责任与过错责任的双重归责原则。医疗机构在侵权诉讼中承担产品质量责任时具有以下特点： （1）医疗机构作为产品生产者时的严格责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”依此规定，生产者对其生产的缺陷产品造成他人人身或财产的损害承担严格责任，而无论生产者主观上有无过错，只要损害是由产品缺陷所致，生产者就应承担严格责任。医疗机构能够配制药剂，在此情况下其属于产品的生产者，因其配制药品缺陷造成患者损害的，医疗机构承担无过错责任。 （2）医疗机构作为销售者时承担过错责任或无过错责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”该条第1款明确地规定了销售者只有在其有过错造成产品缺陷而致损时，才承担赔偿责任，如医疗机构植入产品过程中不慎损坏产品，造成产品质量出现问题时，其行为具有过错，故应适用过错责任原则承担赔偿责任，反之销售者没有过错则不承担赔偿责任。上述第2款中规定销售者在不能指明生产者与供货者时，其应承担赔偿责任，即属于适用无过错责任。 （3）医疗机构作为产品使用者时适用过错推定责任。在使用医疗仪器或器械进行治疗的过程中，医疗机构作为产品使用者，其医疗行为适用过错责任原则中的特殊方式，即过错推定责任。因为医疗机构进行医疗行为时，其有义务确定进行检测、手术、治疗的仪器或器具具有相应的功能，能够保障患者的健康、安全。医疗机构未履行上述义务，导致使用的产品存在缺陷，其危险隐患在实施医疗行为前已经形成，如果其能够及时检查发现可以避免损失的发生，故而一旦产品缺陷造成患者损害时，医疗机构属于有过错，依法应当适用过错原则中的特殊方式，即过错推定责任。 （4）医疗机构在产品质量侵权之诉中的举证责任。医疗机构在产品质量侵权之诉中，根据其属于产品生产者、使用者还是销售者，具有不同的举证责任。医疗机构作为产品的生产者时，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”据此医疗机构负有就免责事由举证的责任，其他事由均不能形成有效抗辩。医疗机构作为产品的销售者、使用者时，因为销售行为、使用行为均和医疗行为密不可分，故而适用举证责任倒置，由医疗机构承担其证明医疗行为无过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任。 第三，医疗侵权行为不适用公平责任原则。公平责任原则，又称衡平责任原则，是指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，法官根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿。公平责任原则是以“分配不幸”为主要功能的责任原则。医疗行为因其属于社会稀缺性资源，且具有公益性质和高风险性，在无法律规定的情况下，如果让医疗机构在无过错时承担患者由于自身疾病造成的后果，既违反民事法律原则，又造成医疗机构的有限医疗资源不能得到正常使用，使社会整体利益受损，因此，我们认为医疗侵权行为不适用公平责任原则。

裁判要点： 这是一起较为典型的不构成医疗事故的医疗纠纷。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《医疗事故处理条例》颁布施行后，医患纠纷在一定范围内仍然十分突出。在如何做到保护患者生命健康权的同时，尊重医学内存规律、兼顾医疗机构的合法权益是人民法院处理医疗纠纷时应十分重视的一个问题。在处理非事故医疗纠纷时，应坚持医疗机构和医务人员在医疗和护理过程中存在过错及损害后果之间的因果关系。如何判断是医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为准，即以是否采取避免结果发生的适当措施加以判断。如果医方不具备相关的医疗能力，对患者的处置不符合通行的医学规范而导致事故发生，则要承担侵权责任，除非医方能够证明在自己应有的医学能力范围内尽力采取了符合医学规范的处置措施，无过错而免责。同时，要正确看待误诊，误诊本应是医疗活动中的一种正常的概率事件，误诊不能和过错等同，因此，误诊应该只能是一个医学概念而不能作为一个法律概念，人体是复杂的，新问题、新病种、新病毒是无限的，而医学是有限的，只能先进行诊断式的治疗解决不能诊断、不能认识的问题。 就本案而言：（1）胡某入院后，成都市传染病医院根据胡某入院前曾被狗咬伤及结合胡某被其他医院疑为狂犬病转院而来的情况，即要求其住院、进行体验并按狂犬病要求制定护理计划，采取了必要的抗感染治疗，也向胡某监护人发出“病危通知书”。由于成都市传染病医院无狂犬病血清，胡某监护人向该医院提出要求自动出院，到其他医院治疗。成都市传染病医院在向胡某监护人讲明出院后可能发生的不良后果后，其监护人坚持要求转院治疗。后在胡某监护人的要求下，成都市传染病医院派车及医务人员送胡某到华西医院治疗，途中该医院医务人员采取了输液、吸氧等措施，使胡某安全到达华西医院。因此，成都市传染病医院在医疗和护理过程中尽到了注意义务，并采取了适当措施，该医院不存在过错。（2）胡某入院后，成都市传染病医院根据胡某入院前曾被狗咬伤，以及入院时的临床症状，结合胡某被其他医院疑为“狂犬病”转院而来，该医院在相对较短的时间内综合所获信息作出与胡某的临床症状相接近的判断，且因胡某在较短时间内又转入其他医院，该医院没有验证其判断和修正判断的机会，所以不能认为传染病医院判断没有合理性。3.根据胡某病情最后的诊治结果来看，华西医院在胡某的“出院证明书”中的注意事项栏记载，该医院仍然建议胡某到防疫部门注射狂犬疫苗，并追踪咬人犬只，送防疫部门检查，说明该医院也未完全排除胡某患“狂犬病”的可能性。因此，抗诉机关抗诉称传染病医院存在误诊的理由是不能成立的。胡某因被狗咬伤而患癔症入华西医院治疗，系正常的求医行为，其治疗费用理应由胡某自行负担。再审维持原判无疑是正确的。 当然，原审法院以医疗事故损害赔偿纠纷为案由结案欠妥。

裁判要点： 从法院对本案判决的结果和理由看，被告建工医院和万瑞达公司被判令承担民事责任，是由于他们在诉讼中没有分别举证证明其所实施的医疗行为和销售的固定器械与患者即原告邬某的人身损害不存在因果关系。这涉及以下三个值得解析的问题： 1.本案诉讼是否应适用举证责任的倒置。民事诉讼举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”，但在某些情况下，提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张，由另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等保护双方当事人的民事权益，使双方当事人平等承担举证责任，在某些情况下，举证责任由造成侵害的一方当事人承担，就是举证责任倒置。 从审判实务看，举证责任倒置一般适用于某些技术性、专业性较强的特殊侵权损害赔偿案件。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（一）项至第（八）项规定了八种侵权诉讼适用举证责任的倒置，其中第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的负责事由承担举证责任。”第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”原告邬某认为，被告建工医院对其实施“后路植骨内固定术”有过错，造成其人身损害，其由此提起医疗行为侵权诉讼，法院应适用举证责任倒置，由建工医院承担举证责任，这应当说是没有疑问的。而有疑问的是，被告建工医院通过手术在原告邬某体内安装了“AFIII型脊柱内固定器”，该固定器是否属于一种产品?如果属于一种产品，那么邬某诉销售该产品的被告万瑞达公司，就是因该缺陷产品致其人身损害而提起的侵权诉讼，法院对万瑞达公司也应适用举证责任倒置，由该公司就法律规定的免责事由承担举证责任。如果该固定器不属于一种产品，法院对万瑞达公司则不能适用举证责任倒置。那么，该固定器是否属于一种产品呢?国务院《医疗器械监督管理条例》第三条指明：“本条例所称医疗器械，是指单独或者组合使用人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品”，其使用旨在达到四项预期目的，其中一项目的就是“对损伤或者残疾的诊断、治疗、监护、缓解、补偿”。从这项规定可以看出，医疗机构基于对患者的损伤或残疾进行诊断、治疗、监护、缓解、补偿之目的而将一种物品用于该患者人体的，该物品就属于一种医疗器械。被告建工医院植入原告邬某体内的“脊柱内固定器”，无疑属于一种医疗器械。根据国家药品监督管理局《医疗器械生产企业监督管理办法》和《医疗器械经营企业监督管理办法》中的有关规定，生产医疗器械的单位是企业，该企业开办必须具备规定的条件，其中开办第二类医疗器械生产企业，必须具备“相应的产品质量检验能力”、“具有相应的生产设备”等八项条件。上述行政法规和规章的规定，足以说明医疗器械是一种工业产品。医疗器械既然是产品，患者因使用质量不合格的医疗器械受到人身损害而提起侵权诉讼，法院就应当根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，适用举证责任倒置，责令该医疗器械的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。被告万瑞达公司虽然不是植入原告邬某体内的固定器的生产者，但其作为该固定器的销售者，在作为受害人的原告邬某起诉要求其与被告建工医院共同承担赔偿责任的情况下，其抗辩不承担责任，应当就法律规定的免责事由承担举证责任。因此，在本案诉讼中，法院对第二被告万瑞达公司也应适用举证责任倒置。 2.被告建工医院、万瑞达公司是否应承担败诉后果。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，被告建工医院应就其对原告邬某的医疗行为与邬某人身损害结果之间不存在因果关系及其医疗行为不存在过错承担举证责任。具体而言，建工医院要举证证明其给邬某所做的安装固定器之手术符合技术规范的要求，邬某体内的固定器上的螺丝脱落和其断裂，是由于患者本人即原告邬某故意或重大过失造成的，与其医疗行为无关。但从本案事实看，被告建工医院未能就此举证证明。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项的规定，被告万瑞达公司作为固定器的销售者，应当就法律规定的免责事由承担举证责任。这里的免责事由，是基于产品制造的缺陷造成了他人损害而言的。所谓产品制造的缺陷，是指产品在生产或制造过程中产生不安全的因素。这就是说，被告万瑞达公司应举证证明其销售给建工医院的并由建工医院安装在原告邬某体内的固定器是一种没有缺陷的产品，不存在不安全的因素。但从本案事实看，万瑞达公司未能举证证明这一事实。 被告建工医院、万瑞达公司反驳原告邬某要求赔偿损失的诉讼请求所依据的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任倒置的规定，其有责任提供证据加以证明。但他们在一审、二审诉讼中均未能提供证据，因此，应当承担本诉讼的败诉后果。 3.建工医院、万瑞达公司应承担何种方式的责任。在属于共同责任的情形下，共同责任可以分为按份责任与连带责任。 本案原告邬某的人身损害是由于被告建工医院给其植入体内的固定器出现螺丝脱落及其断裂造成的，而该固定器是被告万瑞达公司销售的，据此可以说，原告的人身损害是二被告的共同行为造成的，他们应共同承担赔偿责任，这是不言而喻的。但二被告应承担何种方式的责任，即应承担按份责任还是连带责任?根据《民法通则》第一百三十条规定的精神和审判实践经验，二人以上的侵权行为构成连带责任的情形有三种：（1）二人以上共同故意侵权行为造成同一损害后果的；（2）二人以上共同过失侵权行为造成同一损害后果的；（3）二人以上的人无共同故意或过失，但他们的侵权行为直接结合发生同一损害后果的。前两种情况下共同侵权人具有共同侵权意思的联络，理应对同一损害后果承担连带责任；后一种情况下共同侵权人虽然没有共同侵权意思的联络，但他们分别实施的侵权行为的直接结合，导致了同一损害后果的发生，由共同侵权人承担连带责任。这不仅有利于保护受害人，也有利于司法实务操作。被告万瑞达公司销售固定器，被告建工医院通过医疗手术将该固定器植入原告邬某的体内，他们对此没有共同的故意和过失是显而易见的，但他们的销售和医疗行为的直接结合造成了原告的人身损害，依据《民法通则》规定的精神和司法实践经验，应当认为二被告的行为构成了共同侵权，应当承担连带责任。 从本案判决的结果看，法院判令被告建工医院和万瑞达公司共同承担赔偿责任，这是正确的，但没有明确二被告对原告邬某的人身损害后果承担连带责任，则是不妥的。

裁判要点： 该案涉及的当事人是具有一定社会影响力的公众人物，从事发到审结历经4年多时间，一直受到社会的普遍关注。 1.二审对法律适用问题作出正确处理。曲某、张某上诉后，法律适用成为双方争议的焦点之一。二审法院立案时间为2004年5月26日，适逢最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2004年5月1日起施行。但该解释第三十六条规定：2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。因该案一审受理时间在该解释生效之前，故对此案无溯及力。 2.二审法院注意适用侵权行为法的理论。例如，对误工费的确认，以公平原则调节法律的滞后性，实现赔偿填补损失的功能，依曲某与俱乐部的工作合同约定进行了确认，突破了《道路交通事故处理办法》第三十七条第（二）项关于“当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上，按照三倍计算”的规定。再如，残疾人生活补助费、护理费、残疾用具费在20年后的诉权问题，参照最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，表明曲某有再诉的权利。 3.二审法院平等保护当事人的合法权益。曲某请求赔偿精神抚慰金100万元，一审、二审法院判决赔偿精神抚慰金70万元，充分考虑了曲某作为职业足球运动员的个体特殊性，同时精神抚慰金赔偿可以调节误工费损失填补之不足。而对于曲某请求赔礼道歉的问题，财产损失赔偿、精神损失赔偿均依法进行了保护，案件属性是财产型赔偿，排除了赔礼道歉方式的适用，这是符合法理的。 4.二审法院注意运用经验法则。例如，对一次性导尿包、尿垫、纸尿裤使用的问题，是依据医学专业经验。再如，对残疾人护理费的问题，是依据社会经验。裁量的结果能被大多数人所认可。 综上所述，该案宣判后，张某在履行期内全额给付了赔偿款。判决结果受到了学界和实务界的一致肯定，法律效果和社会效果实现了较好的统一。