裁判要点： 本案涉及国际贸易、银行信贷等领域，以及对UCP500、《担保法》的正确理解和运用，对于同类案件的审理有很强的借鉴意义。 1.即使合同中明确约定了“信用证抵押”，打包贷款仍应是一种信用贷款。信用证是指开证行对出口商的一种有条件的付款承诺，只有出口商提供了与信用证要求一致的单证，开证行才付款。按照《担保法》的规定，作为抵押（或质押）的标的应是抵押人（或质押人）现实拥有的明确财产（或权利），而信用证只是开证行对受益人的一种有条件的付款承诺，不具备《担保法》中规定的抵押（或质押）标的的法律属性，因此，“信用证抵押”中的“抵押”不是《担保法》中规定的抵押，信用证不能认为是物的抵押，本案中的打包贷款是一种信用贷款。 2.一审法院提出“信用证项下单据所依附的物即尚在打包中而没有装运出口的货物应认定为抵押物”，这种观点是错误的。 （1）信用证项下单据所依附的物并非尚在打包而没有装运出口的货物。因为只有把货物装运出口，才能获得信用证所要求的单据（如货运提单），这时的货物才能称为信用证项下单据所依附的物；尚在打包而没有装运出口的货物，没有获得货运单据，不可能称为信用证项下单据所依附的物。 （2）此案中无论信用证项下单据所依附的物还是尚在打包而没有装运出口的物，在签订打包贷款合同时均不存在。这种情况不符合《担保法》中对抵押物的规定，因此，信用证项下单据所依附的物以及尚在打包而没有装运出口的物均不能认定为打包贷款的抵押物。 3.沧州建行虽然在信用证中被指定为议付行，但并非实质上的议付行。根据UCP500第10条b款第2项之规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价。仅审核单据而未付出对价并不构成议付。”这一条款明确了作为议付行应具备两个条件：（1）议付的银行必须是被开证行授权议付的银行。（2）必须付出对价。两者缺一不可。本案中，沧州建行虽然被开证行授权为议付行，但是并没有对长升公司支付对价，按照上述UCP500的规定，沧州建行不是实质上的议付行，也就不承担议付的责任。

裁判要点： 根据《公司法》第十八条规定，外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。本案所涉及的合资企业龙灯公司属于中外合资经营的有限责任公司，而关于公司能否为其股东提供担保，在中外合资经营企业法中并没有相应的规定，只有公司法才有规定，因而本案应当适用《公司法》的有关规定。为防止股东操纵公司事务而损害其他股东或债权人的合法权益，《公司法》第六十条第三款规定，公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。这一款的规定属于法律的强制性规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同，为无效合同。 本案的争议焦点即在于。 从龙灯公司的工商登记及股东变更登记资料来看，龙灯公司成立之初，其中方股东单位为农药厂，农药厂当时的第二名称为江阴永联公司。而其后，农药厂变更成为永联农药厂，在农药厂变更为永联农药厂的同时，由农药厂与其他企业申请投资成立了永联集团，而新设立的永联集团与原农药厂虽然存在投资上的关系，但两者在注册资金、经营范围、经营方式、经营人员等方面均不相同，并且此时农药厂并未注销，而是变更成为永联农药厂，永联农药厂与其他投资单位共同成为新设立的永联集团的下属独立法人企业。其后，龙灯公司将其中方股东由农药厂变更登记为永联集团，应当说由于农药厂依然存在（名称变更为永联农药厂而不是永联集团），龙灯公司股东变更行为不是因为农药厂变更为永联集团，在股东变更后，龙灯公司的中方股东就是永联集团，而不是农药厂变更登记后的永联农药厂。龙灯公司为永联农药厂的债务提供担保，并不属于公司法所禁止的为其股东债务提供担保的行为，虽然永联农药厂与龙灯公司股东永联集团存在一定的投资关系，但目前我国法律尚无规定禁止龙灯公司为与其股东有一定投资关系的其他单位债务提供担保。即使类似的交易会损害公司的利益，也是应由公司向侵权的股东、董事、经理及受益人主张承担侵权的赔偿责任，而不能一概认定对外所有的担保行为均为无效。而同时，作为债权人的无锡招行，其所知道的龙灯公司的工商登记股东为永联集团，而非永联农药厂，所以，其不存在过错，担保行为应当认定为有效。另外，即使公司为其股东提供担保从而导致担保合同被确认为无效，公司也不是完全不需要承担民事责任，而是应根据《担保法》第五条的规定，依照债权人、债务人及担保人的过错大小确定由担保人承担相应的赔偿责任，所以，龙灯公司要求确认担保合同无效并完全免除其责任的请求是不成立的。

裁判要点： 本案涉及两个法律问题。 1.反担保的保证责任期间应如何计算? 《担保法》及其司法解释对于反担保的法律适用，没有另外作出规定，都适用担保的规定。但这些规定对反担保责任从什么时间或在什么情况下开始承担责任，与担保有何不同的法律属性等，未作具体规定。我们认为，担保人承担责任之时，就是计算反担保人担保期间的起始日。这就是说，一方面，如果担保人没有实际承担责任，反担保人也不存在任何责任。另一方面，如果反担保人应承担的责任期间在担保人承担责任之前即已结束，则反担保失去了法律意义，应依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定处理。如果反担保协议约定了担保期间，就从担保人承担责任之日起计算所约定的期间。如果没有约定反担保的担保期间或者约定不明的，则应分别根据《担保法》第二十六条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定处理。 2.多个连带保证责任人之间如何分摊债务? 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”连带共同保证人之间的关系是平等的，本应被平等地对待，都有义务对主债务承担清偿责任。而这个规定的后果是，其中一个连带共同保证人承担责任之后，必须先向主债务人追索，而不能直接向其他连带共同保证人追索，使较有清偿能力的其他连带共同保证人处于不利的地位，而将其他连带共同保证人置于补充责任人的有利的地位。基于此，原告厦新公司不能对其他保证人提起诉讼。

裁判要点： 本案争议的焦点在于。对此问题可以从以下三个方面来分析：第一，公证书首先是双方当事人依中介机构而签订的一份履行债务的协议，当事人可以预见违约的责任，显示出公证机关预防纠纷的职能作用，它是起证明作用的文书。其次是基于证明行为而产生的法律文书；而人民法院作为审判机关作出的裁判文书是基于明确双方权利、义务关系的诉讼行为而产生的法律文书并赋予强制效力，它们的基本属性是不同的。第二，从法律效力上，公证书的法律效力不同于法律规范所产生的法律效力。法律规范的法律效力是一种抽象的效力，是国家运用法律规范调整社会关系的效果，它来源于国家权力机关制作的法律文件，作用的对象是非特定的，即对非特定的主体有约束的作用。公证书的法律效力是一种具体的效力，它对特定的主体具有约束作用，即对公证事项相关的主体产生的约束力。第三，当事人是依具有强制执行效力的债权文书公证书向人民法院申请强制执行，还是向人民法院提起诉讼，当事人享有选择权，债权人可以用尽全部的救济手段。本案债权人没有履行双方约定的内容，而是选择向法院起诉，并不意味着法院要驳回当事人的诉权，而限制当事人行使权利，债务人的抗辩实为一种规避承担义务的行为，法院理应不予支持。

裁判要点： 该案的争执焦点是。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案上诉人力车胎公司主张不知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，因此，不应承担保证责任；被上诉人工行营业部辩解，本案借款不是以贷还贷，而是偿付因购橡胶而发生银行垫付的承兑汇票款，再者，保证合同载明，“保证人完全了解借款用途”，“借贷双方协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意”，因此，力车胎公司不能免除保证责任。 本案二审主要查明和认定了以下两项事实： 1.借款人是否以新贷偿还旧贷。银行承兑汇票虽属票据的一种，但问题的关键是银行承兑期届满后，承兑汇票申请人即本案中的橡胶材料公司不能足额交存兑付款项时，导致承兑银行即本案中的工行营业部无条件垫付后，该垫付款已自然转为逾期贷款。根据中国工商银行《银行承兑汇票管理规定》第十六条的规定：“承兑申请人到期未能足额交存兑付款项时，承兑银行除向持票人无条件付款外，应采取下列措施：……（二）对尚未扣回的款项转入逾期贷款户，按人民银行有关规定计收利息。”本案中，1999年12月24日办理由力车胎公司担保的新贷款前，橡胶材料公司申请的3笔银行承兑汇票，因到期未能交存兑付款，已在工行营业部形成了260万元的逾期贷款，工行营业部与橡胶材料公司之间已形成借贷关系。并且，在1999年12月27日工行营业部划扣橡胶材料公司260万元的三张特种转账凭证上也明确地记载了转款用途为“还贷”，从而进一步表明，橡胶材料公司在工行营业部的旧贷的存在，也表明了工行营业部与橡胶材料公司之间具有以贷还贷的共同意思表示和客观上以贷还贷的行为。因此，河北省高级人民法院最终将该案认定为“以贷还贷”是正确的。 2.保证人是否具备免责条件。在确定了主合同是以贷还贷的事实后，并不能笼统地认定新贷的保证人一律免责，还要依据具体案情看新贷的保证人是否具备免责条件。作为“以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷、旧贷是同一保证人；第二种是旧贷、新贷为不同保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。 对于第一种情况下的保证人，不论保证人是否知道或应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为以新贷偿还旧贷后，原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上也没有加重保证人的风险责任。因此，无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。 在第二种、第三种情况下，保证人的本意是为新贷出的款项承担保证清偿责任，而“以贷还贷”并不实际贷出款项，并且，以贷还贷的原因都是由于借款人无力偿还旧贷时，银行为了减少逾期贷款才要求借款人重新办理借款手续，变逾期贷款为不逾期贷款，这对于借贷双方的经济利益并无影响，但对于担保人来说，等于直接承担了可能是一笔无法偿还的死贷的保证责任。对于一笔无法收回的贷款，还让保证人提供担保，承担保证责任，显然有违民法上的公平原则。当然，如果保证人在提供保证时是明知而自愿的，则另当别论。事实表明，本案中的保证人不知道贷款的真实用途，更谈不上自愿承担死贷的保证责任，根据最高人民法院对担保法的司法解释，这两种情况下的保证人，如果债权人没有将以贷还贷的事实告知新贷的保证人，则是债权人与债务人恶意串通欺骗保证人提供担保，这时的新贷保证人不承担保证责任。 关于在审判实践中如何界定新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，最高人民法院民二庭编写的《经济审判指导与参考》明确地指出，借款合同中借款用途写明“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等，或者写明“流动资金周转”（因归还旧贷亦属流动资金周转的范围），就足以认定保证人知道“以贷还贷”的事实，新贷的保证人在明知以贷还贷的情况下而自愿为其担保，无论保证人属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责；如果贷款合同中的借款用途为“购原材料”、“购×××”等，而债权人又不能举出其他有效证据来证明保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，并且保证人属于上述第二种、第三种情况的，保证人应予以免责。 本案中，力车胎公司的真实意思是为橡胶材料公司购橡胶借款担保，而不是为橡胶材料公司以贷还贷作担保，工行营业部又不能提供证明力车胎公司知道或应当知道以贷还贷的事实证据。工行营业部是与橡胶材料公司协商，以购橡胶为名，行以贷还贷之实，将原来非力车胎公司担保的一笔到期无法偿还的死债转嫁到力车胎公司头上，这一行为严重地损害了力车胎公司的合同利益。因此，河北省高级人民法院根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》判决免除力车胎公司的保证责任也是完全正确的。

裁判要点： 本案争议焦点为。围绕争议焦点主要涉及以下几个法律问题： 1.关于预售商品房抵押是否仅限于购房款的借贷抵押问题。期房是我国社会主义市场经济发展中的新生事物，推动了我国房改进程和房地产业的发展。但同时期房的出现冲击了我国抵押权制度的理论，给我国的司法实践亦带来了一定的问题。根据我国传统的民事立法和司法实践，抵押权的标的必须直接地指向现存的具有一定的经济交换价值和即时可让与性的财物或者是能够物化的权利，排除了以期待性利益（即指非现实存在的，并且得于将来一定时期取得或实现的财物或利益）作为抵押权标的的可能。期房虽然是尚不存在的房屋，但购买期房会导致事实上获得房屋，且购买方在买期房时已支付了部分楼款，所以，尽管期房具有一定的不确定性，但它还是具有相当于现房的价值。在司法实践中，期房的转让、抵押等行为是客观存在的，它与房屋抵押无实质性的区别，具有现存财产抵押的基本特征。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的出现既规定了期房按揭抵押的法律适用问题，同时又将期待权引入了抵押标的物的范畴，丰富了我国传统抵押标的理论的内容。因此，从目前的立法精神来看，房屋的期待权是可以设定抵押的，是一种不动产的抵押方法。只要抵押合同系抵押权人与抵押人之间真实意思的表示，当事人办理了抵押登记手续，可以认定抵押有效。 在本案中，华东三峡公司为向光大银行贷款人民币1000万元，将皇府别墅中的10幢预售别墅的期待权抵押给光大银行作担保，方信房产公司又出具了华东三峡公司拥有对上述期房完全的产权和处置权的承诺，华东三峡公司取得了对该房屋的期待权。当事人又到市房地产登记处登记办理了房地产其他权利证明书，进行了预告登记，具有物权上的排他效力，其抵押担保的行为符合法律的规定，应当受到法律的保护。 《担保法》与《担保法》的司法解释没有涉及期房抵押所获贷款必须用于购房款这一问题，故应理解为立法机关进行价值选择时未将期房抵押款仅能用于购房款明确予以禁止。在通常情况下，期房抵押所获贷款一般用于购房款，但不能因此得出期房抵押贷款仅能用于购房款而不能作他用的结论。从理论上讲，期房抵押与房屋抵押性质基本相同，惟一的差别是设定的抵押标的不同，期房抵押是用期待权作抵押，而房屋抵押是用所有权作抵押，只要华东三峡公司已取得期待权完全可以不受贷款用途的限制设定抵押。 即使本案系争的房屋期权抵押合同违反了《城市房地产抵押管理办法》中有关期房抵押贷款需用于购房款之规定，但鉴于该办法系建设部颁布，其不属于法律、行政法规，而属于部门规章，抵押合同并不违背法律和行政法规的禁止性规定。同时抵押合同的签订反映了光大银行与华东三峡公司之间真实的意思表示，并办理了公示登记手续，就应当认定有效。《担保法》的司法解释已将房屋期待权引入了抵押标的物的范畴，期房可以设定抵押。司法解释对期房抵押款的用途并未予以限制，允许期房抵押仅仅考虑了扩大融资范围的问题。 2.关于房款未付清是否导致本案抵押合同无效的问题。根据现有证据表明，华东三峡公司确未付清购房款。仅根据方信房产公司的中方投资者郑州新信房地产开发有限公司出具的两张有关华东三峡公司已付清购房款的收据，尚不能证明已付清购房款。 房款未付清并不必然导致产权存在争议。在本案中，房产开发商方信房产公司出具承诺书，承诺华东三峡公司拥有对21幢预售别墅完全的产权和处置权，该内容不仅足以使人相信华东三峡公司已经取得了对该21幢预售别墅的房屋期待权，而且足以使人相信抵押人华东三峡公司享有对抵押物完全的处分权。光大银行基于该份承诺书以及经市公证处办理的预售合同公证、由市房地产交易所办理的预售合同登记、经市房地产登记处登记办理的房地产其他权利证明书完全相信华东三峡公司依法有权处分系争抵押物。从保护善意第三人的合法权益和维护交易安全的角度出发，抵押物在法律上不存在争议，应认定系争抵押合同有效。另一方面，开发商方信房产公司出具承诺书的行为充分表明其已将系争抵押物的产权及处置权自愿移转至华东三峡公司，放弃了本该属于其享有的权利，承担了不利的风险后果。即使华东三峡公司购房款未付清，亦仅形成华东三峡公司与方信房产公司之间的债的纠纷，不能就此影响到已进行了公示的抵押合同的效力。 3.关于房屋预售合同的终止是否导致本案抵押合同无效的问题。华东三峡公司与光大银行签订借款及抵押合同的时间为1996年7月31日，华东三峡公司与案外人方信房产公司签订终止房屋预售合同的时间为1997年7月17日，故抵押贷款行为先于终止预售合同所发生的行为。同时，华东三峡公司订立终止房屋预售合同时，既未事先告知债权人光大银行，又未事后征得债权人的认可，其以事后擅自所为否定当初经双方合意并已办理抵押登记手续的法律行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故房屋预售合同的终止不应影响本案抵押合同的效力。

裁判要点： 本案争议焦点为。围绕争议焦点主要涉及以下几个法律问题： 1.关于预售商品房抵押是否仅限于购房款的借贷抵押问题。期房是我国社会主义市场经济发展中的新生事物，推动了我国房改进程和房地产业的发展。但同时期房的出现冲击了我国抵押权制度的理论，给我国的司法实践亦带来了一定的问题。根据我国传统的民事立法和司法实践，抵押权的标的必须直接地指向现存的具有一定的经济交换价值和即时可让与性的财物或者是能够物化的权利，排除了以期待性利益（即指非现实存在的，并且得于将来一定时期取得或实现的财物或利益）作为抵押权标的的可能。期房虽然是尚不存在的房屋，但购买期房会导致事实上获得房屋，且购买方在买期房时已支付了部分楼款，所以，尽管期房具有一定的不确定性，但它还是具有相当于现房的价值。在司法实践中，期房的转让、抵押等行为是客观存在的，它与房屋抵押无实质性的区别，具有现存财产抵押的基本特征。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条的出现既规定了期房按揭抵押的法律适用问题，同时又将期待权引入了抵押标的物的范畴，丰富了我国传统抵押标的理论的内容。因此，从目前的立法精神来看，房屋的期待权是可以设定抵押的，是一种不动产的抵押方法。只要抵押合同系抵押权人与抵押人之间真实意思的表示，当事人办理了抵押登记手续，可以认定抵押有效。 在本案中，华东三峡公司为向光大银行贷款人民币1000万元，将皇府别墅中的10幢预售别墅的期待权抵押给光大银行作担保，方信房产公司又出具了华东三峡公司拥有对上述期房完全的产权和处置权的承诺，华东三峡公司取得了对该房屋的期待权。当事人又到市房地产登记处登记办理了房地产其他权利证明书，进行了预告登记，具有物权上的排他效力，其抵押担保的行为符合法律的规定，应当受到法律的保护。 《担保法》与《担保法》的司法解释没有涉及期房抵押所获贷款必须用于购房款这一问题，故应理解为立法机关进行价值选择时未将期房抵押款仅能用于购房款明确予以禁止。在通常情况下，期房抵押所获贷款一般用于购房款，但不能因此得出期房抵押贷款仅能用于购房款而不能作他用的结论。从理论上讲，期房抵押与房屋抵押性质基本相同，惟一的差别是设定的抵押标的不同，期房抵押是用期待权作抵押，而房屋抵押是用所有权作抵押，只要华东三峡公司已取得期待权完全可以不受贷款用途的限制设定抵押。 即使本案系争的房屋期权抵押合同违反了《城市房地产抵押管理办法》中有关期房抵押贷款需用于购房款之规定，但鉴于该办法系建设部颁布，其不属于法律、行政法规，而属于部门规章，抵押合同并不违背法律和行政法规的禁止性规定。同时抵押合同的签订反映了光大银行与华东三峡公司之间真实的意思表示，并办理了公示登记手续，就应当认定有效。《担保法》的司法解释已将房屋期待权引入了抵押标的物的范畴，期房可以设定抵押。司法解释对期房抵押款的用途并未予以限制，允许期房抵押仅仅考虑了扩大融资范围的问题。 2.关于房款未付清是否导致本案抵押合同无效的问题。根据现有证据表明，华东三峡公司确未付清购房款。仅根据方信房产公司的中方投资者郑州新信房地产开发有限公司出具的两张有关华东三峡公司已付清购房款的收据，尚不能证明已付清购房款。 房款未付清并不必然导致产权存在争议。在本案中，房产开发商方信房产公司出具承诺书，承诺华东三峡公司拥有对21幢预售别墅完全的产权和处置权，该内容不仅足以使人相信华东三峡公司已经取得了对该21幢预售别墅的房屋期待权，而且足以使人相信抵押人华东三峡公司享有对抵押物完全的处分权。光大银行基于该份承诺书以及经市公证处办理的预售合同公证、由市房地产交易所办理的预售合同登记、经市房地产登记处登记办理的房地产其他权利证明书完全相信华东三峡公司依法有权处分系争抵押物。从保护善意第三人的合法权益和维护交易安全的角度出发，抵押物在法律上不存在争议，应认定系争抵押合同有效。另一方面，开发商方信房产公司出具承诺书的行为充分表明其已将系争抵押物的产权及处置权自愿移转至华东三峡公司，放弃了本该属于其享有的权利，承担了不利的风险后果。即使华东三峡公司购房款未付清，亦仅形成华东三峡公司与方信房产公司之间的债的纠纷，不能就此影响到已进行了公示的抵押合同的效力。 3.关于房屋预售合同的终止是否导致本案抵押合同无效的问题。华东三峡公司与光大银行签订借款及抵押合同的时间为1996年7月31日，华东三峡公司与案外人方信房产公司签订终止房屋预售合同的时间为1997年7月17日，故抵押贷款行为先于终止预售合同所发生的行为。同时，华东三峡公司订立终止房屋预售合同时，既未事先告知债权人光大银行，又未事后征得债权人的认可，其以事后擅自所为否定当初经双方合意并已办理抵押登记手续的法律行为，显然有违诚实信用的原则和担保法的有关规定，故房屋预售合同的终止不应影响本案抵押合同的效力。

裁判要点： 本案争议的核心问题是，? 《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款对有限责任公司股份质押的效力已作了非常明确的规定，即“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。而《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条对股份转让作了如下规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，需经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让；经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权；股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让人的出资额记载于股东名册。根据上述规定，有限责任公司的股东将其股份出质，也必须得到公司过半数的股东的同意，向质权人转移股东出资证明的占有，并将相关的质押记载于股东名册内。本案中，八佰伴集团公司以其在八佰伴南方商城的股份出质给浦发银行，得到了八佰伴南方商城的全部股东的同意。故法院认为，浦发银行与八佰伴集团公司签订的股份质押协议，自八佰伴集团公司向浦发银行交付出资证明书，并将质押情况记载于八佰伴南方商城股东名册的那一刻起，即发生法律效力，对双方当事人均具有约束力。联席清盘人根据对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中“企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将有关文件报送批准设立该企业的审批机关审查，未办理审批和备案的质押行为无效”的条款，要求法院认定质押协议无效，因该项规定仅是行政规章，其效力远远低于担保法，故其观点不能成立。同时，该规定虽然于1997年5月28日颁布并实施，但对外公告的时间在质押合同签订后，而外资委收到文件的时间为1997年7月14日，其作为审批机关在之前也无法办理有关质押的审批和备案手续，故确定浦发银行与八佰伴集团公司于1997年6月24日签订质押协议的效力，不应以行政规章为依据，仍应以《担保法》第七十八条的规定为准。浦发银行与八佰伴集团公司对股份质押未办理登记，不影响质押协议本身的效力。当然，一、二审法院也注意到行政规章要求外资企业股份质押必须办理质押登记的目的，即质押权设定的公示作用，以防止第三人因不知质押权的存在而遭受不利的后果。故一、二审法院在判令浦发银行拥有质押物优先受偿的同时不得对抗善意第三人。

裁判要点： 本案借款和担保的事实比较清楚，有争议的是槐荫中行是否可以起诉及南华公司的担保范围，这就牵涉到合同法和担保法中的一些问题。 1.槐荫中行有权起诉。 第一，符合《合同法》中合同解除的规定。所谓合同的解除，是指合同有效成立后，当具备解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系自始消灭或者是向将来消灭的一种行为。合同依照法律规定或者与当事人双方协议解除后，合同终止。 《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本条即规定了合同的协议解除。合同的协议解除是在双方合意的基础上进行的，只要当事人的协议符合民法有关意思表示的规定，并且不违反其他法律和社会公共道德，就可以产生解除合同的效果。根据解除合同的形式不同，合同的协议解除可以分为两种方式：（1）约定解除，以约定解除权的方式解除合同，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，没有履行或没有履行完毕之前，由当事人一方在某种情况出现后享有解除权，通过行使解除权，使合同关系终止。约定解除的内容及方式由当事人自行约定，但是必须符合民事法律行为的成立及生效要件，否则约定解除权的条款无效。当然，该条款的无效一般不影响合同本身的效力。（2）协商解除，是指合同成立后，尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人双方通过协商一致解除合同，使合同效力消灭的法律行为。由于此种解除方式是在合同成立后通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称为事后解除。 在本案中，槐荫中行和五龙公司签订的借款合同中，明确地规定了几种情形，当这些情形发生时，槐荫中行可以宣布合同项目下的借款本息全部立即到期。这实际上是规定了合同解除的条件，当条件成就时，赋予槐荫中行单方解除权。槐荫中行将借款划到五龙公司账上，即合同开始履行后，五龙公司一笔已到还款期的借款没有按期归还槐荫中行，且五龙公司违反约定擅自处理了抵押汽车，这些符合合同中约定的行使解除权的条件，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施。并有权要求赔偿损失。所以，槐荫中行可以起诉，维护自己的合法权益。 第二，符合合同法中预期违约的规定。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条文即是对预期违约的规定。 预期违约，又称先期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由而明确地向另一方表示或者以自己的行为表明将来不履行合同义务的行为。预期违约可以分为明示违约和默示违约两种样态。明示违约是指一方当事人明确表示自己不履行合同义务，例如，债务人通知债权人不履行合同义务。默示违约是指一方当事人以自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到其在履行期限届满时不履行或者不能履行合同义务。例如，甲与乙订立买卖房屋合同，在房屋交付前，甲又将房屋卖给了丙，此时甲的行为已构成默示违约。 预期违约制度对于保护非违约方的利益非常必要。因为在合同成立后，一方当事人已经明确地表示自己不履行合同义务，那么，如果另一方坐等履行和期限届满时才请求对方承担违约责任，他将遭受更大的损失，而预期违约制度有助于将损失降到最低限度。 本案中，在借款期限内，五龙公司财务状况严重恶化，有巨额债务没有按期归还债权人，并且其违反抵押合同，擅自处理抵押物。这些行为足以向槐荫中行默示，借款期限届满后，其将不履行或不能履行合同义务，因此，槐荫中行有权在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。 2.南华公司的担保范围。为担保借款合同的履行，槐荫中行分别与五龙公司和南华公司签订了抵押合同及担保合同，设立了抵押和保证两种担保方式。南华公司担保范围的确定，涉及对《担保法》第二十八条及其司法解释的理解。 《担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”从对该条字面上的理解，在同一债权上人的保证与物的担保并存时，物的担保优先适用于人的保证，但细一想，对于在同一债权上，既有担保物权存在，又有人的保证存在时，特别是该担保物权与保证一样，也是由第三人提供时，不允许债权人选择行使对自己有利的权利，却硬要规定只有先行使担保物权后得不到清偿时，才能再行使保证债权，这样不仅对债权人来说是不公平的，对于提供担保物权的第三人来讲，也是不公平的，因此，司法解释对本条作了限制性的解释，根据物的担保是由债务人自身提供的，还是由第三人提供的，确定不同的处理原则： （1）同一债权上，既有第三人提供的物的担保，又有他人提供的保证时。此时，物的担保人与保证人处于同一法律地位。债权人对于两个权利的行使有选择权，债权人既可以请求物的担保人承担担保责任，也可以请求保证人承担保证责任。此时，第三人提供的物的担保与第三人提供的保证可以视为是为同一债权所作的共同担保。当事人对保证担保及物的担保范围作出约定时，两者构成按份的共同担保，各自按约定的份额对债权人承担责任，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，但不能向其他担保人追偿。如果当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明白的，两者构成连带的共同担保，既包括履行顺序上的连带，也包括数额方面的连带。承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿。 （2）同一债权上，既有债务人自己提供的担保，又有第三人提供的保证时。此时，应先用债务人提供的物的担保来满足债权人的债权，在物的担保不能全部满足债权时，再由对该债务提供保证的保证人承担剩余部分的清偿责任。因为债务人是本位上的责任承担者，是最根本的债务人，在其他物的担保人或保证人代理债务人承担责任后，他们对债务人享有追偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，先由债务人自己提供的物来清偿债务，可以避免以后产生的追偿权诉讼，节约诉讼成本。 在第二种情况下，当担保物的价值减少或灭失时，第三人保证的范围如何确定呢?根据担保物价值减少或灭失原因不同，可以分不同的情况区别对待。 一是物的担保合同被确认无效或者被撤销时，或者因不可抗力的原因担保物灭失而没有代位物的。 此时，保证人仍应当按合同的认定或者法律的规定承担保证责任。这是因为如果物的担保被确认无效或被撤销，则相当于自始仅有保证人的保证，自然要按约定或规定承担保证责任。如果担保物因不可抗力而灭失且无代位物，则物已不复存在，自然也不能再以拍卖或者变卖该物来清偿债权，因而也无从谈起保证人只对物的担保外的债权承担保证责任的问题。从原则上说，保证人此时应当承担保证责任。 二是债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损，灭失的。 同一债权既有保证又有债务人自身提供的物的担保的，应先用债务人提供的物的担保来满足债权人的债权，在物的担保不能全部满足债权时，再由对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任。如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以清偿债务的财产无法用来清偿债务，势必加大了保证人的保证责任，因此，保证人应当在债权人放弃权利的范围内免责，以示对债权人的惩罚。 三是因债务人或第三人的原因致使担保物价值减少或灭失的。 这种情形下保证人的保证范围法律没有明文规定，由于债权人对于担保的物价值减少无过错，且担保人承担担保责任后，又可以向债务人追偿，从维护交易安全，方便交易的角度出发，保证人不应减轻或免除责任，而应当在担保物剩余价值以外承担保证责任。当然，保证合同另有约定，使保证人承担责任小的从其约定。 本案中，提供抵押物的是五龙公司，因此，在通常情况下，南华公司在抵押物的价值以外承担保证责任。若因债务人或第三人的原因使抵押物价值减少时，南华公司应在抵押剩余价值外承担保证责任，若抵押物灭失时，由于保证合同明确约定保证人南华公司保证的范围是借款合同发生的全部债务，所以，南华公司应对全部债务承担保证责任。但在本案中，抵押物的价值并不是减少，而仅是处于下落不明的状态。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，作为抵押物的19辆汽车已经作了抵押登记，所以，槐荫中行仍可以行使抵押权，南华公司还是应在抵押物的价值之外承担保证责任。

裁判要点： 本案的主要问题是对案件性质的认定。对此，鸿丰公司主张以及原审一审法院认定本案性质是合法存款关系；重审一审法院认定本案的性质为以存单为表现形式的非法借贷纠纷；鸿丰公司、投资银行不服重审一审法院的认定，主张鸿丰公司、投资银行与一达院之间是合法的委托贷款和存款担保关系；重审二审法院确认了重审一审法院的认定。 重审一、二审法院对本案性质认定为以存单为表现形式的借贷纠纷，主要根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第一款和第二款的规定，从以下三个特征进行把握：一是当事人至少有三方，即出资人、金融机构和用资人；二是资金必须由出资人流向用资人，并且在资金流动过程中三方均参与实施（但不要求资金一定流入金融机构后再流入用资人）；三是主观上有违法拆借资金的过错，具体表现为约定收取高额息差或已经收取高额息差。鸿丰公司、投资银行主张的和原审一审法院认定的存款关系或委托贷款关系，均是从单个的、表面的法律关系对案件性质的理解，忽略了整体的、实质的内容，即出资人与用资人之间约定取得和实际收取高额息差的情形。这样就使得非法拆借资金的行为通过披上合法的外衣而得到了法律保护，并将拆借资金的风险全部转嫁给了金融机构，不利于打击违法拆借资金，扰乱金融秩序的行为。

裁判要点： 本案争议焦点为?其涉及两个方面的问题：是否违反法律、法规禁止性规定?是否超越授权范围? 1.根据国家外汇管理局《贸易进口付汇核销监管暂行办法》、《进口付汇核销贸易真实性审核规定》等有关规定，国家外汇管理局及其分支局负责所有进口付汇的核销、核查和管理，并对进口单位和外汇指定银行进行监督、检查；外汇指定银行应当向所在地外汇局报送“贸易进口付汇核销单（代申报表）”及有关报表，对外付汇的进口单位应当向所在地外汇局办理进口付汇核销报审手续；不在“对外付汇进口单位名录”上的进口单位不得直接到外汇指定银行办理进口付汇，应当在付汇或开立进口信用证前逐笔向所在地外汇局申请并办理进口付汇备案表手续，外汇指定银行凭进口付汇备案表按规定为其办理付汇手续。本案外汇指定银行三峡工行和不在“对外付汇进口单位名录”上的进口单位华龙公司按上述规定办理了进口付汇备案表、“贸易进口付汇核销单（代申报表）”。三峡工行开立信用证并履行的行为符合国家外汇管理局的规定。 2.根据《中华人民共和国商业银行法》有关规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金，分级管理的财务制度。根据中国人民银行“关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知”的规定，商业银行办理远期信用证业务，要建立完善的内部管理和控制机制，严格审查分支机构的管理水平，制定明确的授权制度。中国工商银行“中国工商银行国际业务部关于开立远期信用证业务的规定”明确地规定：各地市级分支行有权开立1年期内单笔金额为100万元以下的远期信用证；如需开立超过规定的期限或金额的远期信用证，各分行应将进口商的开证申请、商务合同、批准进口的有关批件、拟开信用证的草稿和保证金（或担保）落实情况的证明文书及其他有关文件上报总行国际业务部，经总行批准后，方可开立。在本案中，三峡工行经请示中国工商银行国际业务部批准同意后开立该远期信用证，没有超出中国工商银行的授权范围。

裁判要点： 房管局的登记行为是代表国家行使公权力，故其房屋登记行为具有公信力。这种行为属于具体行政行为，其性质为行政确认。本案的焦点问题在于： 1.房屋登记机关抵押登记行为违法且存在过错 规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产……”规定，“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。也有相同规定。本案抵押的房产由被告先后办理房产证，造成“一房两证”。登记发证行为违法，必然造成权属争议。房管部门应当在办理房屋变更登记的同时注销原房产证，所以“一房”不可能存在“两证”。如存在争议，房屋登记档案均由被告管理，被告却为权属存在争议的房屋办理了抵押登记，明显违背上述法律规定，抵押登记行政行为违法。 2.房屋登记机关错误登记产生的责任为行政赔偿责任，也属于特殊侵权责任 规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该条文并未规定房屋登记机关登记错误的归责原则。规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”采用违法归责的原则，倾向于无过错责任。而我国民事赔偿制度的基本归责原则是过错责任原则。早在实施之先，就规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”可见，国家赔偿责任是从民事赔偿责任中分化出来的，是一种特殊的民事责任，故过错责任的归责原则应当在国家赔偿中得到体现。在房屋登记中，登记机关登记错误，往往是申请人故意弄虚作假和登记机关审查不严共同造成的，如仅仅依照中的违法责任原则，裁判登记机关承担全部赔偿责任，显然有失公允。 3.房屋登记机关依其过错程度承担行政赔偿责任 建设部规定：“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。”规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”被告在为南阳市神龙物资有限公司颁发房屋所有权证后，又为王某颁发了房屋所有权证，造成“一房两证”。作为肩负房屋登记职责的机关，被告应依法实施具体行政行为，不应对“一房两证”的房产再颁发他项权证书，故其行政行为显属违法。原告基于对被告房屋登记、房屋抵押登记行政行为的信赖，将200万元借出，当抵押权无法行使时又寻求了司法救济，终因借款人无可供执行的财产而不能实现债权，造成了巨额的经济损失。原告的直接损失为200万元，约定的利息及违约金属间接损失。被告未尽合理审慎职责，办理了房屋抵押登记，共同导致原告经济损失。该损失与被告的抵押登记行政行为具有因果关系，被告依法应当承担相应的行政赔偿责任。王某明知用作抵押的房产已为他人办理了房屋登记，又为自己办理房屋所有权证并进行房屋抵押登记存在故意，过错明显，可减轻被告的赔偿责任。被告承担直接损失的50%为宜，即应赔偿原告借款本金的50%即100万元。原告的其他损失可向直接侵权人、保证人主张赔偿。故法院判决确认被告为宛市房权证字第1XXXXXXXX2号房权证证载房产办理的抵押登记行为违法并判令被告赔偿两原告经济损失100万元是正确的。

裁判要点：该案例涉及担保追偿问题。规定保证人在承担保证责任后对其他保证人享有担保追偿权，但仅规定保证人有权向承担连带责任的其他保证人按份追偿，对于能否向其他担保人追偿以及如何确定追偿份额却没有相关法律规定。该案例从立法本意出发，对于法律尚无明文规定的以下问题提出了相应的解决方案，对于完善我国担保追偿制度具有重要指导意义。 1.“人保”与“物保”并存的相互追偿问题 “人保”与“物保”的关系是担保法律制度中的重要问题。考察主要国家的民法规定，关于如何安排“人保”和“物保”的关系，基本存在保证人绝对优先主义、保证人相对优先主义和平等主义共三种模式。修改了的模式，明确区分债务人提供“物保”和第三人提供“物保”两种情形，并分别采取保证人绝对优待主义和平等主义模式。的规定基本沿袭了的模式，并进而形成“私法自治原则+保证人绝对优待主义+平等主义”的模式。尽管两者的模式基本相同，都承认债权人的选择权，但存在一个重要区别：司法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而仅规定担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人之间的相互追偿权。笔者认为，债务人对自己提供的“物保”在承担责任后自然无权追偿，至于第三人提供的“物保”，除非第三人基于私法自治原则，在担保合同中同意保证人享有优待权（实践中极少出现），否则，第三人提供的“物保”与“人保”实质上处于平等的地位。在某一个担保人承担了担保责任之后，除了向主债务人追偿之外，应当允许担保人之间的互相追偿。也就是说，当一个保证人承担完全责任之后，也就意味着第三人的担保责任消灭了，等于说保证人承担了第三人应该承担的责任，第三人得到了利益，得到了利益就应该互相补偿。尤其是在几份“物保”和“人保”均有能力偿还的情况下，由于债权人享有选择权，其仅要求其中一份或数份担保合同的担保人承担全部担保责任的，如不允许担保人之间的相互追偿，就会出现处于平等地位的其他担保人的担保责任免除。这显然是不公平的。 2.多个最高额担保合同的担保份额应如何确定 关于担保份额的确定，仅对连带共同保证作出了规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。如前所述，“人保”与“物保”并存时，对于第三人提供的“物保”，除第三人同意保证人的优待权外，“人保”与“物保”实质上处于平等的地位，在各担保人内部没有约定比例的情况下，应当按照一定的规则，平均分担担保责任。本案例中，涉讼主债务共有7份“最高额保证合同”和1份“最高额抵押合同”，每份担保合同的担保人数为1～3人，合计11个担保人。其中4份“最高额保证合同”的最高担保限额为5000万元，1份“最高额保证合同”和1份“最高额抵押合同”的最高担保限额为3000万元，另有两份“最高额保证合同”的最高担保限额为2000万元。那么，究竟是简单地按担保人人数均分，还是按各担保合同最高担保限额在总担保限额中所占比例分担？笔者认为，该两种方案都难以体现平均分担的立法本意。首先，无论每份担保合同中的担保人数为几人，该8份担保合同都是相互独立的，每份担保合同在与其余7份担保确定份额之后，该份担保合同中的数人可基于内部关系再行确定各自的应担份额，此时，若无内部约定，可按人数均分。其次，担保人只在最高担保限额范围内承担担保责任，这是最高额担保合同最基本的特征。因此，各担保人只应在各自承担的最高担保限额范围内平均分担。对于同一担保限额范围内的主债务，按照该担保限额范围的担保合同份数平均分担。本案例中，8份担保合同的最高担保限额均在2000万元以上，故对于其中2000万元的主债务，每份担保合同各应承担1/8的担保份额；最高担保限额为3000万元以上的，共有5份“最高额保证合同”和1份“最高额抵押合同”，故对于（2000万元～3000万元）部分的主债务，每份担保合同各应承担1/6的担保份额；此外，尚有4份“最高额保证合同”的最高担保限额为5000万元，故对于剩余的931.9万元主债务，每份保证合同各应承担1/4的担保份额。因被告的最高担保限额为3000万元，故其应承担的担保份额为2000万元×1/8+（3000万元-2000万元）×1/6=4166667元。

裁判要点： 双方诉辩意见和案件事实中涉及多个法律问题，笔者分别论述如下： 第一，关于合同成立未生效的认定问题。 规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……”规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”从上述法律规定中不难看出，对于法律明确规定需经过办理批准登记手续方能生效的合同，应严格把握合同生效的要件。根据查明的事实，经审批机关审查，“股权转让合同”约定的股权转让行为在程序上不符合法律、行政法规的要求，未获批准。也即本案中，“股权转让合同”并非没有报批，而属于报批未获通过。该合同的状态已经停留在了成立未生效阶段。事后合同双方另行签订的“股权转让协议”虽与“股权转让合同”约定了同一基本事实，但因“股权转让协议”报批通过，故双方之间实际生效的合同系“股权转让协议”，而“股权转让合同”本身已经不具有意义，它永远处于未生效状态，永远不能对当事人产生生效合同的强制约束力。 第二，主、从合同效力之间的影响问题。 本案的被告周某出具的“保证付款合同书”系针对“股权转让合同”出具，周某承诺对“股权转让合同”中伟业公司的支付义务承担连带保证责任。“股权转让合同”被认定成立未生效，此时作为从合同的担保合同的效力的认定可参照的规定。该条规定了主合同无效情况下，从合同亦无效。由此不难得出作为从合同的“保证付款合同书”的状态和效力应与主合同一致的结论。因“保证付款合同书”亦属于成立未生效，故周某承担保证责任的合同依据不足，华泰公司只能从合同成立未生效后的赔偿责任角度向周某追偿。规定了主合同无效情况下，担保人承担责任的问题。一审判决认为该条规定的法律规则适用范围限定为合同无效的情况，在本案合同未生效的情况下不能直接参照或者推定适用。就此笔者有不同意见：首先，虽该条明确适用于合同无效的情形，但合同成立未生效同样使得合同无法履行，双方的合同目的落空，此时法院可以按照主、从合同中的各方责任的基本规则予以裁判衡量。其次，在一审判决依照了的规定的情况下，显然也应当确定规定的基本法律规则在本案中的适用，不应出现同理不同判的情况。因华泰公司就一审判决中此点法律适用问题未提出上诉，故二审判决中未予提及。 第三，合同成立未生效的责任问题。 该问题涉及两个方面：一是合同成立未生效时责任方承担的责任性质问题。华泰公司起诉时适用规定的缔约过失责任。缔约过失责任发生于合同订立过程中，内容可限定为所有违反诚实信用原则的行为。而本案中“股权转让合同”订立的过程是否包括报批手续，存在争议。笔者倾向于认为，合同成立之时合同已然订立完成，未履行报批义务的责任方应当承担违约责任而非缔约过失责任。二是本案中被告周某、伟业公司及软件科技公司是否应当就合同成立未生效承担相应责任的问题。这涉及报批义务人的确定问题。此时如果合同有约定，应当从约定，无约定之时，报批义务应类似于股权转让中的工商变更登记义务，由目标公司软件科技公司承担，华泰公司及伟业公司有予以配合的义务。本案中，两次转让合同实际上均由软件科技公司报批，根据现有查明事实及双方举证，本案中不存在任何一方怠于报批导致“股权转让合同”未能获得批准的事实，只是相关审批机关认定“股权转让合同”不能获得批准，其具体原因原告方未能举证予以证明。在此情况下，“股权转让合同”未能通过审批的责任自然无法归由伟业公司或周某承担，华泰公司关于担保人周某就合同成立、未生效存在过错的主张缺乏事实依据，故其诉讼请求无法得到支持。 第四，法人人格否认在本案中能否适用的问题。 本案纠纷产生的根源在于伟业公司作为独立法人，其资产不足以清偿尚欠的股权转让款500万元，而“股权转让合同”的保证人周某后续未就“股权转让协议”另行承诺承担保证责任。华泰公司希望通过诉讼让伟业公司的三名股东清偿股权转让款。华泰公司上诉时着重提出，周某作为伟业公司的股东及软件科技公司的法定代表人，应当就合同未能获得批准承担责任。该问题的本质涉及公司法人人格否认的问题。根据的规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。但本案中显然不能适用法人人格否认制度，理由如下：首先，法人人格独立是公司法的基本原则，人格否认是法人制度的例外，应从严掌握法人人格否认制度的适用条件。其次，从现有证据来看，周某与伟业公司并不存在财产混同的现象，若周某出资到位，其就应以其出资为限对伟业公司的债务承担清偿责任。最后，华泰公司在另行签订“股权转让协议”后，未能采用要求伟业公司三股东继续履行“保证付款合同书”的方式保护自己的权益。华泰公司并无证据证明周某存在滥用法人独立地位和股东有限责任的情况，故500万元股权转让款的债务人应限定于伟业公司自身。

裁判要点： 本案主要涉及法院审理债务人破产的借款合同纠纷案件的程序和实体问题。关于债务人破产后债权人申报债权的同时能否起诉保证人的问题，表明，债权人在向债务人破产申报债权后，可以起诉要求保证人承担责任。但最高人民法院发布的案例（鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案）认为，债务人破产案件尚未终结，债权人在破产程序中能否受偿以及受偿的数额还无法确定；担保人应当承担担保责任的范围也不能确定，故应当中止审理，待破产案件终结后再进行处理。浙江省绍兴市越城区人民法院认为：首先，当前经济形势下，企业破产越来越多，破产程序也普遍情况复杂、耗时较长，如果案件中止审理，不利于债权人债权的清收，人民法院审理的案件也会久拖不决。其次，保证人提供连带保证责任的，债权人向保证人主张权利时法院以需等待债务人破产程序终结债权人相应受偿后才能作出判决为由中止审理，违背了连带保证责任关于债权人可先于债务人或同时向保证人主张权利的法律后果。最后，根据2002年11月22日的精神，债务人破产情况下，人民法院可以裁定中止诉讼，也可以作出判决，如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。综上，浙江省绍兴市越城区人民法院在审理本案时并未中止诉讼，并在判决主文中明确，保证人承担保证责任时，应当扣除原告在债务人依海公司破产程序中受偿的部分。

裁判要点： 本案系一起借款担保合同纠纷，值得研究的问题不是借款合同的效力、违约责任的有无或者担保合同的真假，而是申请再审人在再审中举示的有关担保责任证明材料的证据能力之认定问题。详言之，现行再审中的“新的证据”的规定不具有全覆盖功能，对于某些虽然不符合“新的证据”条件的证据材料，仍然应当肯定其证据能力，并组织质证、进行认证，如在其他方面能满足证据关联性、客观性和合法性要求，应将其作为认定案件事实的依据。 对于当事人在原审中未提交而在再审中提交的证据，再审法官的一般处理方法是根据的规定进行审查，即申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为规定的“新的证据”：（1）原审庭审结束前已客观存在、庭审结束后新发现的证据；（2）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。这是再审法官审查当事人在再审中提交的证据是否为“新的证据”的法定依据，也是毫无争议的判断标准。如果按照这个标准去审查，则本案再审中民生银行重庆分行提交的与杨某和王某担保责任相关的“借款合同”“共同还款协议”“订货合同”“个人借款审批单”等证据材料，在原审庭审结束前已客观存在，不是庭审结束后新发现的，也不是因客观原因无法取得，更不是鉴定结论的推翻，显然不属于再审中的“新的证据”。按照这一思路，法官就会以此为由直接将这些证据材料排除在“作为认定案件事实的依据”之外。该处理结果似乎是无可厚非的。 然而，当法官从民生银行重庆分行在原审中未举示而在再审中才举示这些证据的原因角度去分析，就会发现，以上的惯常处理模式即仅仅以司法解释规定的“新的证据”来评价和处理本案的上述证据材料是值得商榷的，因为，既然这些证据在原审庭审结束之前就在民生银行重庆分行掌控之中，不存在客观上不能收集的问题，那么，民生银行重庆分行为什么没有举示呢？是由于当事人在原审中根本就没有涉及这些证据所能证明的事实问题，无论是原告起诉所依据的事实及理由，还是被告答辩所依据的事实和理由，均未涉及这些证据所能够证明的事实。在此情况下，一个理性人甚至一个具有法律专业思维的人都不会想到，这些证据与本案会发生诉讼上的逻辑关系，甚至可能影响本案的裁判结果。申请再审人在再审中提交这些证据材料的原因是，二审法院的裁判结论所依据的主要事实恰恰是这些证据能够证明的而当事人双方在原审中均未主张（甚至根本未提及）的事实。这是一个新的事实，新就新在当事人双方在一审中以及二审庭审中均未主张，也就未围绕该事实举证、质证和辩论。这一事实，恰恰是二审法院依职权提出的事实，正如本案二审判决所云：“虽然被告主张的欺诈担保并不存在，但是本案借款合同双方存在未经担保人同意而变更贷款使用人的事实，因此担保人依法应免除担保责任。”其中，“变更贷款使用人的事实”是否存在？如果存在，这个变更是否得到担保人同意？这确实是二审法官提出的而各方当事人在一审中和二审中均未涉及的全新事实。 再审中，申请再审人以其“有相应证据证明二审判决所依据的事实不能成立”为由举示了这些证据。如果法官以这些证据不是再审中的“新的证据”这一标准来处理这些证据，则会导致程序正义的违反。正如英国法学家彼得·斯坦所言，“自然公平的第一个原则是必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以便于他们行使权利”。本案中，原二审判决所依据的事实是双方当事人在庭审中所没有考虑到的，当然也没有获得举示证据的机会，显然，二审法官剥夺了当事人的举证权和辩论权，属于程序上的根本违反。从这个角度分析，本案应当发回重审。但是考虑到诉讼经济原则及本案再审本身适用二审程序的情况，结合本案实际，再审法官作了适当变通，在给予对方当事人提交反驳证据以及行使其他质证权利机会的基础上，对这些证据的证明能力予以了认定。 综上所述，在程序正义语境下，再审中，虽然有一种证据游离于“新的证据”的领域之外，但是，法官不能仅仅根据再审中的“新的证据”的规定来否定其证据能力，而应当认为其具有证据能力，并依法组织相关当事人质证，依法进行认证。如果这些证据在其他方面能够满足证据的合法性、关联性和客观性要求，就应当作为认定案件事实的根据。本案中，再审法官对上述证据的处理，既满足了程序正义的要求，也符合实体公正的需要，实现了程序公正与实体公正的完美结合，是正确的。