裁判要点： 本案是一起离婚后财产纠纷案件。本案通过审理，一审认定原告享有诉争房屋一半的所有权，二审驳回了原告的起诉。针对此案，有三种处理意见：一是原告彭某、被告舒某在离婚时，原告彭某自愿将其房产应得的部分赠予其儿子舒某耀，在一年多的时间里舒某耀未将其房屋产权进行变更登记，且舒某耀自愿放弃涉案房屋的所有权，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中舒某耀未接受赠与，赠与合同未成立生效，其产权仍归原告彭某与被告舒某按份共有。二是本案在原告彭某与被告舒某离婚时，是经名山县人民法院民事调解书达成的调解协议，且原、被告的儿子舒某耀已经成年，他可以不接受赠与，经法院调解达成的协议与一般离婚达成的协议就应相同，舒某耀未接受赠与，那么房屋就应是原、被告共同所有；若是在原、被告离婚时，法院是以离婚判决书的形式确定讼争房屋系被告和其子舒某耀共同所有，实质是对房屋的确权，法院判决书确定房屋的所有权与调解书达成的调解协议应有本质的区别，那法院就应驳回原告的起诉。三是诉讼离婚后，一方对离婚判决书、调解书分割的夫妻共同财产不服的，不能直接向法院提起离婚后财产纠纷诉讼。对法院生效的法律文书所涉及到的夫妻共同财产，当事人已经丧失了诉权，生效的法律文书对当事人双方均具有约束力。针对本案，原告与被告在2011年提起离婚诉讼时已对本案的诉争房屋达成了协议，且已经由生效的法律文书所确认，现原告又起诉对同一房屋进行分割，其起诉不符合法律规定。这是因为根据“一事不再理”的原则，这些财产在离婚诉讼中已进行处理，而不能另行向法院提起诉讼。笔者同意第三种处理意见。虽然《合同法》和《民法通则》规定显失公平和重大误解的民事法律行为，当事人可以在一年内申请变更或撤销，但离婚协议不在此列，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第九条中规定的可以撤销或变更原协议的情形是离婚诉讼的当事人双方在订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，人民法院才可变更或撤销。因为离婚诉讼的当事人双方，在订立离婚财产分割协议时，难免带着感情、亲情、道德伦理以及其他人无法感知的因素，达成的协议未必绝对公平，法院不能轻易用衡量其他民事合同的标准，来判断离婚当事人间的财产分割协议是否公平、合理，因此不能轻易认定原协议存在欺诈、胁迫等情形，而支持当事人变更或撤销原财产分割协议的诉讼请求。而本案所涉财产是经法院调解离婚，法官在查明案件事实的基础上，主持双方当事人达成的离婚调解协议，所涉的夫妻共同财产不可能存在欺诈、胁迫等情形，法院出具的调解书与判决书具有同等的法律效力，对当事人双方均具有约束力，当事人不能起诉变更或撤销离婚协议，更不能再行提起离婚后财产纠纷的诉讼。 如何避免此类案件的再次发生，结合此案，笔者提出以下几点建议：一是在当事人双方进行离婚诉讼时，夫妻共同财产最好由双方协议处理，协议不成的，才由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益以及无过错方的原则进行判决；二是经法院调解离婚的案件，尤其是夫妻共同财产要赠予其子女时，若子女未成年可不征求其意见，若是成年子女，则应征求其子女的意见，将其成年子女作为离婚案件的第三人，列入离婚调解书中；三是注意区分家庭共有财产与夫妻共同财产，属于家庭成员共有的财产，应该先分出属于夫妻共有的财产，然后才对该财产进行分割，若在实践中不能区分的话，最好建议离婚当事人双方自己达成财产分割协议，避免损害家庭成员的合法权益。

裁判要点： 1.亲戚间的合伙因为亲情的存在而往往忽略法律的规定。本案中的三方当事人均是经商多年的老江湖，明知书面协议的重要性，却在未签订书面协议的情况下支付巨额转让款，再投入巨资对原有房屋进行改造、重建，完全是出于对亲戚的信任。这与亲戚间借款不打借据如出一辙，只是本案中的付款、重建房屋都是无可争议的，原告的权利才得以保障。故亲戚间的合伙也应该同普通人之间的合伙一样，严格签订各种协议，避免出现纠纷后严重伤害亲情。 2.合伙的成立应当结合相关事实予以认定。合伙的成立与否，不仅仅是否签订一份合伙协议。本案中三方虽然未在合伙协议上签字，但是结合三方付款、改造、重建、经营等相关事实，依照最高人民法院《关于最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件……，人民法院可以认定为合伙关系”以及《中华人民共和国合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定。可以认定本案中三方合伙关系已经成立。 3.同一案件中多种纠纷并存的处理。往往同一案件中因种种原因会有多种纠纷并存，人民法院在审理查明事实的基础上，对多个纠纷进行梳理，加大调解力度。在调解无效的情况下，应当根据当事人的诉求，对诉求的纠纷进行判决。本案中，涉及一方当事人对另一方当事人贷款担保的纠纷，涉及一方当事人承诺承担罚款而另一方当事人主动交纳罚款的纠纷，这些纠纷属于不同的法律关系，在调解未果的情况下，人民法院应当引导当事人另行主张。

裁判要点： 本案房屋买卖合同纠纷涉及的问题主要有： 一、缔约过失责任的认定 《合同法》第四十二条就缔约过失责任规定如下："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。"从该条规定可以看出，整条规定是基于诚实信用原则所引申出来的。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。本案原、被告订立合同的过程中，正因为被告疏于履行《"XX水岸"幼儿园认购合同》的合同义务，只是口头告知原告上级教育部门准备回购幼儿园的精神，未出示相关文件等证据材料，未及时与原告签订《商品房买卖合同》，亦未及时与原告协商因买卖合同未能签订履行的相关善后事宜，违背了市场交易的诚实信用原则，造成了原告杨某2、杨某交易机会丧失，预期利益无法实现。被告杏林建发主观上存在过错，违反了先合同义务，已构成缔约过失。 二、缔约过失责任赔偿范围的界定 当事人一方因缔约过失，不论是致使合同不成立或无效，还是被变更或被撤销，只要给对方造成信赖利益的损失，即应依法予以赔偿，以填补相对方的损失。关于缔约过失损失的范围《合同法》并没有明确规定。通说认为，缔约合同对方当事人因一方违反先合同义务所造成的损失主要体现为直接损失和间接损失。直接损失是因信赖合同成立和生效所支出的各种费用，包括以下几个方面：（1）合理的缔约费用，如文印费用、赴缔约地察看标的物所支出的合理费用；（2）准备履约和实际履行所支付的费用，如信赖合同成立而购买房屋、设备或雇工支付的费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；（4）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失，主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；（2）因身体受到伤害而减少的误工收入；（3）其他可得利益损失等。具体到本案，原告杨某2、杨某基于对被告杏林建发的信赖和合同得以实现的预期，为准备履约、实现合同目的做了诸多准备，根据原告提供的《借款书》一份，证明原告杨某于2010年9月9日为购买XX水岸幼儿园向案外人杨文凌借款8000000元，已造成原告利息损失499200元，该费用系原告因信赖合同成立，为准备履约和实际履行支出的费用，原告所受到的损失已实际发生，被告杏林建发应对此承担相应的补偿原告损失的责任。

裁判要点：。 1、新的民诉法第六十三条第一款第（七）项将"鉴定结论"修改成了"鉴定意见"，这是民诉法的一个重大进步。鉴定机构出具的鉴定意见只是一个证据，仍然要接受对方当事人的质证，再由法院作出认证，法院对于具备事实依据、法律依据的鉴定意见可以采信，对于缺乏事实、法律依据的鉴定意见可以不予采信，当然应该表述为"鉴定意见"而非"鉴定结论"。 2、司法鉴定存在本意是法院借助社会机构的专业能力解决专业问题，是法官审判的辅助手段。鉴定机构接受法院委托作鉴定，应该在法院委托鉴定的范围内作出鉴定，而不能超出法院的委托范围，更不能越俎代庖，代替法院作出判断，本案中，法院只是委托鉴定机构鉴定废水处理工程是否合格，并限定了3项数据，法院的委托范围相当明确。鉴定机构就应该在此范围内作出鉴定意见。如果因为被告不配合而无法鉴定，就应该说明理由后退回委托。但是本案的鉴定机构却在委托范围外作出了4项意见，其中甚至包括原、被告之间尚未办理竣工结算。所以法院认为这份"鉴定意见"缺乏法律依据，没有采信。 在司法实践中，经常遇到没有资质的人承包工程的情况。本案中，被告没有资质却承包了环保专业工程，合同应该认定无效，且工程质量不合格，工程款应该返还。双方因此工程产生的损失应当根据各自的过错程度承担。本案中，被告的过错明显大于原告，应当承担大部分的损失。 1、被告反诉要求原告支付工程款，这时应该由被告承担证明工程合格的义务，但是被告未能提供相应证据，应当承担不利后果。 2、 原告申请司法鉴定，被告应该配合而且能够配合，但是拒不配合。法院依据证据规定第七十五条的规定，作出了不利于被告的认定，这是对此条规定的正确适用，同时也与婚姻法解释三第2条的立法本意相吻合。

裁判要点： 本案难点在于，。本案被告确有逾期交纳租金的行为，倘若依双方的合同约定，本案似乎构成约定的合同解除条件。但未必是双方的真实意思表示，并且致使双方的合同关系处于十分动荡不安的境况。从合同原本约定长达15年的租期来看，也与双方意欲长期合作、稳定预期收益的合同初衷不符，也有悖于合同法关于最大程度维护交易安全，增进经济效益的立法精神。且逾期支付租金，有一般性的迟延履行，也有恶意的故意拖欠。拖欠租金，有小额，也有大额；有偶尔为之，也有累计多次。倘若不作区分，即从表面行为予以判决，显然有悖实体公正，造成法律关系的不稳定及社会资源的浪费。 其次，就现实而言，在经济生活当中，为保证合同顺利履行，当事双方在合同订立之初往往约定苛刻的违约责任，常见的有或约定高额的违约金，或约定苛刻的合同解除情形。但对其法律后果未必有充分的认识，更多的是双方为表达恪守合同的一种诚意。可一旦有一方稍因主客观原因不能严格按照合同约定的时间、方式，步骤履行，双方又因合同以外的因素产生摩擦或矛盾时，这些条款，往往成为守约方追究另一方违约责任的"紧箍咒"，任意要求解除合同或支付高额的违约金。在此情形下，相对方往往又不愿意按此前约定同意合同解除或支付违约金。本案即是这种情形。故须从合同初衷、立法精神、法律原则及客观事实等，对约定的合同条款作出符合双方利益的解释。 最后，根据合同第六十条之规定"当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。" 第四十五条第二款"当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。"在合同履行中，对于接受履行义务的一方应本着诚实信用原则，履行必要的通知、协助义务。如未履行相关义务，不当促成相对方"违约事实"的，还应视为条件不成就。 综上，一审法院作出上述判决。双方在法定期限内未提起上诉。

裁判要点： 在伪卡欺诈交易中不法分子在获取持卡人的银行卡信息和密码后，伪造出银行卡，通过柜台、ATM机等渠道取款或POS机刷卡消费，造成持卡人银行卡中资金损失。此时，谁来为伪卡交易买单，买单的理由又是什么？本案审理重点在于储户的存款被人冒领所造成的损失应由谁承担？ 在最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》中，最高人民法院明确当事人之间举证责任的分配。持卡人的举证责任在于证明自己与发卡单位之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失，其提交了存折和提款卡，即已完成了举证责任，不能要求持卡人举证证明自己没有为异地支取行为。发卡人主张持卡人恶意支取，则应当就其使用或指使他人使用取款卡取款的事实负举证责任。同时，关于涉及的风险承担的问题，由于ATM机是发卡人设置的，发卡人从中获得经营收益，如发卡人认为在ATM机种进行人机交易这种特殊的交易方式，导致其无法识别交易主体，无法证明使用取款卡从账户中取款的是什么人，而又未能提供证据证据是通过真实的银行卡取款的，为了维护储户的合法权益和储蓄的公信力，应当由发卡人对此产生的储户存款被盗取的风险承担责任。 在本案中，储户对银行卡及其密码有妥善保管义务，银行对储蓄卡和密码有实质审查义务，并在柜台办理取款时其对取款人身份有真实性审查义务；因储户丧失对银行卡与密码的占有和银行疏于审核提款人身份导致存款被冒领，存款人与银行对此均存在过错，人民法院应根据双方过错程度认定当事人承担责任的比例。 作者单位：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

裁判要点： 一、本案在审理过程中，关于案由存在两种意见:一种认为本案应为买卖合同纠纷；另外一种认为本案应为委托合同纠纷。 笔者认为应为委托合同纠纷，理由为：《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，而本案中的代理销售合同在《合同法》中属于无名合同，此类合同一般指受托方接受委托方的委托，为其代为销售产品货物，并取得一定费用的合同，其本质是委托代理的关系，具有委托合同的性质。二者存在以下两方面的区别： 1、所有权转移的问题。买卖合同中，买受人的合同目的是支付价款而取得标的物的所有权，出卖人的合同目的是让与出让标的物的所有权以取得价款。标的物所有权的转移是买卖合同的基本问题。而代销合同中，代销物的所有权归委托方所有，只有当代销物被卖给第三方之后，代销物的所有权才由委托方转移给第三方所有，从这点可以看出，代销合同与以在双方之间转移代销物所有权为合同目标的买卖合同是不同的。简言之，买卖合同标的物的所有权发生转移，代销合同的所有权并不发生转移。 2、有关受委托方收益的问题。由于代理销售合同具有委托合同的特点，那么代销合同中的销售方本身会付出一定的劳动或支出一定的费用，既然有一方提供了劳务或费用，那么接受服务的另一方理所当然地要给予报酬，报酬是代销方为履行代销合同而付出劳务所应获得的利益。而在买卖合同中，买受人为取得标的物的所有权，需向出卖人支付货物的价款，但出卖人只需交付标的物，无须支付任何费用。 以上是对买卖合同、代销合同的理论分析，结合本案实际情况，原告与被告签订代理协议，明确约定被告为原告代理销售原告公司产品，原告保证产品质量，产品的价格也有原告确定，即双方签订的应为代理销售合同，应为委托合同纠纷。既然为委托合同，被告从原告处取得产品并未取得所有权，并非产品的所有权人，因此无需向原告支付所有产品的款项，只需将尚未对外销售的产品返还原告，据此本院依法判令被告将尚未对外销售的产品返还原告。 二、关于释明权的行使。释明权在现代民事诉讼法理论上的含义较为广泛，它是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。 本案原告原诉讼请求为要求被告给付全部货款，因为本案为代理销售合同纠纷，双方为委托合同关系，双方达成解除合同的共识后，被告应将尚未销售的货物全部返还原告，但碍于原告的原诉讼请求要求为要求被告给付货款，在审理中法官充分行使释明权，原告适时变更了诉讼请求，使案件双方当事人的主张的得到了妥善的解决。 以上可以看出法院行使释明权应遵循两个原则： 第一，应以探求当事人真意为原则，法院之所以要行使释明权，是由于当事人法律知识不足、诉讼经验欠缺，而在诉讼中遗漏诉请求、提出矛盾的主张、陈述不清或提供证据材料不充足的，而不是他们故意要这样做的。依此原则，法院在行使释明权的时候，一方面要防止法院过度行使释明权，不该行使释明权的时候不能行使；另一方面又要防止法院过分消极，该行使释明权的时候不行使。 第二，以中立为原则。中立不代表消极，法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立，不得有任何偏颇，不得对一方该行使释明权的时候行使释明权，而对另一方该行使释明权时不行使释明权，或者对一方该多行使释明权时却少行使，而对另一方该少行使释明权时却多行使。《证据规定》第三条规定"人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证"在理解该条时，应当注意"人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果"与告诉当事人应当如何提出证据以及提出什么证据是有区别的。"说明举证的要求'是告知当事人对自己的主张应当提出证据加以证明,并告知当事人在对该事实主张负有举证责任时,因为不能证明所要承担的后果。这种释明是一种抽象的要求,与告知当事人如何举证是完全不同的。当事人根据自己的事实主张将提出什么证据,怎样加以证明是当事人及律师的事情,法院不能干预。法院一旦干预,主动告知应当如何举证,法院便自动地站在了当事人的立场上,违反了辩论原则和中立立场。

裁判要点： 因被告未履行生效判决，原告到当地村委会、镇政府反映未果。承办该案的全安人民法庭于2012年5月8日将案件移交给执行局立案执行。执行局于5月15日发出执行通知后，经多次做思想工作，被告及其妻子沈某明确表示不会将涉案土地交还给原告，并在早造收割后又于当年7月种植了晚造水稻，态度非常恶劣。2012年12月24日，执行局对被告司法拘留15天。第二天，在被告书面保证及涉案土地交回原告及认识错误后，执行局作出了对被告提前解除司法拘留的决定。此案执行完毕后，被告妻子沈某仍经常辱骂和阻扰原告。 这是一宗普通的土地承包经营权侵权纠纷案件，从中却折射出许多需要引为注意的问题。一是村、镇作为土地管理的基层组织，如何更好的保护土地承包经营权人的合法权益。二是土地案件诉讼到法院后如何处理，要如何正确引导农民准确理解涉及土地的相关政策和法律法规，避免纠纷的发生。 一、土地承包经营权纠纷产生的主要原因。近年来，我院涉及土地承包经营权纠纷的案件，在所审理的案件中占相当大的比例。造成该类案件的主要原因有三： （一）涉及的政策、法律、法规、解释较多，且经常在调整和变化中。有的在当地村委会、镇政府处理，有的起诉到法院，政府处理人员及审判法官对上述政策、法律法规的理解存在难度和差异，不一定完全到位。 （二）土地政策对农民的利益影响很大。2005年之前，因要承担农业税，许多农民随意抛弃、抛荒土地。2005年后，农民不但不需要交农业税，还有种粮补贴。2007年《物权法》施行后，土地承包经营权更提升到物权保护的法律层面。加上近年来国家加强了铁路和高速公路建设等基础性投入，需要征收大量土地（包括房地产和工业园建设），导致地价攀升，农民从中感受到了土地的价值（这种价值不仅仅是停留在种植方面，因为农民以家庭为单位分得的土地存在分散、面积不大和种植收入不高的特点），对土地的拥有感和归属感日益强烈。 （三）当地政府对土地的管理方式滞后，没有根据政策、法律的变化调整管理方式（如乡改镇后仍然使用乡政府的鉴证章，合同登记的土地只有面积，没有具体的方位名称；第二轮土地承包期间，当地政府和村委会只是将原来的合同内容重新罗列，通知村民签名后直接存放到村委会或镇政府，没有发放到村民手中）。 不管存在何种情形，案件诉讼到法院后，仍然应当从法律层面去考虑，以保护农民合法的土地承包经营权为根本。 二、当事人土地承包经营权的取得和丧失。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款规定，（一）廖某1提供了第二轮《土地承包合同》，证明其对涉案土地享有法定的承包经营权。（二）廖某1迁出户口到邻县，并非设区的城市，不属于发包方可以收回地的法定情形（自愿交回的除外）。（三）虽然廖某1迁出户口时，已经口头要求村小组收回土地，因廖某1没有按照要求提供书面材料，故村小组拒绝了其交回土地的请求，且继续发放种粮补贴，廖某1没有丧失该土地的承包经营权。然而，虽然村小组没有收回土地，但廖某1实际上已经对土地不予管理，处于抛弃状态。其他村民不管出于什么目的，其耕种廖某1的土地，从土地利用的角度是正确的。因为没有履行重新收回和发放的手续，只能理解为农村通说的"代耕"行为，不等于取得了争议土地的承包经营权。需要说明的是，廖某1和村小组是合同的相对方，涉及合同的效力问题只能由相对方提出，其他村民无权提出抗辩主张（尽管合同存在瑕疵）。姚某只能就其取得涉案土地提出合法有效的证据即可，否则，无权主张。 三、化解农村土地承包经营权纠纷的最好方式。最好方式是镇政府、村委会和村小组三级组织及时召集当事人调解。理由有二，一是村民对土地争议理解，还存在人情社会和法律解决之间的游离状态。三级组织中其中一级或两级机构能够及时介入，在双方矛盾还没有进入最激烈的时候进行引导，往往容易调解。二是方法具有多样性，比较灵活。当地组织介入调解，可以通过折中的方式解决。比如一方多一点，另一方少一点，东挪一点，西调一点的方式解决。只要能够解决问题的办法，就是好办法。一旦进入诉讼程序，虽然法院也在努力调解，但因为法官对当事人的情况没有当地干部了解，调解成功的难度陡然上升。而一旦调解不了，法院只能判决。判决结果已经排除了折中的可能性，只会出现一方胜诉，一方败诉的结果。败诉方如果认了死理，容易走向上诉、上访的道路，造成新的不稳定因素。 当然，最佳的方式是预防。预防是从根本上减少争议的最佳方式。要做好预防工作，其一，从近年来处理的土地案件中梳理出存在的问题，加以归纳、总结。对土地合同中存在的模糊内容进行规范，比如一份合同中涉及不同地段土地的面积、名称等；及时纠正鉴证单位的名称、印章。其次，在调整土地时及时召开村民会议，让整个过程依法、透明。其三是引导村民做好土地流转工作，宣传土地流转的好处。引导无力耕种或者从事第二、第三产业的农民依法流转土地，土地使用走向集约化、科学化的道路，提高土地利用率。必要时，可召开普法会议，邀请法律方面的专家、学者讲授土地方面的法律知识，让干部和村民多了解一些法律知识。干部法律知识的掌握和处理能力提高尤为重要。 四、法院处理该类土地问题的对策。因为法院工作具有被动性、中立性的特点，在化解土地矛盾方面的作用有限。近年来，法院开展的"诉前联调"工作，虽然取得了一定效果。也仅仅是针对有起诉倾向的个案而言，往往只是头痛医头脚痛医脚式的解决办法，并未从源头上解决。法院面对土地问题时该如何处理？ （一）要正确认识和理解现有的土地政策和法律法规，准确把握处理的原则和方法。在政策层面，按照中央关于稳定完善农村土地承包关系的一系列政策和《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，农民拥有法律赋予的长期而稳定的土地承包经营权，法定承包期内，任何组织和个人不得干预农民的生产经营自主权，不得违法调整和收回承包地，不得违背农民意愿强行流转土地，不得非法侵占农民承包地。稳定和完善土地承包关系，是党的农村政策和基石，是保障农民权益、促进农业发展和保持农村稳定的制度基础。从法律法规层面，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款"......承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地......"规定，即便承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，承包方如果不交回，发包方也仅仅是"可以"收回承包的耕地和草地，而不是"应当和必须"收回。而根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条规定，承包方即便出现"违法将承包地用于非农建设"和造成"永久性损害"的，法律也仅仅赋予行政主管部门处罚、制止及主张赔偿损失的权利，并未赋予其强制收回的权利。其他村民占用他人土地的行为，则是侵权行为。从另一个角度看，《物权法》施行后，土地承包经营权提升到物权保护的法律层面，该物权的存在虽来源于承包合同，但已经独立于承包合同。 法院处理土地承包经营权纠纷的法律着眼点更多应当倾向于侵权法的角度去考虑。 （二）要多从化解矛盾上下功夫。第一，法官必须加强学习，熟悉党和国家的相关政策，正确掌握和运用法律法规，达到"打铁还需自身硬"的要求。第二，要理性地宣讲政策和法律法规，在喝一杯清茶的过程中，在争取当事人信任的过程中，准确表达政策和法律。不论当事人当时是否能够理解和接受，在之后的一定的时间段内，通过回想和反思，最终还是有一定的正确认识。第三，要多做当事人的调解工作，讲究艺术，针对当事人的不同心态、素质和思维，利用人缘、地缘优势，因势利导解决问题。第四，法官应当针对不同场合，扮演铁面无私和柔情似水的两面性角色。在涉及法院、法官的尊严和法律的严肃性时，应当注意表达的准确性和严肃性。在涉及当事人具体利益时，可以从不同角度分析利弊，引导当事人选择和平衡利益。第五，在处理该类案件时，法官之间要多进行探讨，交流经验。法官之间通过经验交流，能够达到取长补短，共同提高审判经验的目的。

裁判要点： 本案案情并不复杂，当事人争议的焦点是。被告杨某与欠条上注明的欠款人涂某是夫妻，在涂某因交通事故去世后，否认欠条的真实性。在案件审理中，其提供了2009年10月18日土地租赁合同复印件一份，称该土地租赁合同是涂某生前签订的，合同上涂某的签名字迹与欠条签名字迹不一致，故欠条不是涂某书写。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"应当由被告承担相应的举证责任，被告应当提供足以否定欠条签名真实性的证据支持其主张。欠条上欠款人签名的真实性，如果债务人否认，在司法实践上一般可以通过对签名字迹是否为欠款人本人书写进行文检鉴定来验证。那么，鉴定过程中，当事人则应当提供欠款人书写字迹作为比对样本，而且样本必须能够达到鉴定需要，不但数量上要足够，而且能够确定样本是欠款人亲自书写的字迹原件。否则，字迹鉴定是无法进行或者得出的结论不客观。这项工作，法院不能忽视，必须组织当事人对送交鉴定的材料进行质证，审查送交鉴定的检材、样本的真实性。因此，本案中一审法院进行了释明：程序上，被告可以在一定期限内提出书面的对欠条签名字迹进行司法鉴定的申请并预交鉴定费用；实体上，被告需要提交其认为的比对样本《土地租赁合同》的原件，提交反映该合同是真实且合同上的涂某签名是其本人书写的证据，以供鉴定所用。但被告在指定期限内没有提交对欠条签名字迹进行司法鉴定的申请，也没有提交进行字迹司法鉴定必须的比对样本《土地租赁合同》原件以及反映合同上的涂某签名是其本人书写的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定："当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。"因被告对需要鉴定的事项负有举证责任，而其行为导致无法通过鉴定认定2011年1月23日欠条上的"涂某"并非本人签名，应当由被告承担举证不能的法律后果。因此，被告未能提供充分证据否定该欠条，则应确认该欠条的真实性，该欠条应当作为认定本案事实的依据。法院遂据此依法作出判决。

裁判要点： 本案中，方仕国际公司违反租赁合同的约定，在前租赁合同履行期间将AXXX号摊位转租给案外人，构成违约。本案的审理焦点在于方仕国际公司应如何承担违约责任，李某要求继续履行租赁合同的诉讼请求能否得到支持。一种观点认为，方仕国际公司违约，作为守约方,李某可以选择违约责任的承担方式，要求方仕公司继续履行合同；另一种观点认为，继续履行只是承担违约责任的方式之一，只有在符合一定条件下，才可以要求继续履行合同。我们赞同第二种观点，理由如下： 1、各债权之间具有平等性 首先，在民法理论中，物权具有优先性，也称优先效力，是指同一物上存在数个互相冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而率先实现。这种优先效力体现在两个方面，一是物权对于债权而言，物权具有优先效力，即同一物上，既存在物权，又存在债权时，物权的实现先于债权；二是物权相互之间的优先效力，在先的物权往往优先于后存的物权，例如，甲有楼房一幢，8月1日，甲与乙签订了房屋买卖合同，将楼房出售给乙，但是未办理产权转移登记。8月2日甲向丙银行借款100万元，并以该楼房做抵押签订抵押合同，并作了抵押登记。8月3日甲向丁银行借款100万元，并以同一楼房办理了抵押登记。一个月后，丙、丁银行债权到期，甲无力偿还。丙、丁要求行使抵押权，而乙则要求继续履行房屋买卖合同。这时候，甲、乙之间存在房屋买卖合同，乙享有债权，而丙、丁均对该房屋享有抵押权。本案中，丙、丁对于房屋售卖款有优先受偿权，其中丙的抵押权在先，丙又优先于丁，而乙虽然签订买卖合同在先，但由于其只享有债权，故只能在丙、丁受偿后，若有剩余，则再进行受偿。 与物权具有优先性相对，债权则具有平等性，其不具备物权的排他性和优先性，当数个债权人对同一债务先后发生债权时，具有同等效力。例如，甲与乙签订房屋买卖合同，第二天与丙又签订同一房屋的买卖合同，但均未办理产权转移登记，后乙、丙分别起诉到法院要求甲履行房屋买卖合同。由于乙和丙都享有该房屋的债权，两份房屋买卖合同具有同等的地位，所以是否履行房屋买卖合同以及履行哪份合同并不能仅仅根据合同签订的先后顺序来确定，而应根据合同的履行情况，如谁实际合法占有房屋，各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。正是由于债权的这一性质，两份出租同一摊位的租赁合同也具有平等性.本案中，虽然方仕国际公司与李某签订合同在先，与夏某签订合同在后，但是两个合同应当处于同等地位，李某的债权并非必然会得到优先保护。 其次，在出租同一租赁物的两份合同均有效的情况下，承租人均要求实际履行的，如何确定应该优先履行哪份合同？ 对于多份对同一标的物的租赁合同，承租人同时主张履行合同的情况下，如何实际履行的问题，合同法缺乏明确的规则，但这一争议决定了哪份合同可以实际履行，租赁物由谁实际使用、收益等重要问题，在审判实务中具有十分现实的意义。 对此，笔者认为可以在审判实践中比照买卖合同履行的相关司法解释的进路和规则进行判断。之所以比照买卖合同的相关规定，原因有二：一是合同法第174条规定，法律对于其他有偿合同没有规定的，可以参照买卖合同的有关规定，也就是买卖合同的规定准用于租赁合同、借款合同、承揽合同、运输合同、行纪合同等其他有偿合同。这些合同虽然与买卖合同有所不同，但就有偿、双务这一点来说是相同的，而且买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的而交易形式。在我国，司法统计数据显示，买卖合同纠纷占民商事纠纷案件的45%。所以买卖合同作为"有偿合同的典范" 就对其他合同具有参照意义。二是买卖合同是最为常见的一种合同形式，而相关的法律实践、司法解释也最为丰富，在最近实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同的解释》）中对出卖人就动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当如何处理制订了详细的规则，这对判断如何履行标的重合的其他合同具有一定参考意义。 《买卖合同的解释》第9条、第10条分别规定了出卖人就同一普通动产及船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，买受人均要求实际履行合同的处理原则。根据司法解释，普通动产遵循交付优先、付款优先、合同成立优先的顺序，而需要登记的特殊动产则遵循交付优先、登记优先、合同成立优先的顺序，总的来说，法院应当判决与实际标的物关系最为密切的债权人继续履行，这样可以减少合同继续履行的成本，节约社会资源，也有利于法律关系的稳定。因此，在处理多重租赁合同纠纷时，也可以遵循同一规则，即在多份出租同一标的物的租赁合同中，法院应当支持实际占有、使用租赁物的承租人继续租赁，其次，按顺序支持交付租金、先签订租赁合同的承租人。具体到本案中，虽然李某与方仕国际公司订合同在先，但是目前由后承租人夏某实际占有、租赁AXXX号摊位、后一份租赁合同正在履行期间，如果判决终止，将对后承租人造成更大损失，也不利于维持现有法律关系的稳定，因此，李某要求实际履行的诉讼请求得不到法院支持。相反，如果假设目前李某占有诉争摊位，而后承租人夏某请求履行合同，也无法得到支持。 2、继续履行合同需具备条件 根据我国合同法，违约方承担违约责任的方式主要有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金及定金罚则五种。其中，采取补救措施专门适用于一方瑕疵给付的违约行为。定金是指合同当事人为确保合同的履行，以法律规定或者双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方一定金钱或其他替代物，其本质上是对当事人约定的债权的担保，只有预先约定的情况下才适用定金罚则。由于本案诉争的租赁合同没有约定定金、违约金，也不存在法定违约金的情形，因此，在出租方违约的情况下，本案中守约方李某只能让违约方在继续履行合同或者赔偿损失中选择。 合同法第113条明确规定了损害赔偿金的适用条件，即"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，"其包括因违约所造成的实际损失和预期利益的损失。守约方李某无疑可以依据这条规定，要求方仕国际公司进行损害赔偿。问题是李某起诉到法院时的诉讼请求是要求被告方仕国际公司继续履行合同，由原告继续承租京龙木樨园商贸批发市场一层AXXX号摊位，也就是守约方能否要求违约方继续履行合同以及什么情况下可以要求守约方继续履行合同？ 合同法第109条、第110条分别对金钱债务和非金钱债务的继续履行进行了明确规定，"当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬"（第109条），其实质是说金钱债务中，守约方可以要求继续履行，因为金钱债务的特殊性，其继续履行与其他违约责任的承担方式（如支付违约金、赔偿损失）并无差别；但是在非金钱债务中，继续履行与其他违约责任的承担方式则有着明显差别，而合同法第110条对继续履行非金钱债务进行的条件进行了限定，对于法律上或者事实上不能履行，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高以及债权人在合理期限内未要求履行的非金钱债务，守约方不能要求继续履行。（1）法律上不能履行是指由于法律规定或变化，继续履行已经违法，如甲乙虽然签订了房屋买卖合同，但是甲未取得该房屋的所有权，属于无权处分，乙虽然与甲签订了合法有效的房屋买卖合同，但在甲不能履行时无法要求继续履行，此为法律上的不能履行。（2）事实上不能履行是指由自然法则所决定的不能，如上述案例中，甲虽然是房屋的所有人，但是在合同签订后，房屋因火灾灭失了，无法过户，此为事实上的不能履行。（3）债务的标的不适于强制履行，一般包括与债务人人身相联系的债务，如劳务合同货物运输、保管、劳动合同以及需交付工作成果的合同，如加工承揽合同、建筑工程合同。例如在雇佣合同中，在雇佣期内，受雇佣人不再愿意为提供劳务，由于该债务的标的是人身权，雇主无法要求受雇佣人继续履行雇佣合同。（4）履行费用过高，即虽然合同可以继续履行，但是债务人履约的成本远远大于其获得的履行利益，继续履行合同将给债务人带来较大的成本，或者强制实际履行需要花费很长时间，实际履行不利于社会资源的有效配置，失去了经济上的合理性。（5）对方违约后，守约方没有及时要求违约方实际履行。 租赁合同中出租人的义务是提供租赁物，其属于非金钱债务，所以应当适用合同法第110条的规定，如果不存在上述五种情形，债权人有权要求继续履行合同。但是在本案中，由于李某与方仕公司的租赁合同尚未到期，他也在此摊位经营了两年，但是在起诉时，李某已经将摊位腾空搬出。出租人也已经将诉争的摊位已经出租给后承租人，且后承租人已经搬入，并开始经营，如果此时要求继续履行与李某的租赁合同，不仅必须解除后一个租赁合同，后租赁合同无法履行，还需要后承租人停止经营，腾空摊位，履行成本较高。同时，在二审判决生效时，原租赁合同的剩余租赁期仅剩余六个月，而在申诉审查阶段，则该租赁合同约定的租赁期已经经过，继续履行合同十分不经济。但作为承租人李某除了要求继续履行外，还可以要求出租人承担损害赔偿责任，作为丧失租赁利益的补偿，以弥补其违约损失。另外，在申诉审查期间，李某就方仕国际公司、国瑞嘉华公司违约行为，又另行向法院提起诉讼，要求其赔偿摊位转让费及剩余租赁期间的经营损失。2012年3月20日，丰台区法院判决方仕国际公司赔偿李某损失三万八千元，该判决现已生效，李某的损失已经得到了相应的补偿，不能再要求对方继续履行合同。 综上，二审法院判决驳回其要求继续履行的诉讼请求，建议李某向国瑞嘉华公司、方仕国际公司请求承担的赔偿责任是正确的。

裁判要点： 本案例讨论的争议焦点和涉及的法律问题主要有：。对上述争议焦点，结合案情分析如下： （一）合同约定不排除《房屋租赁解释》适用 万某和荣丰公司签订的《配套商业租赁合同》中约定：租赁期间，乙方未经甲方书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的，甲方有权终止合同，收回该房屋。租赁合同中明确约定未经书面同意转租则解除合同，是否还适用《房屋租赁解释》六个月不异议不得解除的规定？对此，在审理过程中，有两种观点。第一种观点认为，双方在合同中有明确约定，根据合同自愿原则，应当尊重当事人的约定，只要承租人转租，出租人便可以根据合同约定行使解除权，不受《房屋租赁解释》规定的六个月内提出异议的约束。第二种观点认为，合同中对于解除权行使条件的约定，并不排除《房屋租赁解释》中关于解除权行使期限的适用。我们同意第二种观点，理由为：租赁合同中的内容是当事人对出租人解除合同条件的约定，当"未经书面同意转租"这一条件成就时，出租人作为解除权人可以解除合同。而《房屋租赁解释》对出租人因转租而行使解除权的期限进行了规定，规定出租人必须在知道或者应当知道承租人转租的六个月内提出异议。司法解释对于出租人解除合同权限时间的限定，目的是为了使租赁法律关系及早处于确定状态，确保交易安全。所以，虽然租赁合同约定未经书面同意转租，出租人可以解除合同，这一解除权的行使也应当遵守《房屋租赁解释》六个月内提出异议这一解除权行使期限的规定。 （二）多次转租每次转租均可提出异议 本案中，万某在2008年租赁房屋后便进行转租，荣丰公司一直未提出异议，是否还可以就2010年的转租行为提出异议而要求解除合同？对此，在审理过程中，有两种观点。第一种观点认为，出租人知道或者应当知道转租行为的六个月内不提出异议的，视为同意承租人"转租"这一行为，承租人结束原有转租再次进行新的转租的，出租人也不能以此为由要求解除租赁合同。第二种观点认为，承租人每次进行转租时，出租人均可以在知道或者应当知道转租行为的六个月内提出异议。我们同意第二种观点，理由为：对租赁物进行使用收益的方法和程度，往往因人而异，承租人为何人，对出租人有重大影响，因此我国对转租采取限制主义模式，即承租人转租必须经过出租人同意。承租人的转租行为，破坏了出租人对于承租人的信任，使得租赁物被多层次占用，使得出租物被毁损的可能性增大。承租人转租的，出租人可以解除合同，这是对承租人转租这一严重违约行为的惩罚措施。为了维护市场秩序的稳定，《房屋租赁解释》对解除权行使期限进行了限定，如果出租人六个月不提出异议，视为同意此次转租行为。但如果承租人再次转租，则是又一次违约行为，承租人便可以再次行使合同解除权。不能因为考虑市场秩序稳定，便将出租人一次解除权行使期限的超过或者对承租人本次违约行为的默认，作为容忍承租人多次违约行为的理由。所以，本案中，对于万某2010年新的转租行为，出租人在知道或者应当知道的六个月内可以提出异议要求解除合同。 （三）买受人对房屋转租行为的异议权视情况而定 本案中，荣丰公司一直未对万某的转租行为提出异议，何某购买房屋后，可否以万某转租为由要求解除合同？对于买受人购买房屋后，可否对转租行为提出异议这一问题，我们认为应当区分不同情况：1、对于房屋出卖前的转租行为，出卖人明确表示同意的，买受人不得就房屋买卖前的转租行为提出异议，这种"买卖不破转租"应该是"买卖不破租赁"原则的应有之意。本案中，如果荣丰公司书面同意万某转租，则何某购买房屋后，不能以未经其同意为由要求解除合同。何某购买房屋后作为新的出租人，要承继原出租人荣丰公司对万某转租同意这一权利现状，即使何某在购买房屋时不知道这一情况，她也不能以此对抗承租人万某，不同意万某进行转租，只能要求出卖人荣丰公司赔偿损失或者解除买卖合同。2、对于房屋出卖前的转租行为，如果出卖人在知道或者应当知道的六个月内未提出异议的，买受人购买后，也无权再提出异议。3、对于房屋出卖前的转租行为，买受人购买后，在转租行为的六个月内提出异议的，可以要求解除合同。本案中，万某2010年5月将涉案房屋的东侧进行再次转租，何某购买房屋后，8月份，以万某转租为由诉至法院要求解除租赁合同，作为房屋新的所有权人，何某在万某最后一次转租行为发生的六个月内提出了异议，要求按照合同约定解除合同的主张，法院应予支持。4、对于房屋出卖后的转租行为，买受人作为新的所有权人，可以提出异议并要求解除合同。 （四）出租人六个月内未提出异议的无权要求给付违约金 本案中，如果荣丰公司或者何某在万某转租的六个月内未提出异议，可否要求按照合同约定，因转租行为违约而给付违约金？对此，在审理过程中，有两种观点。第一种观点认为，可以要求给付违约金。《房屋租赁解释》只是对因转租行使解除合同权的时限进行了规定，并不是对要求给付违约金的时限规定，六个月内出租人未对转租行为提出异议不得要求解除合同，但并不丧失要求给付违约金的权利。《房屋租赁解释》规定六个月的时限，是为了维护现有秩序的稳定，对于转租这一行为，合同明确约定了构成违约，对于这一违约行为，承租人应承担违约责任。第二种观点认为，不能再要求给付违约金。出租人在知道或者应当知道转租后六个月未提出异议，视为其对转租这一违约行为的默示认可，既然认可了这一行为，就不得再要求给付违约金。因此，出租人要求给付违约金的时限也应该在六个月内。我们同意第二种观点。 本案中，承租人万某转租房屋未经过出租人书面同意，何某作为新的房屋所有权人，在新的转租行为发生的六个月内提出异议，要求按照合同约定解除合同的诉讼请求，应当予以支持。 综上，一、二审法院的判决和申请再审审查法院的裁定是正确的。

裁判要点： 从实体上看，本案有两个争议焦点：。 第一个问题主要涉及证据效力的综合判断问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"第六十六条规定："审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。"具体到本案，明嘉泰程公司提交的《支出凭单》上领款人的签名字迹潦草、难以辨认，不能单独作为定案依据。但是，明嘉泰程公司为证明其主张还提交了一系列其他相关证据：2007年5月11日的中国农业银行的电汇凭证，证明该公司确实将70万元汇入四川省广元市朝天区经济技术合作局的账户；而四川省广元市朝天区经济技术合作局出具的两份《证明》（内容并不矛盾）以及广元康康公司的《股份转让协议》，则足以证明该款项与田某存在密切关联。从明嘉泰程公司的角度来看，其事实陈述及相关证据能够相互印证，其主张足以自圆其说，具有相当的可信度。反观田某，其对明嘉泰程公司的主张仅作简单否认，既未进行反驳，亦未提交反证；凯康国际投资有限公司虽不是本案当事人，但田某毕竟是该公司的股东和法定代表人，其不可能不知悉上述70万元的由来，在法院的一再询问之下，田某就此情节仍采取回避态度，不能不令人对其陈述的真实性产生合理怀疑；另外，凯康国际投资有限公司庭后出具的《说明》也只是对相关事实的简单否认，欠缺说服力和证明力。田某虽不是广元康康公司股份的直接受让人，但这与田某以其个人名义向明嘉泰程公司借款并不存在矛盾。综合考察双方陈述及现有证据，法院认定明嘉泰程公司与田某之间存在借贷关系，是正确的。 第二个问题主要涉及"不当得利"的构成要件之一"取得利益没有合法依据"的举证责任如何分配。广元康康公司曾将15万元汇入明嘉泰程公司的账户，是不争的事实；但认定明嘉泰程公司是否构成不当得利的关键在于其取得该15万元有无合法根据，在双方就此事实存在争议的情况下，即涉及举证责任如何分配的问题：是由明嘉泰程公司证明其收款"有合法根据"，还是由广元康康公司证明对方收款"无合法根据"。广元康康公司是给付行为的主动做出者，其更加接近与给付原因相关的证据，更容易完成相应的举证责任；反之，如果将此举证责任分配给被动受领给付的明嘉泰程公司，则会形成给付受领方必须保留受领依据，否则即可能承担不当得利返还义务的局面，这会严重背离日常的交易习惯、破坏正常的交易秩序。因此，法院将上述举证责任分配给广元康康公司，并在其就"转账错误"未作合理解释、亦未提交相关证据的情况下，判令其承担不利后果。 综上，一、二审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。本案中韩某2与韩某签订了《赠与合同》，且是真实自愿的，韩某据此主张房屋应归其所有并提出执行异议之诉。现实中也有很多当事人依据房屋买卖合同,以物抵债合同等请求确认房屋所有权。但房屋属于不动产物权，我国不动产物权设立采取登记生效主义,登记才产生物权转移的法律效力。物权变动合同同物权变动本身是两个法律事实。因此, 当事人依据赠与合同、房屋买卖合同、以物抵债合同等方式转移物权,应当在所有权转移登记手续完成后,才取得了诉争不动产的所有权，在尚未完成产权过户手续之前, 仅依据合同而主张确权,应当驳回其诉讼请求。依据上述原则，本案房屋未办理权属变更登记,房屋所有权并未发生转移，涉案房屋仍归韩某2所有，故法院对该房屋予以执行并无不当。 本案还涉及的一个问题，就是在案件执行过程中案外人就执行标的物另行提起诉讼应如何处理？实践中,案外人就执行标的物另行提起确权之诉的情形十分普遍.我们认为在法院针对执行标的物的强制执行过程中,该标的物即处于非正常状态,此时针对标的物的争议,应当通过民诉法规定的案外人异议之诉制度予以解决,而不应允许案外人另行提起确权之诉.并且,案外人以被执行人为被告在非执行法院提起确权之诉,由于申请执行人并非该案的 当事人,极易出现案外人与被执行人恶意串通逃避执行的情况出现,因此 对案外人就执行标的物另行提起确权之诉的,法院应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉,并告之其可依据民诉法204条的规定主张权利,对于审判中未发现并已做出的生效判决,应当通过审判监督程序予以撤销。本案中韩某就赠与合同另案起诉了韩某2，双方虽达成了过户的调解协议，但韩某认为房屋被生效法律文书确定归其所有并要求法院停止执行，没有依据，不应予以支持。 本案中，两审法院的处理是正确的。

裁判要点： 2003年6月18日，金陵公司、力迈集团与新力迈公司、监理公司共同发表声明，载明：以北辰公司名义签订的B2学校、B3区幼儿园工程承包合同、工程监理合同仅为到政府有关部门备案完善手续使用，该两份合同不实际履行。北辰公司不必承担上述两合同（且不限于两合同）发包方的任何义务及与之相关的任何经济责任、法律责任。该声明是否有效，对各方当事人是否均有约束力。 就此问题一审法院分析认为：北辰公司为诉争工程的项目所有人, 负责诉争工程的基本建设资金,根据其与力迈集团签订的《协议书》,可以认定双方在该项目建设中已形成内部合作关系, 故其应对力迈集团、新力迈公司欠付的工程款承担连带责任。金陵公司、力迈集团、新力迈公司、监理公司虽出具北辰公司不承担B2区学校、B3区幼儿园工程承包合同任何义务及责任的声明，仍不能免除北辰公司的法律责任，故该声明对各方均不具有约束力。 我们认为，在本案中，北辰公司作为该项目的立项人和发包人，在经过招投标程序与承包人金陵公司签订施工合同后，又将其发包人的地位转让给力迈公司、新力迈公司，约定由力迈公司、新力迈公司承担债务，对于该约定是否有效，主要有两种不同意见。第一种意见认为，北辰公司将其在施工合同中的权利义务概括让与给力迈公司、新力迈公司，违反了法律的强制性规定，应属无效，故北辰公司应向金陵公司承担偿还工程款的责任。第二种意见认为，北辰公司将其权利义务转让给力迈公司、新力迈公司，取得了债权人金陵公司的同意，是当事人意思自治的体现，合同管理机关备案程序并不是合同的生效要件，故转让行为有效，北辰公司不再承担偿还工程款的责任。 我们认为第一种意见正确。北辰公司与金陵公司签订的建设工程施工合同经过了法定的招投标程序，并已依法向合同管理机关备案。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人在根据招投标文件签订书面合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该规定属于法律的强制性规定，违反该规定的行为无效。在本案中，北辰公司在施工合同中的发包人地位转让给力迈公司、新力迈公司，换言之，该约定属于施工合同的主体变更，而关于主体的约定当然属于合同的实质性条款，因此该变更系属对经招投标程序签订的建设工程施工合同实质性内容的变更，应为无效。即施工合同的合法发包人仍为北辰公司，其应承担支付工程款及赔偿其他损失的法律责任。 同时，需要指出的是，正如第二种意见所言，北辰公司与金陵公司签订的建设工程施工合同自双方意思表示达成一致时即生效，合同管理机关的备案程序并不是施工合同的生效要件，而是行政机关对建筑市场进行管理的一种手段。相关协议中关于北辰公司免责的约定之所以无效，并不是因为其未在合同管理机关进行备案，而是因为其违反了招标投标法的强制性规定。招标投标法的强制性规定与合同管理机关的备案程序，作为民事和行政两种不同的调控手段相互衔接，规范的目的就在于建筑市场具有其特殊性，其竞争是否公平有序与公民的切身利益密切相关，因此，需要对当事人的意思自治进行必要的限制和干预，对经招投标程序签订的合同进行实质性变更的协议，一般也无法在合同管理机关进行备案。 关于力迈公司、新力迈公司的责任问题。我们认为，由于北辰公司将发包人的主体资格转让给力迈公司、新力迈公司的行为，违反了法律的强制性规定而无效，但对于力迈公司、新力迈公司在相关协议中同意对金陵公司承担付款义务的约定应如何认定，有两种不同的意见。第一种意见认为，力迈公司、新力迈公司与北辰公司系属并存的债务承担。所谓并存的债务负担，是指由第三人加入既存债之关系而成为新债务人，与原债务人并负同一债务，仍与债权人继续维持原有债之关系。在本案中，北辰公司仍应作为施工合同的发包人承担偿还责任，而力迈公司、新力迈公司虽无法替代北辰公司成为施工合同的一方，但其在协议书中承诺对金陵公司承担付款义务，该承诺不违反法律的强制性规定，亦为债权人金陵公司所认可，应视为加入到北辰公司与金陵公司的债权债务关系中，而成为新债务人，故应视为并存的债务承担。因此力迈公司、新力迈公司与北辰公司应承担连带偿还责任。第二种意见认为，力迈公司、新力迈公司在本案中应视为履行承担人。所谓履行承担，是指承担人立于既存的债务关系之外，而以第三人之地位，负有履行债务人之债务之义务。其与并存的债务承担区别在于，后者乃承担人加入到既存的债务关系之内，自己与原债务人均居于债务人之地位，而前者承担人仅对于债务人负有清偿其债务之义务，对于债权人并不直接承担任何义务。在本案中，力迈公司、新力迈公司与北辰公司的真实意思表示只是通过免责的债务承担，使力迈公司、新力迈公司成为合同的债务人，并无两者共同承担债务之合意。因此，当免责的约定因违反法律强制性规定而无效时，法律亦不应将其意思表示拟制为并存的债务承担。但是，这并不意味着力迈公司、新力迈公司不承担任何履行义务，力迈公司、新力迈公司同意为北辰公司承担履行之约定，仍应具有拘束力，这类似于英美法上"允诺后不可否认原则"。换言之，力迈公司、新力迈公司仍应居于第三方的地位，负有履行债务人北辰公司债务之义务，但在力迈公司、新力迈公司不履行时，仍应由北辰公司向金陵公司承担债务，并有权向力迈公司、新力迈公司追偿。 上述两种意见均有一定的合理性，就保护债权人利益而言，第一种意见更具合理性，而第二种意见似更符合法理。为更充分的保护债权人利益，并简化法律关系，且考虑到力迈公司、新力迈公司在一审诉讼中亦不否认其应向金陵公司承担责任，故最终采纳了第一种意见。 综上，北辰公司将其在施工合同中的主体地位转让给力迈公司、新力迈公司的约定无效，北辰公司与力迈公司、新力迈公司应对金陵公司共同承担连带偿还责任。 法院的处理是正确的。

裁判要点： 房屋买卖合同案件中常见违约责任问题，也是审理此类案件中的疑难问题。对于违约责任，法律在《民法通则》第一百一十一条至第一百一十六条、《合同法》第七章"违约责任"及相关司法解释中作出了基本规定，这些规定都是规定违约方应向守约方承担责任的方式。因民事活动的种类繁多，合同类型数不胜数，所以违约的认定基本上属于当事人意思自治的范畴，即当事人在合同中可以自由约定出现何种情形属于违约，及承担何种违约责任。法院在审理合同案件中，判定是否属于违约，属于单方违约还是双方违约，既要从事实证据方面出发，也存在自由裁量的情形（如：双方存在过错的，过错程度大小、各自承担责任的比例等），因此对违约的认定是审理案件的关键点。责任的承担与当事人的权利义务相对应。从房屋买卖合同案件来看，明确双方当事人（买方和卖方）的权利义务是审理案件的基础：就出卖人而言，其享有的权利主要为要求买受人支付购房款，而应履行的义务主要为向买受人交付房屋，这里说的交付，并不仅仅是指转移房屋的占有（即交钥匙），还包括转移房屋所有权于买受人（即办理过户登记）；就买受人而言，其权利义务正好与出卖人相反，即要求交付房屋及支付购房款。其余的风险负担、瑕疵担保、附随义务等双方当事人均可以在买卖合同中自由约定。需强调的是，一切民事活动均需遵守诚实信用原则，这是民事交易活动的基础，即交易双方在诚实信用的基础上，在达成一致协议后，积极地促进交易的进行，直至交易完成。 就本案而言，存在几个关键点，一是二被告向原告出具了《欠条》，称在办理房屋产权证后五个工作日内向原告付清180万元购房款，否则双倍赔付，但二被告未能如约付款；二是原告没有按照买卖合同的约定将商铺交付给二被告，表现在没有将商铺的租金交由二被告收取，仍然由原告收取到庭审时；三是原告隐瞒二被告私自到房产管理部门办理产权证注销手续并申领新房产证，后被二被告发现，致使二被告对原告产生信任危机。因此，法院在审理后认为，原、被告均存在过错，根据《合同法》第一百二十条的规定，都应当承担违约责任。本案争议的焦点，在于。二被告没有按时履行支付购房款的义务，理应向原告支付违约金，但由于原告自身也存在过错，可以适当减轻二被告的违约责任，并且因为约定的违约金远高于原告的实际损失，根据《合同法》第一百一四十条第二款的规定，法院也可以适当减少违约金。综合以上考虑，在查清二被告实际支付的购房款数额、扣除原告收取的应归二被告所有的商铺租金数额后，明确二被告未支付的房款，按照银行贷款利率四倍计算违约金并考虑原告的预期损失，法院将违约金的数额定为30万元，是合理的。 综上所述，审理合同类案件，认定违约主体是关键，根据过错程度划分责任大小、承担责任比例，才能保证案件审理公平公正。本案宣判后，双方当事人服判息诉。

裁判要点： 房地产买卖合同履行过程中遇到政府征收，对合同双方的权利、义务都将产生重大的影响。本案是一起因政府征收引起合同解除的典型案例。 1.政府征收行为是否属于不可抗力。 本案被告要求解除合同的主要理由是合同履行过程中遇不可抗力致使不能实现合同目的，依据合同法第九十四条第（一）项的规定，当事人可以要求解除合同。不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。因建设菏泽市政府（反恐）应急中心和公安指挥中心，涉案土地被政府征收显然是双方所不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，属于不可抗力。 2.合同应否解除 因在房地产买卖合同履行过程中，涉案土地被政府征收，原、被告所签订的《房地产买卖合同》及其补充协议客观上已无法继续履行，被告利用涉案土地进行房地产开发的目的已无法实现。根据合同法第九十四条第（一）项规定，涉案合同应当解除。 3.合同解除的后果 本案处理的难点在于，双方签订房地产买卖合同后，仅完成了房产过户，土地尚未过户，且房地产仍在原告的控制下，即遇到了政府征收，且原告单独就土地补偿问题与拆迁单位签订了拆迁补偿协议，领取了补偿款。双方权利、义务交织，矛盾错综复杂。 合同法第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"本案中，合同已经部分履行，由于房屋已被拆迁、土地被征收，合同无法继续履行，亦无法恢复原状，双方均要求对方赔偿损失。应紧紧围绕双方的诉讼请求进行分析。 器材厂主张经济损失580万元，是依据《房地产买卖合同》约定的房屋及地上附着物价格680万元，扣除明大公司支付的购房款100万元而得出的。对此，一、二审法院均认为，双方所签订的《房地产买卖合同》是一个整体，器材厂的主张将房产交易与土地交易割裂开，既违背了房地产权利一体化原则，也否定了合同所要实现的目的，在因政府征收器材厂已无法交付涉案房地产的情况下，器材厂仍要求明大公司按合同约定的地面附着物的价款赔偿其损失，不符合合同约定和法律规定，不能得到支持。 明大公司要求器材厂赔偿213.76万元，是根据双方签订的《契约》第6条的规定，即"器材厂不能按期（2009年4月30日）交付房地产，每逾期一日，由违约方向对方给付相当于上述房地产价款千分之一的滞纳金"。在2009年3月14日，该期限届满前，因该地块政府储备收回，政府已经不再办理变更涉案土地过户登记。合同法第一百一十七条第一款规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。"本案中，明大公司无证据证明器材厂在合同履行过程中存在违约行为，器材厂无法履行合同约定的交付房地产义务，是由于涉案合同履行过程中涉案土地被政府征收，这一客观情况是器材厂所不能预见、不能避免和不能克服的，故应免除器材厂的全部责任。因此，明大公司要求器材厂赔偿损失213.76万元，也不应得到支持。 对于明大公司从菏泽市公安局领取的3 373 068.30元只是"利息及其他费用"的补偿。对于房产及地上附着物的补偿问题，二审法院也给出了上诉人的救济途径，即"可与有关部门另行解决"。