裁判要点： 公司法第二十条第三款"公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任"。可以讲，这是公司人格否认的确立，公司人格否认，又称公司法人人格否认，是指当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务而严重损害债权人利益时，债权人可以越过公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。虽然公司制度通过确立公司独立人格来隔离股东对公司行为的直接责任，从而成为鼓励投资者创业的利器，但公司制度也存在难以克服的缺陷，即无法遏制公司人格制度被滥用。公司人格否认弥补了单纯的公司人格确认制度的固有缺陷，保护了社会公共利益和债权人的利益，使法人制度更加丰富完善。关联公司（也称为姐妹公司）人格混同是公司法人人格否认情形中一种较为特殊的情形。在关联公司中，虽然各公司在法律上仍表现为独立人格，但其从属公司的经济地位已发生倾斜，有可能丧失独立性，形成事实上不平等的支配与被支配关系，甚至沦为听命于控制公司、为联合体利益服务的工具。公司人格混同主要表现为以下三种形式：组织机构混同、公司间财产混同和经营业务混同。例如：关联公司之间股权关系交叉、均为同一法人出资设立，并由同一自然人担任各公司的法定代表人。 笔者认为，关联企业的法定代表人利用对各公司的控制权，无视公司独立人格，对人员、财务等不作区分，并在各公司间随意移转、处置财产及债权债务关系，造成关联企业的人格混同，严重侵害债权人合法权益，为维护债权人的正当利益，可以将各关联企业视为同一主体，应参照公司法第二十条第三款的规定，由关联公司对债务承担连带清偿责任。

裁判要点： 当前许多物流公司的运输车辆都和本案一样，系个人挂靠，驾驶员的雇主责任一般由物流公司出面投保，因此本案判决具有较强的指导意义。本案的主要法律争议焦点是：。 本案的第一个争议焦点，。但是，即便保险合同没有此条款，而仅约定保险对象为投保人的雇员，我们认为也应当视挂靠人雇佣的驾驶员为保险对象。虽然在劳动关系的认定中，挂靠人的雇员不能被认定为与被挂靠人有劳动合同关系，但是该规则应当只适用内部关系，而不能直接适用于外部关系，因为两类合同的性质完全不同。在内部关系上，即雇员、挂靠人和被靠人三者之间，谁是实际雇主，直接影响到谁来承担雇主责任的问题。而在外部关系上，谁是实际雇主，实质上并不会导致外部主体义务的变化。在车辆的雇主责任保险合同中，约定的保险责任是与车辆绑定的，即认车而非认人。被挂靠人，即名义投保人，在投保时的意思表示显然是为挂靠车辆的驾驶员提供风险保障。保险公司也应当知道投保人的真实意图，如果允许保险公司利用合同条款的字面意思规避保险责任，显然有违诚信原则。 第二个争议焦点是关于。本案的保险合同是一个典型的隐名代理合同，即被挂靠的物流公司为代理人，挂靠人为本人。根据隐名代理合同的裁判规则，本案第三人，即挂靠人有权行使保险合同的权利。

裁判要点： 本案处理重点主要在于。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定，出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。 增值税专用发票作为税务机构监制的商业活动和抵扣税款的凭证，其出票和抵扣应以真实的交易行为为基础，但这仅是法律对该类发票管理的应然状态所作的规定。实践中存在着大量"先票后款"或"先货后票"的交易习惯，卖方出票和买方抵扣事实作为间接证据，应结合实际交易情况对是否履行了交付义务予以综合认定。 具体到本案中，对于买卖合同相对方是否已履行货物交付义务，应按照"谁主张谁举证"的原则，由负有举证责任的当事人提供证据证明其主张的事实。一、二审法院认为三环公司主张的事实与法院审理查明的不相符，且在天豪公司不认可的情况下，仅凭增值税专用发票抵扣资料不足以证明三环公司已履行交货义务，故作出如上判决。 但审判中也不宜轻易否认增值税专用发票作为间接证据所具有的证明效力，在下列情形中可予以采信：1、双方当事人对交付或支付本身无异议；2、增值税专用发票的出具和抵扣符合双方的交易习惯；3、增值税专用发票与其它证据组成证据链证明买卖合同一方当事人履行了交付或给付义务；4、与有关税务机关或司法机关对与本案有关的虚开增值税专用发票的行为进行认定和处理的决定相互印证。

裁判要点： 主合同无效的情形下保证合同的效力问题以及保证合同无效后责任承担问题一直是目前我国商事审判的两大难点。一方面，根据我国担保法第五条第一款规定："担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定"其中的"保证合同时主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效"明确了主合同与从合同之间的从属关系，保证合同的效力受主合同效力的影响，主合同在被确定无效的情形下，保证合同也随之无效。另一方面对于其中"担保合同另有约定的，按照约定"的规定是否是对担保合同效力问题的规定，争议较大，主要观点有三：第一种观点认为，其是对担保合同另有约定效力的，从其效力的约定。即在担保合同中有明确约定主合同无效，担保合同仍然有效的情形下，担保合同作为独立的担保合同有效，担保人需承担保证责任。第二种观点认为，其是对担保合同无效后责任承担的规定，即担保合同效力受主合同无效影响而无效的情形下，保证人是否仍需承担相应责任视合同双方是否在担保合同中明确约定担保合同无效后的责任承担问题。第三种观点认为，其是对独立性担保合同的规定，是对合同当事人真实意思表示的充分尊重。即担保合同若有约定独立于主合同之外的不局限于对合同效力及无效后责任承担问题的规定，则应当据此规定认定担保合同各项独立性条款有效。笔者与一二审法院观点一致，主要理由如下： 一、我国担保法第五条第一款规定对于担保合同与主合同之间的从属关系，已属明确。对于担保合同效力从于主合同效力规定已属明确。在合同中约定担保合同效力独立于主合同其割裂了主从合同之间的从属关系，其与担保法明确主从合同关系的规定相驳。笔者认为，将"担保合同另有约定的，按照约定"规定及于担保合同效力的规定超出了担保法允许的意思自治范畴，故在司法实践中保证合同双方当事人约定保证合同效力不受主合同效力影响，其保证合同仍然有效的约定不能被认可； 二、基于我国担保法第五条第一款的规定下，最高院出台的担保法解释第八条的规定："主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"该条解释规定不仅再次明确了担保合同作为从合同效力受主合同影响，同时明确了担保人在存在过错的情况下其承担的也不再是保证责任，而是相应的民事责任，且对责任承担的比例作出了规定。在原先担保法的规定中并没有对担保合同失效后责任承担的问题有过明确的规定，故理解为"担保合同有约定的，从其约定"规定是对担保合同责任承担合同双方当事人有约定的，可以从其约定合理。 三、对于第三种观点，笔者认为其混淆了意思自治与法律之间的关系。意思自治原则应当是在法律允许的范围内尊重合同双方当事人的真实意思表示，认定其约定优先于法律规定。对担保法第五条第一款的规定解释为对担保合同独立性的规定类似于刑事中的类推解释。并非法律允许的范围内。若是据此而论，那担保合同与相应的主合同之间则不存在关系，而是独立的两个合同，那就不应认定保证合同的一方当事人需对另一个合同无法履行的情形承担责任。即其彻底割裂了主合同与担保合同之间的关系。担保合同存在的意义也就荡然无存。 笔者认为，对于担保法适用的理解都应以担保法存在的目的为前提，即理解担保合同虽是相对独立于被担保的合同，但其是对责任财产的补充，是为促使债权人债权得以实现产生的补充合同。其与被担保合同即主合同之间的从属关系应当明确。因此，对担保法及其解释的理解与适用都不应割裂两者之间的关系为前提。所以，将担保法第五条第一款与担保法解释第八条规定结合起来，应当认定"担保合同有约定的，从其约定"的规定是对在担保合同无效的情形下双方责任承担有约定的，从其约定的规定。

裁判要点： 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款明确规定了："公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、懂事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应当支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持"。 首先，公司在法人人格消灭之前，以其自有财产对公司债务承担清偿责任。资本是公司维持经营、抵御风险的基本条件，公司运转过程实际是公司资本不断减少或累积的变化过程。债权人与目标公司进行交易时，多以公司资本作为评价对方经营力的标准，但是不能以此作为公司承担责任的最终依据。 其次，公司股东出资后，该出资财产的所有权已经归属于公司，股东抽逃出资实际上侵犯了公司财产权，该侵权行为会使公司资本不充分，对公司法人的财产完整性造成了严重损害，同时也对法人抵御风险的能力造成了巨大伤害。同时，虽然法律规定赋予了公司虚拟的法人人格，但公司的经营运作包括资本积累等都是由自然人包括公司股东、管理人员等实际进行，这些行为具有隐蔽性。为了保障公司债权人的合法利益，公司法以法律形式确认了债权人对抽逃出资股东的代位权。 综上两点理由，笔者认为，抽逃资金的股东应当在抽逃资金法内对公司债务向公司债权人承担补充赔偿责任，该项补充赔偿责任不以债务产生是否发生在抽逃行为之前为要件。

裁判要点： 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款明确规定了："公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、懂事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应当支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持"。 首先，公司在法人人格消灭之前，以其自有财产对公司债务承担清偿责任。资本是公司维持经营、抵御风险的基本条件，公司运转过程实际是公司资本不断减少或累积的变化过程。债权人与目标公司进行交易时，多以公司资本作为评价对方经营力的标准，但是不能以此作为公司承担责任的最终依据。 其次，公司股东出资后，该出资财产的所有权已经归属于公司，股东抽逃出资实际上侵犯了公司财产权，该侵权行为会使公司资本不充分，对公司法人的财产完整性造成了严重损害，同时也对法人抵御风险的能力造成了巨大伤害。同时，虽然法律规定赋予了公司虚拟的法人人格，但公司的经营运作包括资本积累等都是由自然人包括公司股东、管理人员等实际进行，这些行为具有隐蔽性。为了保障公司债权人的合法利益，公司法以法律形式确认了债权人对抽逃出资股东的代位权。 综上两点理由，笔者认为，抽逃资金的股东应当在抽逃资金法内对公司债务向公司债权人承担补充赔偿责任，该项补充赔偿责任不以债务产生是否发生在抽逃行为之前为要件。

裁判要点： 本案争议的核心焦点在于：。笔者认为，此情况下的买卖合同应为有效，房产交付具有可期待性。理由如下： 第一，所有权与抵押权相互独立。抵押人虽然已将房产抵押给抵押权人，但抵押权人对此仅享有抵押权，抵押权属于担保物权，并非所有权，而房产的所有权仍属于抵押人，两者相互独立，都能独立流转。比如，A向B银行贷款，将自己唯一的一套房抵押给B银行，C是A唯一的继承人。这时A因病去世，该套房产自然由C继承，所有权自然就转移到C，但抵押权仍属于B银行。这时，B银行不能主张A不能死，所有权不能转移，因为A死是不可抗拒的，不由B银行决定，而所有权的转移则根据继承法自然转到C。因此，可以说所有权与抵押权是相互独立，不会因为有抵押权的存在，所有权就不能流转。只有这样，才符合我国的立法精神--物尽其用。所以即使浦发银行对该房产享有抵押权，但房产的所有权仍属于众星公司，众星公司有权决定该房产是否买卖。 第二，物权和债权相区分。《物权法》规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条规定是站在物权的角度谈的，是指物权变动时必须要经抵押权人同意。而我国《合同法》并未规定双方在签订买卖合同时必须经得抵押权人同意。《合同法》是站在债权的角度规定的。因此，我们必须区分债权和物权，不能混为一谈。众星公司和润浩公司签订房屋买卖合同，双方形成债权关系，但还未涉及到物权变动，因此无需征询浦发银行的意见。 第三，整体抵押，部分转让并未违反我国任何强制性规定。无效合同是指：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。我国法律并未规定，签订房屋买卖合同前必须取得房屋的产权证，行政前置并非是必须的。因此，众星公司在还未就部分房产办理单独的产权证时，也可以先同润浩公司签订房屋买卖合同，这并不影响合同的效力。 第四、房产交付具有可期待性。虽然众星公司将房产抵押给了浦发银行，该物权的变动必须征得抵押权人浦发银行的同意，但是只要众星公司向浦发银行清偿债务，或者润浩公司行使涤除权消灭抵押权，那么便会因为抵押权的消灭而无需征得浦发银行的同意，直接可以进行物权的变动。另一方面，虽然众星公司在同润浩公司签订房屋买卖合同时还未就部分转让的房产办理单独的产权证，但是可以在向润浩公司交付房产时办理，即使无法单独办取产权证，也可以通过在原产权证上注明按份共有的方式。因此，该房产并不会因为抵押权人浦发银行不同意转让、还未有单独的产权证而变得绝对没有交付的可能性。 第五、合同效力不受物权交付的影响。物权交付是对合同的履行，不能因为不履行合同、未履行合同而认定合同无效。众星公司在同润浩公司签订房屋买卖合同，收取润浩公司的部分价款后，需要按约履行，向润浩公司交付房产，有协助润浩公司办理房屋过户手续的义务，但现在众星公司无法向润浩公司交付房屋，属于违约，合同有效。 综上，众星公司将已设定抵押的房产部分转让给润浩公司，双方签订的房屋买卖合同有效。合同有效，那么众星公司便负有向润浩公司交付房屋，协助其办理过户手续的义务。因此，原调解是正确的，并未损害浦发银行的利益，浦发银行随时可以主张自己的抵押权，但其无权要求撤销众星公司同润浩公司依据买卖合同达成的调解书。

裁判要点： 本案涉及劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同为由主张二倍工资的问题，争议焦点为。为此，笔者对相关问题分析如下： 一、电子邮件是否属于书面合同 随着计算机和网络技术的快速发展和广泛运用，自动化、网络化、无纸化办公已延伸到人员招聘、劳动合同的签订、解除等各个劳动人事管理的领域。那么，以电子邮件作为载体的劳动合同是否属于书面劳动合同？笔者认为，答案应该是肯定的。主要理由如下：一、《合同法》第十一条明确规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；《电子签名法》第四条规定能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。在《劳动合同法》没有明确规定劳动合同的书面形式仅限于纸质合同文本时，应当援用普通法中有关书面合同形式的规定。二、劳动合同是劳动者与用人单位之间明确权利义务的书面协议。电子邮件在必要的技术保障下不仅能够起到与传统的纸质合同相同的外在形式作用，包括：阅读、复制、保存等，而且从签订书面合同是为了固定双方之间权利义务的目的来看，电子邮件亦具备这一内在实质作用。三、将电子邮件视为劳动合同的书面形式，既同现实社会相适用，亦与要求签订劳动合同的立法本意相符。电子邮件因其使用上的便捷、迅速、低能耗，已经成为企业在现实社会活动中沟通的重要形式之一。在用人单位与劳动者通过电子邮件意思表示一致的情况下，双方的权利义务已经得到固定，双方间订立劳动合同的目的已经实现。 二、缺少法定必备条款的劳动合同是否成立 《劳动合同法》第十七条第一款对劳动合同应当具备的条款作了明确规定，主要是考虑到相当一部分劳动者和用人单位对如何签订劳动合同缺少必要的知识和经验，随意签订了劳动合同，而劳动合同内容的不规范、不完整会影响劳动关系的和谐、稳定，因此法律对劳动合同的必备条款加以具体规范，使劳动合同能够明确、具体、全面，以更好的保护双方的权力义务。无疑，在具备全部该些条款的劳动合同是非常规范的，但在不完全具备该些条款的劳动合同是否无效，从而导致签订的书面劳动合同不成立呢？ 一种观点认为：《劳动合同法》第十七条使用的是 "应当"二字，立法上属于强制性规定，缺少必备条款的劳动合同违法了法律的强制性规定，必然无效，从而导致签订书面劳动合同不成立。笔者对上述观点持不同意见。理由如下：首先，从法律规范内容上看，可以分为授权性规范和义务性规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或者不作为一定行为的法律规范。一般来说义务性规范也是强制性规范。但随着强制性规范对合同效力的影响，理论界和实务界对传统法学理论中的强制性规范进一步区分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。效力性强制性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制性规范着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。后者的作用在于对违反者加以制裁，以遏止其行为，但不否认其行为私法上的效力。《劳动合同法》第十一条规定："用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬"；第八十一条规定："用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任" 。显然，劳动合同在缺少必备条款时，劳动者的权利同样能够获得保障。因此，笔者认为，综合《劳动合同法》的内在体系，第十七条规定的必备条款应属于管理性强制性规定，而非效力性强制规定，故缺少必备条款的劳动合同，并不必然无效。 其次，无书面劳动合同是指双方用工形成了事实劳动关系，但未依法订立书面劳动合同的违法情形。那判断书面劳动合同成立的标准是什么呢？有学者认为，在劳动合同法定必备条款的各项内容中，劳动报酬和工作内容属于整个劳动合同的核心内容，对于双方劳动关系的确立具有决定性的作用。笔者认同该观点，可以说完成工作内容是用人单位雇佣劳动者最重要的目的，获得劳动报酬是劳动者付出劳力最基本的诉求。因此，具备工作内容和劳动报酬这两项主要条款的劳动合同应当成立。 最后，《劳动合同法》第八十二条之所以规定向劳动者支付二倍工资，其目的完全是出于对用人单位没有依法与劳动者签订书面劳动合同这一违法行为的惩罚，同时也是为了督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同来规范用工制度，从而更好的保护作为弱势一方的劳动者的合法权益，以维护劳动关系的和谐稳定。但现实中仍有许多不完全按法律规定的必备条款签订劳动合同，其原因，一是用人单位的法律意思落后、淡薄，在自己书写劳动合同时不清楚应具备哪些条款；二是有些劳动者已成为劳动关系中的强者地位，劳动者为追求自身的利益，为了自己的方便不与用人单位订立较为规范的劳动合同。如果在用人单位已保证了劳动者的合法权利时，仍认定缺少某些必备条款但具备主要条款的劳动合同不成立，并按照《劳动合同法》第八十二条对用人单位进行惩罚，不仅不能保护用人单位的合法权利，也会影响到劳动关系的和谐稳定，更不符合二倍工资的立法本意。 综上，本案中徐某与利欧集团公司之间的往来电子邮件能明确双方建立劳动关系的一致意见，并且对双方劳动关系的主要内容作了约定，故该缺少某些法定必备条款的电子邮件，应认为是双方之间的书面劳动合同。

裁判要点： 民间借贷案件中，判断真实借款人是一个疑难问题，审判实践中也往往出现名义上的借款人与实际的借款使用人非同一人的情况。在发生纠纷后，借款人经常以未实际收到、使用款项为由提出抗辩，否认借款的有效性。在以公司作为借款人的案件中，存在公司法定代表人利用其控制公章的便利性，以公司名义对外借款，而款项的实际并未用于公司的情况。在被追诉还款金额时，公司也常以未收到款项为由，拒绝履行还款义务。本案即存在此种情况，款项的实际收取人系被告钟某，而非鑫桥公司，即系本案争议的主要焦点。 1、在民间借贷纠纷案件的审理中原则上应当按照合同相对性原则，根据合同签订方或合同法律关系的向对方来确定贷款主体，但也有除外情形，即虽然不是合同的签订方，但由于其他可能作为实体权利的享有者或者实体义务承担者的，也可以作为主体参加诉讼。如借条上只有夫妻一方的签名，但如果该借款属于夫妻共同债务的，夫妻双方均可作为借贷主体对此债务承担连带清偿责任。但此种情形需要法律、法规的明确规定，一般情况下合同的相对性原则不轻易突破。本案中，鑫桥公司在抵押借款合同上加盖公章，应视为其自愿作为借款人向原告借款的意思表示。 2、对借款合同的生效，《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十条对借款合同的生效进一步作出规定：依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。因此，对借款合同生效的理解，应为出借人实际出借了款项，而非已借款合同上名义上的借款人收到了该款项为生效要件。因在现实生活中，由甲出面借款，而实际交由乙使用的情况非常常见。如都以未收到款项否认合同的生效，既损害了出借人的利益，也不利于维护经济交往的确定性。当然，出借人讲款项交付使用人而不是借款人，一般应在借款人知情或同意的情况下，即系借款人指定、认可的接收人。本案中，原告与被告鑫桥公司都认可该款项交付予钟某，而钟某当时系鑫桥公司的法定代表人，鑫桥公司还为该借款用自有的重型专项作业车提供抵押并办理登记，故鑫桥公司以不知情、未同意或授权钟某收取该款项的抗辩显然不能成立。 3、鑫桥公司未实际使用该笔借款，但需承担还款责任，其对钟某是否有追偿权或其他弥补损失的措施？此问题虽不是本案需处理的内容，但在涉及公司的借款或担保时，时常会遇到。尤其是在公司对外进行担保时，公司或公司股东以不知情或违反公司章程未经股东会决议为由，否认公司对外担保的效力。依据《公司法》第一百四十九条的规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任。被告钟某在担任法定代表人期间，职务为鑫桥公司的总经理，系高级管理人员，对公司负有忠实义务和勤勉义务，故其行为导致公司损失的，应向公司履行赔偿责任。本案中，鑫桥公司在偿还借款后即可启动公司的内部追责，即可向钟某主张赔偿。鑫桥公司以钟某的不利公司行为对抗原告的主张法院最终不予支持。

裁判要点： 近年来我院受理多起投保人未填写保险价值进而因船舶价值下跌出现保险金额大大超出船舶价值的所谓"超额保险"的现象。本案透过表象认定保险价值当以保险责任开始时为准，具有典型示范效应，对于督促保险人审慎核实保险价值、规范船舶保险业务有较强的现实意义。 对未约定的保险价值的认定，《中华人民共和国保险法》和《中华人民共和国海商法》有不同规定。前者第五十五条第二款规定，投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。后者第二百一十九条第二款规定，保险人与被保险人未约定保险价值的，船舶的保险价值是保险责任开始时船舶的价值。根据《中华人民共和国保险法》第一百八十四条明确规定，海上保险适用《中华人民共和国海商法》的有关规定，故生效裁判不予采信保险人以保险事故发生之日作为评估基准日得出的评估报告是正确的。 生效裁判根据东盛公司提交的两份"舟山18"轮（"东盛"轮原国内登记名称）评估报告和当地同期同类型船舶的买卖价格以及"东盛"轮在另一保险公司投保的2010、2011年度的保险单（载明保险价值为1000万元），认定该轮保险责任开始时的价值即保险价值为1000万元，有三点理由：（1）东盛公司在投保时未违反如实申报义务，无隐瞒船舶价值的故意；（2）在投保人未申报保险金额时，保险人作为专业人员负有督促、通知的附随义务，要求投保人填写并进行适当审核，必要时可以委托第三方进行评估，以合理确定船舶的保险价值。（3）海商法关于船舶保险价值的规定，一定程度上是对船舶所有人权利的适当倾斜。如果未约定保险价值，则保险责任期间发生的船舶价值大幅下降并不影响船舶的全损理赔，一定程度上由保险人承担了市场风险，客观上引导保险人在承保阶段就注重调查和评估船舶在承保前和保险期间内的价值。保险人疏于核实投保时的船舶价值，被保险人举证证明保险价值与保险金额相当的，可推定保险人已对此认可，不必再行司法鉴定以减少无谓诉累。（以上共4977字）

裁判要点： 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定："当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。"因此，虽然理论界对此问题尚有争议，但司法实务中关于同一债务分期履行，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起计算已形成统一裁判态度。但对保证人代偿分期债务后，追偿权诉讼时效起算点如何确定，由于缺乏明确的法律规定，审判实践操作中仍存在不同意见。 对分期履行之债中保证人追偿权诉讼时效起算问题。认为应从代偿每一笔债务行为完成之日起算的观点认为，担保人追偿权与原主债务以及担保的法律关系不同，原主债务履行期限届满时间与担保人行使追偿权的诉讼时效起算时间也无关。担保人在履行分期之债的担保责任时即应当知道自己的权益受到侵害，其对主债务人的追偿权应从承担每一笔分期债务的担保责任时即产生，每一笔债务的追偿权诉讼时效也从履行担保责任之日开始计算。认为应从代偿全部债务完结，即最后一期履行期限届满之日起算的观点认为，分期履行之债中，保证人是以多次履行保证义务的方式对整笔借款承担保证责任，而且主债务人在债务履行期限内逾期违约时，保证人承担的保证责任是不确定，只有在全部款项垫付完后才能确定追偿数额。 笔者赞同自最后一期债务履行期限届满之日起算追偿权诉讼时效的观点。理由如下： 首先，保证人保证责任的分期履行并不否定担保债权的整体统一性。从《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》关于给付各期债务请求权的诉讼时效从最后一期履行期间届满之日起算的规定可以看出，其立法原理在于认为当事人约定同一笔债务分期履行的，其订立合同的目的是对同一笔债务分期履行，每期还款款项均为债权的组成部分，债务仍为一个整体，而从债务全部履行完毕开始计算诉讼时效正是这种整体性和唯一性的根本要求。而担保人分期履行担保责任的事实基础仍是基于债务的分期履行，因此担保人在履行整体债务的担保责任后取得的追偿权利所对应的债权自也应当保持原有整体属性，不因担保责任的分期履行而割裂追偿债权整体性的根本特征，其追偿请求权的诉讼时效自应从最后一期债务的担保责任履行完毕之日起算，这也符合债法的基本原理。 其次，符合诉讼时效制度的基本功能。诉讼时效制度的基本功能在于平衡既存社会关系的稳定和实际权利人的保护之间的利益关系。从稳定交易秩序而言，如果从每一期承担保证责任之日分别计算追偿权诉讼时效，必将割裂担保的整体性，导致担保人担心其诉讼时效过期而频繁主张权利，动摇交易的信心，背离了诉讼时效制度所追求的秩序价值。从权利人利益保护而言，诉讼时效制度志在平衡实际权利人和非实际权利人之间的利益关系, 体现"法律帮助勤勉人, 不帮助睡眠人"的精, 进而起到督促实际权利人及时行使权利的作用，但诉讼时效制度的真正意旨并非在于剥夺权利人的权利。因此，在权利人有证据证明其权利存在的情形下，在诉讼时效问题的认定上，因倾向于作有利于债权人的处置，关于诉讼时效起算点的确认问题也不例外。保证人未在每一期代偿后即主张权利，并非其怠于行使权力，而是基于其对债务人能按约履行后续债务的合理信赖。因此如果从每一期履行期限届满起算担保人追偿权诉讼时效明显侵害到权利人的正当利益，违背了诉讼时效制度的立法目的。 最后，符合公平与效率相统一的立法目的。当前司法实践中普遍主张保证期间应从最后一笔债务到期日起算。《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》也认为当事人约定保证人对整个债务提供担保，保证期间应从最后履行期限届满之日起算。因此，从公平角度而言，保证人承担保证责任的期间从最后履行期限届满起算，如果在承担保证责任后的追偿权诉讼时效却从每一期履行完毕起算，这必然导致保证人在同一债务中的权利义务明显失衡，有违公平原则。从实现诉讼效率角度而言，从最后一期履行期限届满起算追偿权诉讼时效，有利于避免当事人仅由于部分权利受到侵害而频繁起诉，节约司法资源，减少诉累，实现诉讼效率。 涉案《购车借款合同》项下的贷款虽约定分期偿还，但每期偿还款项仍为贷款债权的组成部分，该分期给付债务具有整体性。温州高银汽车服务有限公司对整体债务提供担保，在借款人未能按期偿还的情况下，其按约分期履行担保人的责任后所取得债权自然也具有整体性。而且，温州高银汽车服务有限公司没有在偿还每一期贷款后即主张权利，并非怠于行使权利，而是基于对债务人能继续履行后续债务的合理信赖和预期，为维护双方的友好合作关系，不愿在部分权利受到侵害后就立刻主张权利。因此，本案追偿权的诉讼时效期间不应从担保人履行每一期债务之日起算。

裁判要点： 最高限额是抵押权人或债权人可以受到担保的债权的最高额度，其未必等同于最高额担保的实际担保的债权额，在抵押权人或债权人实行最高额抵押权或最高额保证担保时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿或承担保证责任的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额，则以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿或承担保证责任。关于最高限额的约定方式，有债权最高限额和本金最高限额两种，前者意指抵押权人对债权本金、利息、延迟利息与违约金等合并计算的债权总和在最高限额内优先受偿或保证人在此范围内承担保证责任，后者仅指债权本金不得突破最高限额的限制，但担保人在债权本金不得突破最高限额之外仍应对其余债权承担担保责任。 由于本金最高限额仅对所担保主合同项下本金余额设定最高额，未就全部债权余额设定最高限额，造成了合同的最高限额不明确，使担保人的担保范围处于不确定状态，导致担保债权在总和上突破最高限额，从而事实上成为无最高限额。因此，我国台湾地区"动产担保交易法"就动产最高抵押明定采取债权最高限额方式，实务上也已经排除不动产最高抵押领域的本金最高限额方式。在日本，民法典未对最高额抵押作出规定之前，判例曾采本金最高限额法，但《日本民法典》将最高额抵押制度成文化时，其第398条之三第1款明确规定最高限额涵盖了本金、利息及其他定期金以及迟延履行赔偿金等全部内容，显然也采纳了债权最高限额方式。我国《物权法》和《担保法》对此并没有明确规定。按照《物权法》第207条和《担保法》第62条的规定，除特殊规定者外，最高额抵押权适用于普通抵押权的规定。而《担保法》第46条规定，除抵押合同另有约定外，抵押担保的范围包括主债权及利息、损害赔偿金和实现抵押权的费用。《物权法》第173条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。从最高额保证法条章节的设置及法理上看，除特殊规定外最高额保证也应适用普通保证的规定，而《担保法》第 21 条规定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。因此，普通担保的范围包括法定范围及约定范围，那么最高额担保的范围是否可以如同普通担保以约定的本金最高限额排除法定范围的适用？笔者认为，如上文所述本金最高限额的约定，容易导致担保债权的实际发生额难以估算，使担保的债权额没有数量上的限制，加重了保证人的负担，相反，最高债权限额符合最高额担保的立法目的，且只要债权人在设定最高债权额限度时为利息、实现债权的费用等预留一定空间完全可以满足债权人实现债权的需要。因此，我国《物权法》、《担保法》所规定的"最高债权额限度"应排除当事人对于本金最高限额的约定而作如下解释：即最高额抵押或最高额保证所担保的债权范围应当包括主债权（本金）及利息、违约金和损害赔偿金和保管担保财产和实现最高额抵押权或债权的费用。

裁判要点： 公司章程是公司法之外公司自我管理、自我经营的重要法律文件，公司章程可以在法律不禁止的领域自主制定公司组织及活动的基本规则。根据《公司法》第16条第1款规定，公司章程有权对公司对外担保的决议机构、担保数额限额作出规定。无论是理论界还是实务部门，对于《公司法》中的公司担保规则的理解均远未达成一致，各方争议主要集中在该法第16条第1款的属性、公司章程是否具有外部效力以及是否构成诉讼中的请求权基础等方面。但是无论学界如何众说纷纭，审判实务中各级法院对于违反《公司法》第16条第1款而作出担保的案件却倾向于判处担保有效。法院的这一立场,集中反映在最高人民法院宋晓明庭长在《人民司法》的访谈之中，其意旨是:实践中倾向于认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人，对以担保违反公司章程为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保,一般不予支持。 笔者在审理公司对外担保的相关案件时，曾通过北大法律信息网检索了所有援引《公司法》第16条第1款的裁判文书。18个案例中，判决担保有效的有12个，而判决担保无效的仍然有6个。可见，尽管各级法院关于公司对外担保的裁判与最高人民法院的立场大致吻合，但是仍然有33.3%的对外担保被判处无效，这表明对于《公司法》第16条第1款，法官的理解尚存有一定的分歧。因此，对这个在各位同仁看来已经不是问题的问题，笔者认为有必要再做一次梳理。分析公司章程规定对公司对外担保行为的效力，涉及《公司法》第16条第1款的属性、公司章程的对世效力以及交易中第三人的审查义务、交易安全保护等，笔者也将结合本案，分别从这几个角度出发，以探寻对此问题的合理解释。 一、从《公司法》第16条第1款的规范性质看公司违反章程规定对外担保的效力 我国《合同法》第52条规定，合同生效的前提之一是"不违反法律、行政法规的强制性规定"。因而，在判断违反《公司法》第16条第1款的担保合同是否有效之前，必须解释《公司法》第 16 条第 1 款是强制性规范抑或任意性规范？笔者认为，《公司法》第 16 条第 1 款具有明显的强制性，这是因为: 第一，依照公司法明确要求，公司对外担保的决议机关、数额限额只能在公司章程中作出安排，公司其他内部文件、机关决议无权规定; 第二，公司对外担保的决议机关，依据公司法规定只能在董事会或者股东会、股东大会之间做出选择，公司章程不能规定公司其他机构如监事会、法人代表有权决定公司对外担保。由于担保异于公司正常经营行为，《公司法》的规定在于防止公司乱担保现象的泛滥，抑制公司过度担保。可见，《公司法》第 16 条第 1 款具有强制性色彩，属于强制性规范。 违反这种强制性规范的行为是否有效？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》第 14 条的规定，取决于这种强制性规定是不是效力性强制性规定。根据通说，强制性规范可分为两种，一种为效力性规范(或称禁止性规定)，另一种为管理性规范(或称取缔性规范)。只有违背效力性规范才会导致合同无效。笔者认为，由于《公司法》第 16 条第 1 款并没有规定公司违反章程规定对外担保的效力，而且效力性规范一般是为维护国家利益、社会公共利益而设定的强制性规范。"法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。"可见，《公司法》第 16 条第 1 款属于管理性( 取缔) 规范。从公司法规范性质来考量，违反《公司法》第 16 条第 1 款的规定，并不导致对外担保行为无效。 二、从公司章程的公示力看公司违反章程规定对外担保的效力 有人认为，公司章程经过登记而具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已审查知晓公司章程。基于此，似乎只要公司对外担保行为违背公司章程规定就确定无效。但章程具有对抗第三人的基础是章程推定通知主义和越权理论，而现代各国的立法趋势是废除章程推定通知理论和对第三人在交易前负有审查公司章程义务的要求。在公司法历史上，英美法系早期的越权理论认为越权行为无效，但无效原则不利于保护交易安全，也不利于在实际上维护公司和股东利益，不利于公司充分的利用各种商业机会，所以，许多国家都逐渐通过各种方式限制越权无效原则的适用。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第 10 条的规定，可知我国的司法解释也废除了越权理论。尽管有学者指出，公司章程的对抗力，省去了交易相对人花费大量的人力物力去调查公司的经营状况。对公司而言，公司章程已经法定形式公示，任何人都可以通过其了解公司的经营状况但笔者认为，公司章程具有对抗力，势必意味着要求第三人在交易进行前审查公司章程，而这必将大大影响交易的便捷和顺利开展。我国并未要求所有公司将其章程置备于营业场所供第三人查询，《公司登记管理条例》规定设立有限责任公司、股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于《公司登记管理条例》第 9 条规定的登记事项。我国实务中第三人无法便捷地在工商登记机关了解公司章程内容，在这种情况下，承认公司章程能够对抗第三人，不符合我国国情。我国《合同法》第 50条规定"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效"。同理，公司章程对公司对外担保的限制和约束，除相对人知道或者应当知道的以外，不能对抗相对人。即与表见代表制度保护交易相对人的法律取向相同，公司章程的规定也不能对第三人造成不利影响。 基于上述分析，笔者认为，公司章程可能对保护中小股东利益具有重要意义，因为许多投资者是基于对公司章程的信赖而投资的。要求公司活动遵守公司章程，可以避免股东投资公司的预期落空。但公司章程只约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，基于现代市场经济交易效率的要求，公司章程不能约束、对抗第三人。一般情况，如果公司在对外担保过程中违反公司章程的规定，导致公司受损，公司经营者可能会承担赔偿责任，但只要担保合同本身有效，公司不能依据章程规定主张担保无效，除非相对人知道或者应当知道公司对外担保行为违反了公司章程规定。 三、从交易相对人的审查义务看公司违反章程规定对外担保的效力 有观点认为，虽然公司章程不能为交易相对人设定义务，章程的内部规定对合同相对方没有约束力，但由于法律本身具有极强的公示性，公司法条文明确指出公司对外担保应"按照公司章程的规定"，不仅公司应遵守，其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此交易相对人在订立担保合同时，就应审查公司章程对担保问题的规定，这是法律为当事人设定的义务。也有观点认为，根据公司形态不同，交易相对人的义务标准亦不同。上市公司的公司章程不仅备案于公司登记机关，而且还需根据法律规定备置于公司住所，具有比较明显的公示性，交易相对人理应知道公司章程中对公司担保的记载; 但非上市公司的公司章程查询不易，而在交易实践中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查询相对人的公司章程，因此非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的记载推定交易相对人知道公司担保的限制。 笔者认为，公司章程不仅不具有对世效力，其作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成交易相对人应当知道的证据，强加给交易相对人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，交易相对人对公司章程不负有审查义务。其实，只要对我国《公司法》和《合同法》稍加体系解释，就可以澄清交易相对人不负有审查章程的义务。《公司法》第25条第1款第(四)项规定股东的姓名或者名称是有限责任公司章程应当记载的事项。如果按照相同逻辑推论，这是否意味着既然法律将股东的姓名或者名称作为章程的绝对必要记载事项，就表明法律同样为交易相对人设定了审查章程中记载的股东是谁的义务呢？如果真的如此，那么章程中记载的股东姓名或者名称对交易相对人就应当具有对抗力。但是《公司法》第32条第2款却明文规定:"公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人"。可见，章程中的记载不具有对外的法律效力，交易相对人无需审查章程中记载的股东名称。试想，公司章程中的绝对必要记载事项尚且对交易相对人无对抗力，作为任意记载事项的担保自然毋需赘言。又如，《合同法》第50条规定:"法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效"。而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果这就表明法律使交易相对人对公司章程中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而交易相对人都应当知道法定代表人的权限范围,那么《合同法》第50条的表见代表将没有适用的余地。 否定交易相对人对公司章程负有审查义务的合理性还在于交易成本。首先，从交易经济的角度分析,如果规定交易相对人有查阅章程的义务，为了避免交易风险的发生，他将不得不在每次交易前到有关部门查询公司章程并对隐晦、模糊、曲折的语言表达进行仔细研究，那么他将被迫为资讯搜索付出巨大代价。久而久之，就会打击交易相对人交易的积极性，束缚社会整体的经济发展。相反，如果我们把这种成本转由制定章程的公司自身通过加强内部控制的方式承担，会更加合理。一方面，公司通过加强对董事、经理的监督更容易防范风险的发生；另一方面，单数主体的公司较复数主体的不特定交易相对人而言，通常支付的成本也更小。同时，如前文所述，从目前的登记制度上看，交易相对人顺利查询公司章程并不现实，让其负担审查义务不具可操作性。加之审查成本的巨大，再强加给交易相对人以审查义务就更不具有合理性了。 综上所述，《公司法》第 16 条第 1 款属于管理性( 取缔) 规范，公司章程作为作为公司内部决议的书面载体，其不具有对世效力，公司不能依据公司章程规定对抗交易相对人，且交易相对人对公司章程不负有审查义务。交易相对人的善意是由法律所推定的，交易相对人无须举证自己善意；如果公司主张交易相对人恶意，应对此负举证责任。因此，本案被告正裕公司以担保违反公司章程的规定为由主张担保关系无效，法院不予支持。

裁判要点： 在继续性合同的履行过程中，双方的合同义务均存在持续性，在某一个阶段后履行方不安事由的出现均可导致先履行方不安抗辩权的产生，往往在这种情况下，后履行方会以不安事由不能成立或先履行方瑕疵履行等理由进行对抗，对中止履行并要求提供担保的通知不予理睬，从而导致先履行方行使合同解除权。以上案例中，对于先履行方在行使不安抗辩权时是否具有确切的证据，后履行方的经营状况是否严重恶化并危及先履行方债权的实现、先履行方瑕疵履行情况下是否可启动不安抗辩权及合同解除后的损失如何确定等存在较大争议。如何正当行使不安抗辩权，平衡合同双方的权益，同样时理论与实务界所困扰的焦点。 一、合理配置不安抗辩权人的举证责任 关于不安抗辩权人的举证责任是法律规定的一项附随义务，非经该程序，不得行使不安抗辩权。传统大陆法系国家，抗辩人只要证明对方的"财产显形减少"到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权，这是对一种现状的描述，即无须证明"财产显形减少"的直接原因；同样的英美法系国家，也只要有"合理理由"认为对方将不能正常履约即可主张对方默示预期违约。由此可见，大陆法系和英美法系对于不安事由采用的是主观判断标准，举证责任相对较轻。然而，我国《合同法》第68条规定先履行方必须有"确切证据证明"对方有法律规定的四种情形时，才能主张行使不安抗辩权，该举证责任相对较重。国内对此亦有不同的理解，一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，不应以提出中止履行通知之时为限，诉讼期间的证据仍可以作为不安抗辩权是否成立的依据，且举证的内容不应过于严苛，应以存在达到初步证明后履行存在履约风险为宜。不安抗辩权设立的目的是为保护先履行方能获得等价的对待给付，当行使不安抗辩权的一方当事人根据其掌握的证据证明对方存在履约风险时，即可提出中止履行的抗辩。此抗辩仅是一时的抗辩，对方完全可以举证予以反驳或提供适当的担保促使不安抗辩权的灭失。如先采取不予理睬的默示行为，而在诉讼中提出抗辩，则先履行方仍有权补充证据以确实不安抗辩成立的权利。另一种观点认为：针对先履行方的举证责任问题，应从严掌握。主张不安抗辩权的前提条件是先履行方必须提供确切的证据证明对方存在第六十八条规定的四种情形，该证据必须在主张不安抗辩权时提出，从而达到中止合同履行的后果，即便是在诉讼过程中通过法院查实确存在履约不能的情形，仍不能免除先履行方的举证义务，这样才能有效避免一方当事人滥用不安抗辩权扰乱正常市场秩序的情况出现。 笔者认为，在先履行方举证责任问题上，如果仅凭主观的猜测就可以行使不安抗辩权，的确容易造成先履行方滥用该项权利，但如采用"确切证据"的标准则过于严格。因为当今社会非常重视商业信息资源的保护，而法律规定的必须举证的四种情形往往很难被外界所知，若举证责任过严，极有可能会人为地带出许多新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息将涉及侵犯对方商业秘密等；同时，这种过于严格的举证责任，实质上限制了我国不安抗辩权制度运用，这不但有违设立不安抗辩权的初衷，更严重损害了该制度价值功能的实现。鉴于此，我国《合同法》可以借鉴大陆法系关于外部表象的举证标准，即要求先履行方在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后，负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权，使原合同得以继续履行。同时，先履行方也可在诉讼中进一步补强证据，申请法院调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料，把这一责任适当转交给法院，从而使得该项制度即能平衡双方权益，又能发挥其最大功效。具体到本案中，宏途公司涉及多起诉讼且均未履行完毕，而与精英公司之间也存在前期加工款拖欠不付且不能提供全额财产保全的情形，一审法院调取的资产负债表亦同时验证了宏途公司利润处于负增长状态，经营状况堪忧。而宏途公司对原告中止履行合同并要求提供担保的通知始终不予理睬，在诉讼过程中也未能提供足够的证据证明其完全具备履约能力，故两级法院依法判令原告不安抗辩权成立，有效的保护了先履行方的权利，避免了其损失的进一步扩大。 二、先履行抗辩权与不安抗辩权的对抗及适用 先履行抗辩权又称为违约救济权，必须满足"先履行合同债务一方当事人不履行合同债务或履行合同债务不符合约定"这一前提条件，所起到的作用是后履行方暂时中止履行合同义务的法律效果，在先履行方履行期限到来之前，该方当事人仍存在使其履行行为符合合同约定的可能，因此先履行抗辩权仅是一时的抗辩，并不产生消灭合同的法律效果，其作用在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生，若先履行抗辩权成立，先履行方还有可能承担违约责任。而不安抗辩权所面对的是对方不能为对待给付的一种危险，即后履行方无能力再为对待给付，若在合理期限内无法恢复履行能力，则先履行方有权中止履行，最终有可能导致合同的解除，故两者的区别是显著的。笔者认为，先履行抗辩权与不安抗辩权均发生在合同约定的履行期到来之前，当两者产生对抗时，因先审查不安抗辩权是否成立，因为先履行方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由，此时其履约行为尚未完成，当然存部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此时后履行方能以先履行抗辩权进行对抗，则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张先履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。本案中，宏途公司对交货期限一再更改，精英公司加工的产品虽存在部分质量瑕疵，但该瑕疵并不必然导致合同目的不能实现，在交货期到来之前，精英公司仍可通过返工使产品符合合同约定。而宏途公司的经营状况却导致其对待给付存在现实危机，此种情况下，精英公司行使不安抗辩权理由正当，若宏途公司能在合理期限内恢复履约能力，其仍可就精英公司瑕疵履行部分主张先履行抗辩权。

裁判要点： 本案的一个主要争议焦点是。"非医保不赔偿"条款是在机动车商业第三者责任险中颇受争议的一项条款规定，它的主要内容为，在交通事故发生后，如投保机动车商业第三者责任险的被保险人所垫付的伤者医疗费超出国家基本医疗保险范围，则此部分保险公司不承担赔偿责任，即对非医保用药费用保险公司不负赔偿责任。在处理涉及机动车商业第三者责任保险合同"非医保不赔偿"条款的相关案件中，审判实践中主要有以下三种处理方式： 1.是采纳保险公司的抗辩意见，即认为机动车商业第三者责任保险合同的订立是双方的真实意思表示，被保险人即签订了保险合同就等于认同了该条款的效力，保险公司在发生保险事故后按双方合同约定拒绝理赔并无不妥。 2.是主张在保险责任的最高限额内由保险公司承担全部的医疗费用。此类做法的依据主要是《道路交通安全法》第 76 条规定的"机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 19 条规定的"医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任"。 3.认为保险合同作为在投保人与保险公司之间依法成立的一种合同类型，当事人双方存在着较大的意思自治空间，在保险合同中约定"非医保不赔偿" 条款并不违反法律、法规强制性规定。但"非医保不赔偿"条款属于免责条款，故应根据法律法规的相关规定审查保险人是否履行了提示及明确说明义务，以此判断该条款是否对投保人具有约束力。 笔者赞同第三种观点。主要涉及对"非医保不赔偿"条款的法律定性以及保险人对"非医保不赔偿"条款提示及说明义务的认定方式两方面。 一、"非医保不赔偿"条款的法律定性 针对"非医保不赔偿"是否具有法律、合同的依据，以及该条款效力如何这一问题，学界主要有三种观点。第一种观点认为根据合同法第 40 条，以及保险法第 19 条的规定，"非医保不赔偿"条款的设定，不正当地免除了保险人依法应承担的义务，加重了被保险人以及投保人的负担，属于无效条款；第二种观点认为，"非医保不赔偿"条款只是对保险公司的理赔范围进行了界定，并没有免除保险人的法定义务，如果在保单上提醒了投保人注意阅读相关事项，则该条款有效；第三种观点认为"非医保不赔偿" 条款属于保险合同中的免责条款，在发生争议时，若保险人能够证明自身已履行了明确说明的义务，则该条款有效。反之，保险公司应在保险金额的限额内赔付全部医疗费用。 笔者赞同第三种观点，原因如下： 第一，虽然合同法第40条与保险法第19条皆规定，在保险合同中保险人提供的格式条款涉及免除被保险人法定义务；加重投保人、被保险人负担；排除被保险人、受益人、投保人法定权利的条款无效。但就目前我国保险法与合同法的相关规定而言，保险法中并没有任何一条禁止性条文规定保险公司不能在机动车商业第三者责任保险中与投保人约定非医保范围不予承担医疗费用；合同法中也没有规定保险公司必须就非医保范围内的医疗费用承担赔偿责任。此外，在交通事故发生之后，即便保险公司对非医保范围内的医疗费用拒绝承担赔偿责任，伤者仍可向侵权人主张权利，并未涉及排除受益人、被保险人、投保人法定权利的情形。因此以合同法第40条与保险法第19条认定该"非医保不赔"条款为无效条款是不恰当的。 第二，就免责条款的识别标准而言，保险合同中的免责条款是指以限制或免除一方合同义务或责任为目的的条款，它不仅包括在保险合同中"责任免除"中的条款，其他散落在各章节中涉及限制或免除一方合同义务与责任的条款属其中。因此，从上述"非医保不赔偿"条款含义解读上来看，它虽未在"责任免除"中设定，但实则是以国家基本医疗保险范围为标准，在保险责任限额的基础上，对被保险人承担赔偿责任的范围进行的再次限定。这种限定既避免了医疗机构肆意用药所造成的道德风险，又降低了保险公司的理赔成本与经营风险，符合免责条款为保险人从限制自身风险考虑而设立的情形。即：该条款在性质上应认定为保险合同中的免责条款，其效力取决于被保险人是否在签订保险合同时履行了相应的明确说明义务。 二、保险人对"非医保不赔偿"条款的说明义务 （一）保险人说明义务的形式认定 我国保险法第17条规定："对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。"从该条文表述可以看出，保险人在对保险合同中的免责条款进行说明的义务形式主要包括两个方面。一方面为提示义务，即保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上以醒目的方式提示投保人进行阅读，如：对免责条款采用加粗、加黑、加大或采用不同的颜色与一般条款相区别。另一方面则是明确说明义务。即被保险人应对免责条款进行充分说明，以便使投保人对该条款的内容、权利义务关系以及法律后果有充分了解。在这两种形式中，提示义务是明确说明义务的前提，明确说明义务是提示义务的效果。即：如保险人仅提示了投保人对于免责条款加以注意，但未达到让投保人对该条款的内容、权利义务关系以及法律后果有充分了解的效果，仍不能认定为被保险人履行了说明义务。 因此，在保险人对"非医保不赔偿"条款的说明义务的形式认定中，笔者认为不能仅以是否采用书面方式进行说明为认定标准，而应侧重于说明的效果，即在实践中，保险人对于"非医保不赔偿"条款除在投保单、保险单或者其他保险凭证之上采用加粗、加黑、加大或不同的颜色等醒目方式提醒投保人阅读之外，仍应在口头上主动对该条款进行说明，以求达到让投保人对免责条款有充分认识的目的。此外，被保险人也可提示投保人在其提供的单独关于免责条款说明解释材料上签字确认，以作为其已履行了说明义务的证明。 （二）保险人说明义务的实质标准 目前，学界对免责条款的实质标准主要有三种，它们分别是以保险人的理解为标准、以投保人的理解为标准、以合理的外行人为标准，而以保险人的理解为标准又被称作主观标准；以投保人的理解为标准又被称作客观标准；以合理外行人为标准又被称作"理性外行人"标准。 针对以上三种标准，笔者认为确立"理性外行人"标准为保险人对"非医疗不赔"条款说明义务的实质标准较为恰当。其原因有二。首先，以保险人的主观认识来衡量其是否履行了说明义务忽略了投保人与保险人在保险知识储备上的差异，会加剧投保人的劣势地位，是对保险法中的诚信原则和公平原则的违背。其次，由于不同个人在主观认识上的差异，以投保人理解为标准将加大对保险人明确说明义务的认定难度，并可能导致投保人欺诈现象，将造成新的不平等。 因此，综上所述，"理性外行人"标准以具有一般知识的人对保险合同条款的理解为标准，兼顾了对投保人保护以及保险人正常的营业基础，符合立法的发展趋势。在实践中，保险人对"非医保不赔"条款的说明应采用通俗易懂的方式，对于"国家基本医疗保险标准"这类专业术语应清晰解释其性质、内容以及相关范围，从而矫正保险合同缔约过程中双方当事人之间的信息不对称，实现保险的缔约公平。

裁判要点： 本案中主要涉及的是。具体分析如下： 一、挂靠职工与建筑企业一般不构成劳动关系 挂靠职工，即主要是建筑领域中实际施工的自然人招用的劳动者。因挂靠职工与被挂靠的建筑企业一般无直接的合同关系，而合同的相对性原理仍是普遍适用的原则，故原则上挂靠职工与被挂靠的建筑企业一般不构成劳动关系。 挂靠职工与被挂靠的建筑企业构成劳动关系是例外情形。一般应依据认定事实劳动关系的方法进行认定，即如下标准：用人单位与劳动者具有合法的主体资格、劳动者接受用人单位管理并从事用人单位安排的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分；同时，可参考以下凭证，即工资支付凭证或记录、缴纳社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录、考勤记录及其他劳动者的证言等。本案所涉及的纠纷在仲裁阶段时，仲裁委作出工亡职工与被挂靠企业存在事实劳动关系的裁决也应是参考上述认定标准进行裁决的。 二、挂靠经营合同无效后工亡损失在内部主要依据各方的过错确定责任 （一）出借施工资质一方因过错承担责任 首先，对于挂靠经营合同的签订，出借施工资质一方明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故其对无效合同的签订存在过错。其次，对于工伤，出借施工资质一方作为用人单位应按照《工伤保险条例》的规定缴纳工伤保险费，从而以较小的成本去分散用工风险。但出借施工资质一方收取了实际施工方一定比例的管理费，但未依法缴纳工伤保险费，导致工人工亡后无法从社保基金获得理赔。出借施工资质一方未尽到相应的管理职责，对工亡损失的产生具有过错。本案中，原告浙江民欣建设有限公司做为出借施工资质的一方，也是工伤职工的用人单位，工亡事故的法律责任应有其承担。在内部责任的承担上，因原告出借施工资质并且未为工亡职工缴纳工伤保险费，从而不利于风险的分散，故原告对合同无效具有过错，应承担相应的损失。虽然挂靠经营合同约定，损失由实际施工方负担，但因挂靠经营合同无效，故不能简单据此让实际施工方承担全部责任。 （二）实际施工方因过错及权利义务一致的原则承担责任 首先，对于挂靠经营合同的签订，实际施工方一方明知或应当知道国家法律、行政法规对建设工程施工资质的强制性规定，但仍签订挂靠合同予以规避，故其对无效合同的签订存在过错。其次，对于工伤，一般来说，工人在施工过程中可能发生的工伤或工亡，是建设工程施工过程中必然存在的风险之一。而实际施工方是工程的实际管理控制人，具有一定的支配和防范风险的能力，能更好地支配该风险者，承担相应的责任也符合危险主义的归责原则。同时，实际施工方作为工程施工利润的获得者，施工风险亦由实际施工方承担，也符合权利义务相一致的原则。本案中，工亡职工是由被告厉某实际招聘，考虑到被告厉某签订无效合同及其是施工利润的获得者且挂靠经营合同约定损失由被告厉某负担等因素，被告厉某也有过错，其应承担相应的责任。 （三）担保方因过错承担责任 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。作为担保方明知或应当知道挂靠经营合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但其仍作出担保，其担保对于当事人是否订立挂靠合同有影响作用，因此担保方在无效合同的订立过程中存在过错。本案中，被告浙江杭州湾腈纶有限公司因作为挂靠合同的担保方，具有过错，应承担实际施工方不能清偿部分的三分之一。