裁判要点： 安全保障义务责任是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，在其管理场所范围内未采取必要的、具期待可能性的防范措施，使他人遭受损害所应承担的责任。违反安全保障义务责任纠纷案件中，主要会面临两个问题：一是公共场所对什么人负有安全保障义务？二是对于安保对象，公共场所管理人应当尽到多高的注意义务？这两个问题直接决定了公共场所的管理人在纠纷中是否应当承担责任以及承担多大责任。 关于安保对象的问题，实践中有三种意见：一是以地域为限，认为公共场所管理人对进入到其管理场所范围内所有人，不问目的，均负有安全保障义务。二是以行为人进入公共场所的目的与公共场所的功能是否契合划分，将身处公共场所内并与公共场所存在或者潜在存在合理关系的人认定为安保权利人。三是认为公共场所管理人对进入到其场所范围内所有人应当负有安全保障义务，但是从事非法活动的除外。以商场为例，第一种意见使得所有踏足商场的人都享受商场的安全保障待遇，一旦权利受侵，均可要求商场担责。第二种意见则仅让在商场购买了商品的顾客，或者是有意前来购买商品的顾客才能享受安全保障待遇。第三种意见则让一般进入商场的人，即使不是为了买东西而去，也能享受安保待遇，但将为从事非法活动而进入商场的人排除在外。本案中，吴某如厕的厕所属于康庄兴隆市场的管理范围，吴某为购物而来到该市场并在此如厕，吴某是该市场的安保对象可确定无疑。但就本案延伸开去，公共场所的安保措施是常规性、预防性措施，如果将所有进入其内的人都纳入安保范围，例如在商场内实施盗窃、打人，或者从事非法行为后为了躲避有关部门追查而进入商场的人，情急中因商场地滑摔伤的（商场未设警示标牌），商场管理人对此也要担责的话，对其过于苛责，且也明显与公序良俗相悖。可法律的作用不仅限于惩罚，更多应该是保护和警示作用，商场等公共场所毕竟是向不特定人开放的场所，即使某些人进入该场所内的目的与该场所的功能不符，也应享受安保权利。假设本案中吴某进入康庄兴隆市场并非为购物，纯粹只是为了上厕所，但市场疏于管理的行为如因此即可免责并不利于其今后改进措施、改善管理，从而为今后更多进入市场的人埋下安全隐患。故综上，第三种意见最为合理。 关于安保注意义务高低的问题，法律上并无统一的标准，需要法官结合个案具体情况，综合考虑双方的过错程度进行自由裁量。因为不同的公共场所，因其经营范围不同，所用设施不同，相应的安保注意义务也会不同。就算是同一类型的公共场所，因所处地理位置不同，其安保注意义务也会不同。例如都是游乐园，台风区的安保注意义务肯定要较之非台风区的更高，因为台风的可能性会导致危险系数增大，必须对游乐园苛以更高的注意义务，才能保证游客的人身和财产安全。就本案而言，康庄兴隆市场作为市场厕所的管理人，有责任保证厕所环境及相关设施安全可靠，对因客观原因暂时不能恢复应有状态的，应当尽到合理的提示注意义务。市场厕所工作人员在拖地之后，显然知道地面湿滑，对于到此如厕之人可能因此滑倒的后果也是可以合理预见的，但却未采取设置警示标志等安全提示措施，显然在安保义务的履行上有瑕疵，存在主观过错。但吴某作为年近六旬的老人，在不熟悉的地方如厕，又无人陪同，且明知地滑的情况下，本应该更加小心，却因对自身安全的注意不够导致摔伤，其过错显然较市场更大。故法院判决吴某承担主要责任，康庄兴隆市场承担次要责任，并无不当。

裁判要点： 本案是义务帮工过程中致他人及财物损害的纠纷，而本案的关键涉及到义务帮工存在故意或重大过失承担连带责任后帮工人与被帮工人内部责任划分问题及追偿问题。 义务帮工责任有其客观现实背景及理论基础。在我国民间尤其是农村，街坊邻居、远亲等无偿帮工不收取报酬的现象十分常见，帮工受到伤害或者致害他人的纠纷时有发生，是我国普通百姓日常生活中的常见侵权纠纷类型，是独立的侵权责任形态，需要有具体的侵权法规则予以规范。从立法例的角度观察，无论大陆法系还是英美法系，各国侵权法对帮工责任都没有作出规定，我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条分别对义务帮工责任做出了相应的司法解释，也可以说帮工责任纠纷是我国的一大特色。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了替代责任、单方责任和连带责任。替代责任即帮工致害责任由被帮工人替代承担，根据利益与风险相一致的原则，帮工利益归被帮工人享有，风险也应由被帮工人来承担，被帮工人与帮工人之间产生一种类似于雇主与雇员的特定关系，帮工责任应由被帮工人来替代承担。并且这种替代责任一种不可追偿的，被帮工人不能在承担责任后再向帮工人索要。单方责任是被帮工人明确拒绝的，帮工人坚持帮工，造成他人损害的帮工责任，应由帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任。严格来讲，这种责任并不属于帮工责任。帮工人自己对自己的侵权行为负责。连带责任，是指被帮工人对帮工未明确拒绝，帮工人从事帮工活动致害，帮工人对损害的发生存在故意或重大过失时，帮工人与被帮工人也应承担害赔偿责任。被帮工人所承担的责任在性质上虽然仍然是替代责任，但是其特殊之处在于该条规定明确规定了"帮工人和被帮工人承担连带责任"，可称之为连带责任形态，即确定了连带责任。从侵权行为角度来说，加重侵权行为人的责任，对存在故意或重大过失的帮工人科以连带责任，对具有主观恶性的帮工人予以惩戒，促使其注意自己的帮工活动。从外部第三人角度来说，可以避免或减少对第三人的人身损害，能使受害人处于较为优越的地位，保障其权利的实现。从公平角度来说，可以减轻被帮工人的责任承担，促使帮工人的帮工活动健康进行，有利于对被帮工人的利益维护。 帮工连带责任与雇员连带责任有明显的不同。雇员只要因故意或者重大过失致人损害的，就应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，即使赔偿权利人只起诉了雇主，雇主承担赔偿责任后，也有权向雇员追偿，但是否行使追偿权，取决于雇主的意思。而且，追偿的范围，可及于赔偿责任的全部。而在帮工的情况下，对于被帮工人是否承担连带责任，完全取决于受害人的选择，如果受害人只对被帮工人提出赔偿的请求，法院不应判令帮工人承担连带责任；只有在受害人请求承担连带责任，并且法院支持这一请求，被帮工人实际承担多于自己应承担的份额的赔偿责任的，其才有权向帮工人行使追偿权。同样，帮工人承担了多余部分的也可以向被帮工人追偿。追偿的范围也仅仅限于自己多承担且连带另一方应承担的份额。而此种情形的连带责任，是由于帮工人存在的严重的主观过错，体现了过错程度与责任相适应的原则。 被帮工人承担连带责任后是否可以向帮工人追偿，法律并没有作出明确规定，但根据《民法通则》第八十七条规定及连带责任的性质，各赔偿义务人都负有向被害人承担全部赔偿责任的义务，而一方承担全部赔偿责任的义务后，有权按连带责任人的内部份额向其他人行使追偿权。所以，如果被帮工人在承担了责任后，应有权根据其应承担的内部份额，就其多承担的部分，向帮工人行使追偿权。被帮工人的追偿权存在合理性，首先，帮工人的过错与侵权行为有直接的关系，帮工人应当对自己的过错承担相应的责任。侵权的最终主体是帮工人，根据自己责任原则，帮工人的故意或重大过失产生的侵权让被帮工人承担责任没有合法的依据，也不符合民法主体意思自治的法律规定。其次，尽管帮工人的帮工行为最终由被帮工人受益，但帮工人在其认识和能力范围内完全可以对其帮工行为的具体作为有所控制和掌握，其行为的具体实施不可能由被帮工人代为进行，故被帮工人有被追偿的现实依据。最后，帮工人连带责任是基于"风险与利益一致"这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别帮工人的故意、重大过失或一般过失，一概规定被帮工人对帮工人的帮工行为负责，这实际上对被帮工人不公平，更有可能损害正常的社会秩序。被帮工人的追偿权直接反映了自己责任原则、平等原则及意思自治原则，是帮工人对自己过错责任相应责任的形式。 至于连带责任的内部如何划分。侵权法第十四条规定"连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。"我国法律对帮工连带追偿的数额、如何判断责任大小并没有作出明确的规定，在司法实践中责任多是由法官进行自由裁量的。应注意以下几个要点：首先，帮工追偿权应当是有限度的。如果追偿权是全部数额，不仅不利于义务帮工的社会传统和良好风俗，还会抑制以好意、互帮互助为目的义务帮工行为，帮工人很可能会因为帮工连带赔偿而不向他人伸手提供帮助。所以相比雇佣追偿权而言，应受到更为严格的限制。其次，帮工人的故意行为导致的侵权责任由被帮工人全部负担也有失公平。帮工人的故意行为应由其自行承担责任，被帮工人可以在帮工受益的范围内给予相应的补偿。司法实践中，对义务帮工责任的重大过失或者故意行为的认定可以参照雇员致害的标准但应有所不同，被帮工人须对帮工人的选任及监督具有责任，且此责任与被害人所受损害具有因果关系，两者均由法律推定之，可称为"双重推定"①。再次，帮工人的重大过失或故意的判断标准。一般过失应排除在外，故意判断标准好确定，但对一般过失及重大过失的判断，理论有"主观说"和"客观说"之分，现代民法多采取客观说标准，过失是对注意义务的违反，具备两个条件，损害结果的可预见性和可避免性，根据行为是否违反"善良之管理人"的标准判断，也就是说具有一个合理人所具有的智识能力来判断。可以根据对注意程度的区分来判断过失：一是善良管理人的注意，二是同管理自己义务为同一程度注意，三是普通人的注意义务。法律同样对弱势群体的力量也有所倾斜和照顾。 在本案中，原告黄某与被告刘某之间属于义务帮工法律关系，义务帮工人刘某在义务帮工过程中即驾驶机动车对行人艾某及被帮工人的财物造成了损失，帮工人及被帮工人均对受害人进行了赔偿，帮工人是否有权利向被帮工人追偿。首先，被告刘某在交通事故中是主要责任，可以认定其在帮工活动中具有重大的过失。被告刘某在帮工活动中应尽合理的注意义务，尽到善良管理人如同管理自己事务的注意义务，刘某作为具有十几年驾龄的老司机，在驾驶过程中应按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其超速行驶、遇行人横过道路没有避让的行为明显违反了交通法律法规，其行为显然已经超过了合理的注意义务，属于帮工人在帮工活动中具有重大过失的情形，所以适用帮工连带责任，不适用替代责任。第二，连带责任赔偿后，对承担多余的部分可以向其他连带责任人追偿。连带责任内部根据双方过错程度划分责任的大小，但值得注意的是帮工人在交通肇事中的侵权责任与其在帮工活动中的连带过错责任有所不同，两个责任的基础和前提均不同。⑴交通肇事责任是根据道路交通法规对侵权人进行划责的，法律依据是道路交通法律法规，帮工连带责任是以帮工的存在故意或重大过失为前提的，其适用法律是以帮工责任法律规定。⑵交通肇事侵权责任是以由交通事故侵权行为前提的，侵权行为人是驾驶人刘某，其对造成行人艾某受伤及车辆受损侵权后果应按照在交通事故过程中过错程度承担侵权责任，帮工人连带过错前提是其帮工活动中超过了合理人的注意义务，有重大过失的情形存在。⑶刘某在交通侵权为中是主要过错程度即70%，行为人艾某对此事故发生也有过错即30%的责任。70%的责任应由刘某与被帮工人黄某连带承担责任。也就是说帮工人刘某和被帮工人黄某两人共同对交通事故承担70%的连带责任。 针对于连带责任即70%的责任内部如何划分，应根据内部关系、重大过失情形等综合因素进行认定和考量，违反道路交通法规的侵权过错只是内部责任划分的一个参考因素，而不是唯一的判断依据。由于法律并未对帮工连带责任内部划分做明确的规定，本案在审理过程中，参考了雇员连带责任规定，但又进行的适当的区分。首先，被帮工人黄某对驾驶机动车人选的选任及驾驶监督均负有责任，驾驶员出现超速行驶时，被帮工人黄某同乘车时有义务提醒不要超速行驶、遇行人横过道路提醒注意避让，若驾驶人不听任其提醒及监督，被帮工人黄某完全可以中止帮工活动，故黄某在帮工活动中没有尽到有效的监督作用，具有一定的过错。其次，帮工是发扬我国社会助人为乐优良传统的行为，让帮工人承担全部的侵权责任，不符合社会公平正义原则，应对帮工人进行适当的照顾和倾斜。再者，帮工不同于雇佣，是一种无偿行为，帮工带来的利益由被帮工人享有，被帮工人应当在享有利益的范围之内承担一定风险和责任。最后，侵权责任法规定难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。综合以上因素，二审法院判决连带责任内部按50%而不是70%进行划分，即帮工人刘某重大过失≠70%责任，帮工人与被帮工人的责任分别为50%。也就是说，交通侵权的70%责任，帮工人及被帮工人不是按70%×70%、70%×30%分别承担49%、21%的责任，而进行了对半划分70%×50%各承担了35%的责任。此判决即考虑到了社会公平正义，也考虑到了帮工人重大过失行为侵权的惩罚性，符合义务帮工的内在要义。 值得一提的是，我国2009年颁布的侵权责任法并未将义务帮工责任纳入其中，而现行的法律依据只有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条规定，而这两条规定是司法解释，不是基本法律，其效力层次较低，且解释的原则性、概况性很强，司法实践对此操作具有很大的弹性，不同地区法院对连带责任内部划分及是否可追偿的认识也不尽相同，连带责任内部如何划分的标准、如何追偿、追偿的标准及数额如何确定均没有明确的规定。建议立法时可以借鉴雇员连带责任对此作出更为详尽的规定，首先，应严格责任追偿的条件，其次，追偿时应适当向帮工人倾斜，再者，对帮工人的注意义务也应低于雇工注意的义务。 参考文献： ① 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2014年5月

裁判要点： 本案是义务帮工过程中致他人及财物损害的纠纷，而本案的关键涉及到义务帮工存在故意或重大过失承担连带责任后帮工人与被帮工人内部责任划分问题及追偿问题。 义务帮工责任有其客观现实背景及理论基础。在我国民间尤其是农村，街坊邻居、远亲等无偿帮工不收取报酬的现象十分常见，帮工受到伤害或者致害他人的纠纷时有发生，是我国普通百姓日常生活中的常见侵权纠纷类型，是独立的侵权责任形态，需要有具体的侵权法规则予以规范。从立法例的角度观察，无论大陆法系还是英美法系，各国侵权法对帮工责任都没有作出规定，我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条分别对义务帮工责任做出了相应的司法解释，也可以说帮工责任纠纷是我国的一大特色。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了替代责任、单方责任和连带责任。替代责任即帮工致害责任由被帮工人替代承担，根据利益与风险相一致的原则，帮工利益归被帮工人享有，风险也应由被帮工人来承担，被帮工人与帮工人之间产生一种类似于雇主与雇员的特定关系，帮工责任应由被帮工人来替代承担。并且这种替代责任一种不可追偿的，被帮工人不能在承担责任后再向帮工人索要。单方责任是被帮工人明确拒绝的，帮工人坚持帮工，造成他人损害的帮工责任，应由帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任。严格来讲，这种责任并不属于帮工责任。帮工人自己对自己的侵权行为负责。连带责任，是指被帮工人对帮工未明确拒绝，帮工人从事帮工活动致害，帮工人对损害的发生存在故意或重大过失时，帮工人与被帮工人也应承担害赔偿责任。被帮工人所承担的责任在性质上虽然仍然是替代责任，但是其特殊之处在于该条规定明确规定了"帮工人和被帮工人承担连带责任"，可称之为连带责任形态，即确定了连带责任。从侵权行为角度来说，加重侵权行为人的责任，对存在故意或重大过失的帮工人科以连带责任，对具有主观恶性的帮工人予以惩戒，促使其注意自己的帮工活动。从外部第三人角度来说，可以避免或减少对第三人的人身损害，能使受害人处于较为优越的地位，保障其权利的实现。从公平角度来说，可以减轻被帮工人的责任承担，促使帮工人的帮工活动健康进行，有利于对被帮工人的利益维护。 帮工连带责任与雇员连带责任有明显的不同。雇员只要因故意或者重大过失致人损害的，就应当与雇主承担连带赔偿责任。也就是说，即使赔偿权利人只起诉了雇主，雇主承担赔偿责任后，也有权向雇员追偿，但是否行使追偿权，取决于雇主的意思。而且，追偿的范围，可及于赔偿责任的全部。而在帮工的情况下，对于被帮工人是否承担连带责任，完全取决于受害人的选择，如果受害人只对被帮工人提出赔偿的请求，法院不应判令帮工人承担连带责任；只有在受害人请求承担连带责任，并且法院支持这一请求，被帮工人实际承担多于自己应承担的份额的赔偿责任的，其才有权向帮工人行使追偿权。同样，帮工人承担了多余部分的也可以向被帮工人追偿。追偿的范围也仅仅限于自己多承担且连带另一方应承担的份额。而此种情形的连带责任，是由于帮工人存在的严重的主观过错，体现了过错程度与责任相适应的原则。 被帮工人承担连带责任后是否可以向帮工人追偿，法律并没有作出明确规定，但根据《民法通则》第八十七条规定及连带责任的性质，各赔偿义务人都负有向被害人承担全部赔偿责任的义务，而一方承担全部赔偿责任的义务后，有权按连带责任人的内部份额向其他人行使追偿权。所以，如果被帮工人在承担了责任后，应有权根据其应承担的内部份额，就其多承担的部分，向帮工人行使追偿权。被帮工人的追偿权存在合理性，首先，帮工人的过错与侵权行为有直接的关系，帮工人应当对自己的过错承担相应的责任。侵权的最终主体是帮工人，根据自己责任原则，帮工人的故意或重大过失产生的侵权让被帮工人承担责任没有合法的依据，也不符合民法主体意思自治的法律规定。其次，尽管帮工人的帮工行为最终由被帮工人受益，但帮工人在其认识和能力范围内完全可以对其帮工行为的具体作为有所控制和掌握，其行为的具体实施不可能由被帮工人代为进行，故被帮工人有被追偿的现实依据。最后，帮工人连带责任是基于"风险与利益一致"这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别帮工人的故意、重大过失或一般过失，一概规定被帮工人对帮工人的帮工行为负责，这实际上对被帮工人不公平，更有可能损害正常的社会秩序。被帮工人的追偿权直接反映了自己责任原则、平等原则及意思自治原则，是帮工人对自己过错责任相应责任的形式。 至于连带责任的内部如何划分。侵权法第十四条规定"连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。"我国法律对帮工连带追偿的数额、如何判断责任大小并没有作出明确的规定，在司法实践中责任多是由法官进行自由裁量的。应注意以下几个要点：首先，帮工追偿权应当是有限度的。如果追偿权是全部数额，不仅不利于义务帮工的社会传统和良好风俗，还会抑制以好意、互帮互助为目的义务帮工行为，帮工人很可能会因为帮工连带赔偿而不向他人伸手提供帮助。所以相比雇佣追偿权而言，应受到更为严格的限制。其次，帮工人的故意行为导致的侵权责任由被帮工人全部负担也有失公平。帮工人的故意行为应由其自行承担责任，被帮工人可以在帮工受益的范围内给予相应的补偿。司法实践中，对义务帮工责任的重大过失或者故意行为的认定可以参照雇员致害的标准但应有所不同，被帮工人须对帮工人的选任及监督具有责任，且此责任与被害人所受损害具有因果关系，两者均由法律推定之，可称为"双重推定"①。再次，帮工人的重大过失或故意的判断标准。一般过失应排除在外，故意判断标准好确定，但对一般过失及重大过失的判断，理论有"主观说"和"客观说"之分，现代民法多采取客观说标准，过失是对注意义务的违反，具备两个条件，损害结果的可预见性和可避免性，根据行为是否违反"善良之管理人"的标准判断，也就是说具有一个合理人所具有的智识能力来判断。可以根据对注意程度的区分来判断过失：一是善良管理人的注意，二是同管理自己义务为同一程度注意，三是普通人的注意义务。法律同样对弱势群体的力量也有所倾斜和照顾。 在本案中，原告黄某与被告刘某之间属于义务帮工法律关系，义务帮工人刘某在义务帮工过程中即驾驶机动车对行人艾某及被帮工人的财物造成了损失，帮工人及被帮工人均对受害人进行了赔偿，帮工人是否有权利向被帮工人追偿。首先，被告刘某在交通事故中是主要责任，可以认定其在帮工活动中具有重大的过失。被告刘某在帮工活动中应尽合理的注意义务，尽到善良管理人如同管理自己事务的注意义务，刘某作为具有十几年驾龄的老司机，在驾驶过程中应按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其超速行驶、遇行人横过道路没有避让的行为明显违反了交通法律法规，其行为显然已经超过了合理的注意义务，属于帮工人在帮工活动中具有重大过失的情形，所以适用帮工连带责任，不适用替代责任。第二，连带责任赔偿后，对承担多余的部分可以向其他连带责任人追偿。连带责任内部根据双方过错程度划分责任的大小，但值得注意的是帮工人在交通肇事中的侵权责任与其在帮工活动中的连带过错责任有所不同，两个责任的基础和前提均不同。⑴交通肇事责任是根据道路交通法规对侵权人进行划责的，法律依据是道路交通法律法规，帮工连带责任是以帮工的存在故意或重大过失为前提的，其适用法律是以帮工责任法律规定。⑵交通肇事侵权责任是以由交通事故侵权行为前提的，侵权行为人是驾驶人刘某，其对造成行人艾某受伤及车辆受损侵权后果应按照在交通事故过程中过错程度承担侵权责任，帮工人连带过错前提是其帮工活动中超过了合理人的注意义务，有重大过失的情形存在。⑶刘某在交通侵权为中是主要过错程度即70%，行为人艾某对此事故发生也有过错即30%的责任。70%的责任应由刘某与被帮工人黄某连带承担责任。也就是说帮工人刘某和被帮工人黄某两人共同对交通事故承担70%的连带责任。 针对于连带责任即70%的责任内部如何划分，应根据内部关系、重大过失情形等综合因素进行认定和考量，违反道路交通法规的侵权过错只是内部责任划分的一个参考因素，而不是唯一的判断依据。由于法律并未对帮工连带责任内部划分做明确的规定，本案在审理过程中，参考了雇员连带责任规定，但又进行的适当的区分。首先，被帮工人黄某对驾驶机动车人选的选任及驾驶监督均负有责任，驾驶员出现超速行驶时，被帮工人黄某同乘车时有义务提醒不要超速行驶、遇行人横过道路提醒注意避让，若驾驶人不听任其提醒及监督，被帮工人黄某完全可以中止帮工活动，故黄某在帮工活动中没有尽到有效的监督作用，具有一定的过错。其次，帮工是发扬我国社会助人为乐优良传统的行为，让帮工人承担全部的侵权责任，不符合社会公平正义原则，应对帮工人进行适当的照顾和倾斜。再者，帮工不同于雇佣，是一种无偿行为，帮工带来的利益由被帮工人享有，被帮工人应当在享有利益的范围之内承担一定风险和责任。最后，侵权责任法规定难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。综合以上因素，二审法院判决连带责任内部按50%而不是70%进行划分，即帮工人刘某重大过失≠70%责任，帮工人与被帮工人的责任分别为50%。也就是说，交通侵权的70%责任，帮工人及被帮工人不是按70%×70%、70%×30%分别承担49%、21%的责任，而进行了对半划分70%×50%各承担了35%的责任。此判决即考虑到了社会公平正义，也考虑到了帮工人重大过失行为侵权的惩罚性，符合义务帮工的内在要义。 值得一提的是，我国2009年颁布的侵权责任法并未将义务帮工责任纳入其中，而现行的法律依据只有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条规定，而这两条规定是司法解释，不是基本法律，其效力层次较低，且解释的原则性、概况性很强，司法实践对此操作具有很大的弹性，不同地区法院对连带责任内部划分及是否可追偿的认识也不尽相同，连带责任内部如何划分的标准、如何追偿、追偿的标准及数额如何确定均没有明确的规定。建议立法时可以借鉴雇员连带责任对此作出更为详尽的规定，首先，应严格责任追偿的条件，其次，追偿时应适当向帮工人倾斜，再者，对帮工人的注意义务也应低于雇工注意的义务。 参考文献： ① 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2014年5月

裁判要点： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洪某2是否是发包人七琴卫生院拆除工程的实际承包人，七琴卫生院作为发包人是否存在过错是争议焦点之一。新干五建公司虽与七琴卫生院签订了工程承包协议，但一直未能实际组织施工，其对洪某受伤是否应负相关民事责任是本案的争议焦点之二。另洪某、洪某3、洪某4和洪某5四人与洪某2之间是承揽合同关系或提供劳务关系乃本案争议焦点之三。 一、双方未签订房屋拆除工程书面合同能否认定双方构成承揽合同关系？ 从法院查明的事实来看，洪某2与七琴卫生院的职工商谈过旧房拆除工程事宜，之后，洪某2屡次在七琴卫生院的直接通知下对七琴卫生院的房屋组织施工，且未有证据证明该工程系洪某2从新干五建公司处转包而来。洪某2与七琴卫生院虽未签订了房屋拆除工程的书面合同，但双方的行为已经表明了双方就七琴卫生院的旧房拆除工程达成了一致意思表示，形成了事实上的承揽合同关系，对双方应均有法律上的约束力。 二、双方虽签订了房屋拆除工程书面合同但未实际履行应否对他人损害承担法律责任？ 新干五建公司与七琴卫生院签订了房屋拆除工程合同书以后，双方构成了承揽合同关系。然而，新干五建公司并未实际按约履行合同义务，且到期后亦未与发包人七琴卫生院重新签订书面合同，同样也没有证据证明公司已将合同约定的工程转包给了洪某2，故公司在本案事故中不具有任何过错，公司与洪某2和洪某、洪某3、洪某4、洪某5等人均无任何关系。严格来说，新干五建公司只应对自身未能实际履行拆除工程确定的义务而对发包人七琴卫生院承担相应的违约责任，而对洪某2雇请的施工人员洪某的受伤不应承担赔偿责任，因为这属于两个不同的法律关系，应该加以区别。 三、关于承揽合同关系和提供劳务关系的认定。 承揽合同关系和提供劳务关系的定性不同对于发生纠纷时双方法律后果的承担迥然不同，故任何民事案件在可能涉及上述两种法律关系的划分和区别时务必小心谨慎，应该在查明案件事实的前提下，充分分析和对比各类证据，甚至运用法律思维和法律推理等方法，结合两种关系的内在差异加以甄别，以便准确确定双方当事人的法律关系。《合同法》第二百五十一条规定："承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作"。第二百五十三条规定："承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。"《侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任"。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"。承揽关系和劳务关系的区别在于：(1)当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与工程发包单位没有身份上的隶属关系。(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具隶属或设备、限定工作时间，承揽关系中承揽方往往自己准备工具或设备，在限定的场所和时间内完成工作任务。(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果，承揽关系一般是一次提供劳动成果。(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽方的劳动具有相对独立性。根据二者关系的区别，结合本案事实，洪某2与七琴卫生院之间形成了事实上的承揽合同关系，而洪某2与洪某、洪某3、洪某4、洪某5四人构成提供劳务关系，故洪某2应对雇员洪某劳动过程中所受伤害依法承担侵权责任，而七琴卫生院作为定作人，明知洪某2不具备房屋拆迁资质仍将工程发包给其承包，存在选任过失，应对承包人洪某2的雇员洪某的受伤与雇主洪某2承担连带赔偿责任。当然，洪某作为完全民事行为能力人，在与其他三人搬卸房屋横梁时未能采取有效措施，未能尽到足够的安全注意义务，对自身受伤亦应承担一定的责任。

裁判要点： 本案通过对证人证言，现场照片的采信，扩展并否定了交警出具的事故认定书所记载的事故发生的部分客观事实，对事故发生时车辆及驾乘人员在运动力的作用下所呈现的不同空间位置准确作出认定，以期将我国《保险法》中的"第三者"属性作出合乎逻辑的正确解释。鉴于上述现实的存在，道路交通事故认定机制无疑会产生以下理论认识的分歧及实务操作的尴尬：第一、道路交通事故认定书的证据类型模糊不清。虽道路交通事故认定书被法律规定为证据之一，但法律并未明示其法定证据类型。第二、事故当事人对道路交通事故认定书提出异议途径过于狭窄，事故认定书的制作者、制作程序的特殊性决定了事故现场的难以还原性，最终可导致事故当事人难以举出足以反驳的证据来否定事故认定书的相关内容，故申请复核的救济途径不畅。第三、法官虽被赋予对事故认定书的证据审查权，但在主观上对认定存有长期的"依赖感"而忽视事故发生时客观上所具有的特殊性，导致法官在证据审查职责的消极怠工以及异议当事人合法权利的救济缺失；交警部门对事故责任的划分，主观性和笼统性太强，将可能诱导法官模糊民事侵权责任与交通事故责任之界限，客观上还为道路交通事故当事人在责任比例划分上缠诉上访提供了依据，徒增了诸多问题。即不利于法院解决当事人之间的民事纠纷，又导致了司法资源浪费，更容易造成裁判实体不公。在本案中，通过对事故现场照片，证人杨石宝、杨增奎当庭出具证言的采信，认定受害者在事故发生时从其乘坐的车辆的前挡风玻璃甩出，被该车前轮碾轧致重伤的动态过程，受害人已从车上人员转化为第三者的法律事实成立。结合上述分析，可见在司法实践中，但凡机动车交通事故责任纠纷案件，交通事故认定书均发挥着至关重要的作用，它不仅成为道路交通事故当事人抢占民事权益的利器，也成为了法官证据审查思维的绳索，由此导致事故当事人对事故认定书异议无效的无奈，法官对事故认定书的一味依赖。因此通过该案例以期达到办理该类型案件法官及律师相互共勉与相互借鉴，来充分还原一个客观的运动的机动车交通事故现场及经过，有助于还案件一个实体公正。 作者：

裁判要点： 该案例属于物件脱落、坠落损害责任纠纷，属于侵权责任范畴，应适用侵权责任法第八十五条。该条款规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上述条款将责任承担主体规定为建筑物所有人、管理人或者使用人，在司法实践中，多数情形下上述主体同一，即建筑物的所有人同时为建筑物的管理和使用人，但是在主体分离的情形下应如何承担责任，涉及的是对该条款的理解和适用。 （一）关于并列"建筑物所有人、管理人或者使用人"的理解 法条中将所有人、管理人或者使用人并列为责任主体，有分歧意见认为，在上述主体分离的情况下，应当择一主体承担责任，本案中以实际使用人华庭酒店公司作为责任承担主体较为妥当。诚然，建筑物实际使用人在日常生活中实际控制和使用建筑物，对建筑物的致害风险也较为容易发现和采取相应措施避免。笔者不否认使用人乃至管理人对此应当承担的责任，但是并不能因此免除建筑物所有人应当承担的责任。法条的并列式规定并不排除建筑物所有人和使用人、管理人对被侵权人共同承担责任。 （二）建筑物使用人承担责任的依据 物件脱落、坠落损害责任的归责原则系属过错推定责任原则，即在损害发生时推定建筑物的所有人（包括使用人、管理人，下同）有过错，在所有人有证据证明其没有过错的前提下，才无需承担责任。应当指出，所有人对于没有过错的证明属于积极举证责任，即所有人应当提供充分证据证明损害的发生是由被侵权人自身过错或不可抗力引起的，所有人才有可能免除责任，否则所有人仅主张自己没有过错不能免除责任承担。过错推定责任在广义上属于无过错责任，也称危险责任或严格责任。之所以对危险责任的责任人苛以如此严格的归责原则，其理由有三：第一，企业、物品或装置之所有人或持有人制造危险来源；第二，只有企业者或持有人在某种程度能控制这些危险；第三，获得利益，负担责任，系公平正义之要求。本案中，基于租赁合同关系的存在，使得建筑物所有人澔源翔公司与建筑物的使用人华庭酒店公司分离，损害发生当时，澔源翔公司不是建筑的使用人，也脱离了对该建筑的管理关系，故此澔源翔公司不能制造危险来源，也不能在某种程度上控制危险，但是同样基于租赁关系的存在，澔源翔公司针对致害建筑物收取租金，获取利益，那么澔源翔公司就具备了承担责任的理论基础。因为获取收益的同时就意味着可以通过收益分配来分担风险。 （三）其他需要说明的问题 1、本案中对于澔源翔公司提出的关于租赁合同中明确约定租赁物的风险由承租人承担的意见，没有得到采纳。理由是租赁合同约束的是合同相对人，对被侵权人没有约束力。前文已述，建筑物所有人可以通过调整利益分配控制风险，通过合同方式明确约定风险承担是不与法律禁止性规定相冲突的前提下是法律允许和认可的风险转移方式，但是该约定只适用于合同相对人，尊重双方的意思自治，这是合同相对性的应有之义。故此，本案澔源翔公司如先行承担了对被侵权人的赔偿责任，那么其仍有权按照租赁合同的约定向建筑物的实际承租人主张权利。 2、本案中建筑物所有人和使用人对被侵权人承担的是共同赔偿责任，并非连带赔偿责任。因为连带责任的适用需要法律的明确规定，在法律对此无明确规定的情况下，笔者认为二者承担共同责任为宜，这对于被侵权人的合理损失得到充分及时的赔偿也具有重要意义。另外，本案还适用了过错相抵原则，即被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。考虑到被告侵权人停放车辆地点不妥，故此判决由被侵权人对自己的损失承担一定的责任，这在一定程度上也平衡了双方当事人的利益。

裁判要点： 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告在被告处诊疗过程中因被告方没有履行书面告知义务及对病人监管不到位，与胎儿死亡之间有间接因果关系，新疆医学会医疗事故技术鉴定，认为本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。本案中被告方认为被告的诊疗不存在违法行为，医务人员主观上不存在过错，原告婴儿死亡和被告诊疗不存在直接因果关系，因此要求驳回原告的诉讼请求。该案焦点是。根据新疆医学会医疗事故技术鉴定，认为本案例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。因此本院认为被告应承担赔偿责任。第二焦点是怎么认定原告的各项损失。根据原告自己提供的证据本院认定损失为：1、原告主张医疗费3000元。原告已经报销部分医疗费再次主张属于重复主张因此确认医疗费837.72元。2、原告主张误工费19390.97元【49843/365天×142天（产假）】。被告不同意赔偿。根据法庭调查，原告有工作单位，在法庭上原告没有提交误工的证据，因此本院不予确认误工费。3、原告主张护理费5052.58元（49843/365×37天）。本院认为，原告虽然产娩死胎，但怀孕39周产娩，应需要调理身体，本院根据原告的实际情况，认定护理期30天。本院确认护理费4096.7元（49843/365×30天）。4、原告主张营养费925元（25元×37天）。本院认定营养期30天。确认营养费750元（25元×30天）。5、原告主张住院伙食补助费175元（25元×7天）。本院确认住院伙食补助费175元。6、原告主张交通费3000元，本院酌定交通费300元。7、原告主张后续治疗费4000元。被告不同意赔偿。原告没有提供后续治疗费的证据，庭审中申请鉴定后续治疗费。本院认为，根据鉴定意见书分析意见"医方未违反医疗诊疗常规。胎儿死亡原因为脐带扭转血运中断导致。医方未履行书面告知义务，对病人监管不到位，与胎儿死亡有间接关系"。原告主张后续治疗费是没有法律依据。本院不予确认后续治疗费。8、原告主张精神抚慰金20000元。被告不同意赔偿。本院认为，本案中胎儿死亡虽然与被告方没有直接的关系，但医方未履行书面告知义务，对病人监管不到位，与胎儿死亡之间有间接因果关系，新疆医学会作出鉴定昌吉回族自治州人民医院承担次要责任，本院酌定被告应向原告支付5000元精神损害抚慰金。 根据本次医疗事故的具体情况及被告的过错程度，本院确认被告昌吉回族自治州人民医院应负40%的事故责任。因此被告向原告应赔偿各项损失医疗费335元（837.72元×40%）、护理费1638.7元（4096.7元×40%）、营养费300元（750元×40%）、住院伙食补助费70元（175元×40%）、交通费120元（300元×40%）、精神损害抚慰金5000元，以上合计7463.7元。

裁判要点： 2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》实质性地废除了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中"雇佣关系"的概念，以第三十五条规定"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任"的劳务关系取而代之。 在司法实践中，主流观点认为，区分劳务关系和承揽关系，可以综合下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如双方之间不存在控制、支配和从属关系，仅约定一方为他方完成工作、一次性结算劳动报酬，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后一次性结算劳动报酬，所提供的劳动具有相对独立性，可以认定为承揽关系；反之，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，继续性提供劳务，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则应当认定为劳务关系。 区分劳务关系与承揽关系的意义在于两者归责原则不同，劳务关系的归责原则为相对无过错责任，即提供劳务一方为侵害人时，可以在符合法定情形下，如受侵害人故意、第三人的原因等情形下得以免责；而承揽关系基本上属于过错责任，定作人对承揽人致人损害的，仅在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。

裁判要点： 本案争议的焦点是，本案系产品责任纠纷，而如何认定产品缺陷是处理产品责任纠纷的核心问题。 一、何为"缺陷产品" 《产品质量法》第46条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。《产品质量法》是目前我国对产品缺陷认定普遍适用的法律。 根据《产品质量法》，产品存在缺陷可以从两个方面进行认定：一是产品存在一种不合理危险；二是产品不符合法定安全标准。对于产品符合法定安全标准，但是存在不合理危险的，仍然可认定产品存在缺陷。本案中被告九道湾烟花公司未能举证证明由其公司生产的礼花无质量问题，而礼花燃放者株洲鑫瑞公司购买了由株洲烟花爆竹公司销售、九道湾烟花公司生产的49发"开门红礼炮"进行燃放，燃放过程并无操作过错。根据本院委托湘雅二医院司法鉴定中心对原告胡某的伤情进行的重新鉴定中明确可见原告的伤情与事发当天突然散开平射向周围的礼花有直接的因果关系，应当推定49发"开门红礼炮"存在缺陷。 二、关于本案中缺陷产品的证明责任 有观点认为，应该采取举证责任倒置的方式，由生产者就产品不存在缺陷进行举证，消费者不用就产品存在缺陷承担举证责任。产品责任纠纷是指因产品存在缺陷致人身、财产受损而引发的纠纷，属于侵权之诉。就侵权之诉而言，原告一般应当就侵权行为、侵害结果、侵权行为与侵害结果之间的因果关系、侵权人主观上的故意或过失承担举证责任。由于产品责任纠纷采取的是无过错责任归责原则，因此原告无须就侵权人主观上的故意或过失承担举证责任。原告应该就产品存在缺陷、受损事实、产品存在缺陷与造成受损事实之间存在因果关系进行举证。 原告就产品缺陷承担举证责任，并不影响被告就产品不存在缺陷承担举证责任，也不影响法官在本案中根据已知事实推定产品缺陷的存在。本案中，没有相关产品鉴定机构对"肇事产品"的鉴定结论，如何断定产品是否存在缺陷？在此种情况下，就要依赖于法官依据法律规定，通过理性对证据的取舍和证明力进行判断，按照内心确信原则作出最终的断定。 本案中胡某被散开的礼花击中后受伤，原告作为本案的被侵权人，并不具备专业的知识，无法从专业技术水平上去证明，某件产品存在缺陷。该礼炮系被告九道湾烟花公司生产，被告九道湾烟花公司却无法举证证明造成原告受伤的礼炮没有质量问题，应认定为礼炮存在缺陷。而被告株洲市烟花爆竹有限公司并无过错，本案中也没有证据证明被告株洲鑫瑞科技有限公司在燃放礼花过程中未尽到礼花燃放的相关注意义务，因此被告九道湾烟花公司应对原告的受伤承担全部责任。

裁判要点： 本案最大的争议焦点在于杨某与应某之间的法律关系，以及杨某与死者虞某3之间关系的影响。在本案一审的审理过程中，存在三种观点： 1.第一种观点认为：死者虞某3同时受应某、杨某两人雇佣，应某和杨某都有支付虞某3劳动报酬、支配和管理虞某3驾驶挖机的行为，两人应作为虞某3的共同雇主承担赔偿责任。 2. 第二种观点认为：应某作为承揽人以自己的设备（挖机）、技术（驾驶技术）和劳力（驾驶员）为定作人杨某完成工地挖石头的工作并交付劳动成果，定作人杨某支付给承揽人应某相应报酬，双方之间存在承揽合同关系。定作人对承揽人存在选任、指示过错，应对承揽人的驾驶员虞某3死亡承担次要赔偿责任。 3.第三种观点认为：应某、杨某签订租赁协议，约定应某将挖机、驾驶挖机技术和驾驶员租赁给杨某，杨某按月支付租金给应某。租赁期间，挖机、驾驶挖机技术和驾驶员都由杨某管理和指挥，驾驶员工资由应某支付，由挖机自身引起的损失由应某负担，由于使用问题造成挖机损坏由杨某负担。该约定符合租赁合同的要素，租赁标的不属于法律禁止、限制流通范围，符合法律规定，应认定双方达成租赁关系的合意。承租人杨某对租赁物（驾驶员虞某3）的意外死亡存在管理失当的问题，根据双方对另一租赁物挖机的损失分摊原则，由于杨某管理使用失当引起的损失，杨某应承担责任。考虑到驾驶员的意外死亡存在不可抗力（洪水）、驾驶员自身过错（注意义务）和管理过失（杨某管理人员章某的注意义务）的原因，杨某基于合同意思，应承担管理过错的赔偿责任。 笔者同意第三种观点。理由如下：挖机所有人将挖机、驾驶员（含驾驶挖机技术）租赁给第三人，约定租赁期间挖机和驾驶员由第三人支配和管理，第三人按月支付给挖机所有人租金的，认定挖机所有人和第三人之间形成租赁关系。挖机、驾驶员属于租赁标的物，驾驶员的工资由出租人支付，挖机的自然损耗由出租人负担。承租人对挖机、驾驶员在租赁期间因管理不善造成的损失负责。 在挖机租赁期间，驾驶员在从事挖机驾驶作业过程中遭遇洪水意外死亡。出租人应当对驾驶员的死亡承担雇主赔偿责任。挖机承租人在善良管理人的注意义务范围内对驾驶员的死亡（租赁标的物的灭失）承担赔偿责任。 本案例的价值在法律自身稳定性导致法律规定一定程度上滞后于市场发展的情况下，司法如何依据现有法律体系对新类型法律关系作出解读，对法律的发展起到推动作用。案例中还有一个问题也值得思考，在雇佣关系和承揽关系中，雇主（定作人）对雇员（承揽人）投保人身伤害意外险，在没有约定的情况下，能否作为抵减雇主（定作人）责任的法定理由？鉴于主题和篇幅的考虑，在此不作进一步探讨。

裁判要点： 本案涉及的法律问题之一是用人单位行使追偿权的条件。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定："雇员在从事雇佣活动中之人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与辅助承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"依此规定，只有雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主在承担责任后，才可以向雇员追偿。但该规定只适用人身损害赔偿案件，且适用主体仅为雇佣关系。对用人单位向劳动者追偿权，现行法律法规没有明确规定。司法实践中有两种意见，一种意见认为用人单位不应享有对劳动者的追偿权。另一种意见认为劳动者只有在存在故意或重大过失的情况下，用人单位才可以要求劳动者承担赔偿责任。 笔者同意第二种意见，其理由在于： 首先，劳动者的职务行为是为了单位的利益，因此劳动者的职务行为的风险也应归于利益的享有者即用人单位，但劳动者对损害的发生主观恶性较大，可以要求具有故意或重大过失的劳动者承担，如果不赋予用人单位的追偿权，显然有违公平原则。 其次，如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成的损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转嫁了用人单位的的经营风险，因此只有在劳动者严重失职的情况下，用人单位才可以行使追偿权。 最后，赋予用人单位追偿权有助于促使劳动者谨慎履行职务，有利于企业的发展。 本案涉及的法律问题之二是用人单位行使追偿权的范围。追偿权的行使范围应如何确定，是全额还是部分？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅规定了用人单位承担连带责任后可向劳动者追偿，但对追偿的范围没有规定。一种观点认为，用人单位的追偿权为全额求偿，因为劳动者对损害事实的发生有故意或重大损失。另一种观点认为，如果用人单位和劳动者在劳动合同中已做了约定，且该约定合法有效，应当按照协议执行。劳动合同没有约定的，应由法官行使自由裁量权来确定劳动者的具体承担比例。 笔者认为上述第二种观点是正确的，理由是： 首先，用人单位既是企业财产所有人，又是企业内部管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况下，用人单位同时具有受害方和加害人的管理者双重身份，在用人单位有监督管理过失的情况下，如果让劳动者承担所有或大部分赔偿责任，那么用人单位作为管理者的责任无从追究。例如前述案例中，用人单位因安全生产管理工作不到位被安全生产监督管理局行政处罚的罚款，不应由劳动者来承担。 其次，用人单位支付给劳动者的报酬往往低于劳动者所创造的利润，根据权利义务相一致的公平原则，用人单位承担的风险应大于劳动者。 最后，基于对社会风险的分担的考虑，用人单位是最适当的风险吸收者，其可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将风险转嫁给全社会。此外，法官行使自由裁量权应综合考虑用人单位的具体情况和劳动者的经济状况。

裁判要点： 本案争议的焦点是？ 侵权责任法规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，道路安全法也规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金等费用时是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然原告朱某的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，朱某不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。同时，根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照"损伤参与度"确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。 至于在商业三者险中是否应当扣减该部分费用，笔者认为应按照合同条款约定来予以处理。

裁判要点： 该案例涉及转化型抢劫、入户抢劫、多次抢劫，以及抢劫部分未遂等问题。 《中华人民共和国刑法》第二百六十九条规定："犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。"司法实践中，对于转化抢劫的认定已形成了一定的共识，但实践中分歧较大的是对于行为人入户或在交通工具上实施盗窃、诈骗、抢夺他人财物，尚未构成犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场实施轻微暴力或者以暴力相威胁，既未抢劫到财物，也未导致他人伤害后果的，应如何处罚？ 一种意见认为应定抢劫罪，但不宜认定为入户抢劫。理由有二：1、这种行为符合转化型抢劫的特征，其社会危害性与普通抢劫罪相当，可处以十年以下有期徒刑，甚至免予刑事处罚。入户抢劫系抢劫罪的加重情形，只有在行为已构成抢劫罪的基础上又具备法定加重处罚的情节才能适用。对于行为人入户或在公共交通工具上实施转化抢劫的行为，未劫得财物，也未导致他人伤害后果的，认定为入户抢劫或在公共交通工具上抢劫，适用加重处罚条款判处十年以上刑罚，量刑畸重，违反了罪刑相适应的基本原则。2、对这种情形认定入户抢劫或在公共交通工具上抢劫违反了禁止重复评价原则。如果行为人在户外或在公共交通工具的外面实施轻微暴力，属于情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪处罚。正是由于行为人入户或在公共交通工具上实施暴力，其行为性质才能转化为抢劫罪。在这里入户和在公共交通工具上是行为人从盗窃向抢劫罪转化的必备要件。因此，在入户或在公共交通工具上实施暴力已作为定罪要素使用、评价的情况下，如果在量刑时再次重复使用，将其作为加重处罚情节予以第二次评价，不但有违重复评价原则，而且还会造成司法实践中量刑失衡的后果。 另一种意见认为可以入户抢劫或在公共交通工具上抢劫定罪处罚。理由是：1、符合犯罪构成的基本理论。以入户抢劫为例，理论上行为人入户盗窃、抢夺、诈骗被发现后实施暴力即可转化为抢劫，并不以犯罪数额大小为必要条件。入户或在公共交通工具上实施暴力并不是转化抢劫的必备要件，不存在将"入户"或在"公共交通工具上"既作为定罪要素又作为加重处罚的要素重复评价的问题。2、符合司法解释的规定。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定："对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。"据此，行为人入户盗窃、抢夺、诈骗，无论是否已得逞，也无论其实施暴力或者以暴力相威胁是为了支取财物还是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，都应认定为入户抢劫。同理，在公共交通工具上实施此类行为也应认定为在公共交通工具上抢劫。3、可以做到罪刑均衡。实践中，对于行为人入户或在交通工具上实施转化抢劫，未劫得财物，也未导致他人伤害后果的，一般应认定为入户抢劫，判处十年以上刑。对于未劫得财物，也未致人轻伤以上伤害的，属犯罪未遂，可以从轻、减轻处罚；对于劫得少量财物，但未致人轻伤以上伤害的，如在十年以上量刑确属畸重，又无其他从轻、减轻情节，可适用刑法第63条第2款的规定处罚，一般不会出现量刑严重失衡的情况。笔者同意第二种意见。本案中第二起，被告人郭某某在抢劫孟某某过程中，可认定为入户抢劫，但由于其未抢劫到财物，也未导致被害人轻伤以上后果，因此，属犯罪未遂。该案四起犯罪均发生在户内，因此应认定为入户抢劫；被告人在较短的时间内连续实施四起入户抢劫，因此也符合多次抢劫，均应在十年以上量刑。但该案第二起属抢劫未遂，对该起犯罪应按犯罪未遂增加相应刑罚量。