（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2008）锡行初字第0005号判决书。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2009）苏行终字第0013号判决书。

2.案由：专利行政处理。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：耿某，男，1954年生，汉族，住江苏省扬州市。
被告（被上诉人）：无锡市知识产权局，住所地：无锡市学前街。
法定代表人：吴某，局长。
委托代理人：曹某，无锡市大为专利事务所所长。
委托代理人：肖勤裕，江苏英特东华律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：无锡市百佳太阳能热水器厂，住所地：宜兴市官林镇。
法定代表人：焦某，总经理。
委托代理人：史某，宜兴市天宇知识产权事务所工作人员。
委托代理人：刘某，无锡市百家太阳能热水器厂职工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张学雁；审判员：孙宏；代理审判员：何薇。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑琳琳；代理审判员：季芳、李昕。

6.审结时间
一审审结时间：2008年10月30日。
二审审结时间：2009年3月12日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
无锡市知识产权局（以下简称无锡市知产局）于2008年5月26日作出锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》，认定被控侵权产品的技术特征并未覆盖请求人专利的全部必要技术特征，从而未落入专利的保护范围。无锡市百佳太阳能热水器厂（以下简称百佳厂）生产销售“久力太空舱”太阳能热水器产品的行为不构成对专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条、第五十七条和《专利行政执行办法》第十三条规定，决定：驳回请求人耿某的处理请求。

2.原告诉称
（1）《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款，《专利行政执法办法》第十二条指明：发明保护范围以其权利的内容为准，其内容除相同特征外，还包括特征的等同。原告持有第02104452.第X号发明专利“一种初高温水箱连接二次光照加热式太阳能热水器”（以下简称涉案专利），申请日：2002年3月19日，授权日：2005年4月20日，其独立权利要求保护的范围是：“一种初高温水箱连接二次光照加热式太阳能热水器，由支架、反光板、水箱和真空集热管构成，其特征在于水箱由初温水箱和高温水箱组成，初温水箱和高温水箱的一侧分别设置有进水管口和出水管口，初温水箱和高温水箱之间有管道连接；初温水箱和高温水箱的连接管口处设置有隔热保温层，初温水箱和高温水箱分别设在支架上设置的初温水箱和高温水箱的安装座体上；初温水箱和高温水箱的下方分别设置有真空集热管口，连接有真空集热管。”百佳厂自2005年以来制造销售的“久力太空舱太阳能热水器”由支架、水箱、真空集热管构成，其水箱由两只及以上的水箱组成，其任意相邻水箱之间都构成了初温水箱和高温水箱；初温水箱和高温水箱的一侧下部分别设置有进水管口和出水管口，初温水箱和高温水箱之间有管道连接；初温水箱和高温水箱的连接管口处设置有隔热保温层，初温水箱和高温水箱分别设在支架上设置的初温水箱和高温水箱的安装座体上；初温水箱和高温水箱的下方分别设置有真空集热管口，连接有真空集热管。根据国家太阳能热水器产品的相关技术标准，为提高热效率，应在真空管的背部设置反光板，被控侵权产品中未设置反光板，此属违反国家标准、降低热效率的变劣产品，依据判定专利侵权的相关规定，变劣技术仍属专利侵权行为，被控侵权产品的技术特征全部或等同落入了涉案专利的保护范围，其产品的目的、功能、效果等也相同，构成侵权事实清楚，证据确凿。
（2）百佳厂通过采用增加真空管的长度的方式增大采光面积，来取代反光板，达到与反光板相同的增加热效率的目的，其增加的真空管长度和反光板，从字面上看不相同，但经过分析同样是为了提高热效率。因此“增加真空管的采光面积”与反光板两者之间是“相等同”的技术特征。依据北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（以下简称《专利侵权审规》）第三十二条规定，“等同原则，是指被控侵权物（产品或者方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。在这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或者方法）落入了专利权的保护范围”。由此应当认定被控侵权产品等同落入了本案专利的保护范围。
（3）原告认为，被告认定“被请求人产品中无反光板不构成侵权”是错误的，涉案专利和被控侵权产品相比较：被控侵权产品取消反光板，采用加长真空管的方式增加采光面积，其与减少反光板是相等同的替代物，达到了相同的热效率和效果。百佳厂的产品采用变劣手段不设反光板，其热效率肯定不如有反光板的产品，而且这一变劣技术方案明显是由于省略反光板所造成的。根据《专利侵权审规》第四十一条规定，“对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则认定构成侵犯专利权”。
（4）本案专利中，反光板是列入前序部分的现有技术特征，与“新颖性和创造性”特征部分并无形状、构造之间的相连关系，对解决专利技术问题不起主要作用，请求按照《专利侵权审规》第四十七条规定将反光板列为多余指定。
（5）被告调处程序中严重违反法律规定。原告至今未收到被告对本案的立案通知书，被告在调处过程中一再推诿、拖延，经过很长时间才作出专利纠纷处理决定。
综上所述，请求法院撤销锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》；根据事实和法律正确判决或责令被告根据事实和法律公正、尽快、重新作出《专利侵权纠纷处理决定书》；本案诉讼费用由被告承担。

3.被告辩称
（1）答辩人依职权进行专利侵权纠纷处理，主体资格是合法的。
（2）执法程序合法。在常州国际展览馆举办“第五届中国国际品牌太阳能秋交会”期间，原告向常州市知识产权局提出专利侵权处理请求，展会结束后，常州市知识产权局根据案件管辖规定将该案移送答辩人，答辩人对双方进行了调解，但未能达成一致。2007年11月8日，原告向答辩人提交了“展会专利侵权纠纷变更投诉书”，答辩人于2007年11月13日立案受理，案号为锡知（2007）纠字0X4号，依法组成合议组，于2008年5月26日作出了锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》。
（3）处理决定事实清楚、证据充分。百佳厂生产的“久力太空舱太阳能热水器”产品中无“反光板”这一技术特征，《专利纠纷处理决定书》认定的以上事实双方已经确认，有涉案专利的权利要求书、照片为证。
（4）本案《专利纠纷处理决定书》适用法律、法规正确。本案专利纠纷处理决定的法律依据是《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”独立权利要求记载的是一个完整的技术方案，各个技术特征在整体技术方案中具有同等地位，缺一不可。由于被控侵权产品与涉案专利的独立权利要求相比，明显缺少“反光板”这一必要技术特征，并且在被控侵权产品中无其他技术特征来代替这一必要技术特征。因此，被控侵权产品的技术特征并未覆盖涉案专利的全部必要技术特征，不构成侵权。
（5）行使职权正确。答辩人根据《中华人民共和国专利法》第五十七条、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条及《专利行政执法办法》第十三条之规定，驳回原告的处理请求，无论从程序上还是实体上都符合法律规定，没有超越权限。
综上所述，答辩人对本案专利侵权纠纷的处理过程中，办案程序合法，认定事实清楚，适应法律正确，驳回原告的处理请求符合相关法律规定。请求无锡市中级人民法院依法维持锡知（2007）纠字0X4号《专利侵权纠纷处理决定书》。

4.第三人述称
（1）《专利侵权纠纷处理决定书》程序合法；
（2）《专利侵权纠纷处理决定书》认定事实清楚，适用法律正确并无不当；
（3）原告诉状所说理由既无事实支持，又无法律依据，属于无理取闹。请求驳回诉讼请求，维持原《专利侵权纠纷处理决定书》。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：2002年3月19日，原告耿某向国家知识产权局申请涉案专利，于2005年4月20日获得授权，专利号为0XXXXXX.X，其独立权利要求保护的范围是：“一种初高温水箱连接二次光照加热式太阳能热水器，由支架、反光板、水箱和真空集热管构成，其特征在于水箱由初温水箱和高温水箱组成，初温水箱和高温水箱的一侧分别设置有进水管口和出水管口，初温水箱和高温水箱之间有管道连接；初温水箱和高温水箱的连接管口处设置有隔热保温层，初温水箱和高温水箱分别设在支架上设置的初温水箱和高温水箱的安装座体上；初温水箱和高温水箱的下方分别设置有真空集热管口，连接有真空集热管。”该专利至今有效，原告为唯一权利人。2007年9月，常州国际展览馆举办“第五届中国国际品牌太阳能秋交会”，百佳厂展出该厂自2005年以来制造销售的“久力太空舱太阳能热水器”，原告认为“久力太空舱太阳能热水器”的技术特征全部或等同落入了涉案专利的保护范围，于展会期间向常州市知识产权局提出专利纠纷处理请求，常州市知识产权局于2007年9月24日将该专利纠纷移送无锡市知产局。2007年11月8日，原告向无锡市知产局提交了展会专利侵权纠纷变更投诉书，2008年3月18日，无锡市知产局召集原告和第三人进行口头审理，并于2008年5月26日作出了锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》。该处理决定认为百佳厂生产销售“久力太空舱”太阳能热水器产品的行为不构成对涉案专利权的侵犯。根据《中华人民共和国专利法》第五十六条、第五十七条和《专利行政执行办法》第十三条规定，决定驳回请求人耿某的处理请求。耿某不服，向法院起诉。
上述事实有下列证据证明：
1.发明专利证书，证书号第2XXXX4号；
2.专利号为0XXXXXX.X的发明专利说明书；
3.专利年费收据；
4.原告的身份证；
5.第三人法定代表人身份证明书、营业执照；
6.第三人授权委托书；
7.常州市知识产权局在“第五届中国国际品牌太阳能秋交会”期间拍摄的照片；
8.展会上百佳厂的宣传材料；
9.原告向常州市知识产权局提交的投诉函；
10.《家用太阳能热水系统热性试验方法》（GB/T18708—2002）；
11.《真空管太阳集热器》（GB/T17581—1998）；
12.《家用太阳热水系统技术条件》（GB/T19141—2003）；
13.海尔热水器有限公司等11家企业生产的太阳能热水器的照片、广告纸；
14.被控侵权产品的实物照片；
15.《江苏省专利案件移送单》；
16.原告向常州市知识产权局提交的专利侵权纠纷处理请求书；
17.常州市知识产权局送达回执；
18.百佳厂向常州市知识产权局提交的答辩书；
19.展会专利侵权纠纷变更投诉书；
20.立案审批表；
21.百佳厂提交的答辩书；
22.专利纠纷口审公告；
23.口审笔录；
24.锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》；
25.产品广告页。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理认为：根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款和《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条的规定，本案被告无锡市知产局作为无锡市专利工作管理部门，依法具有对专利侵权纠纷进行处理的行政职权。
关于原告发明专利的必要技术特征问题，本院认为，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第一款、第二十一条、第二十二条的规定，权利要求书应当说明发明的技术特征，清楚、简洁地表述请求保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。独立权利要求包括前序部分和特征部分，前序部分写明发明主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征，特征部分写明区别于最接近的现有技术的技术特征。涉案专利的独立权利要求前序部分明确载明：一种初高温水箱连接二次光照加热式太阳能热水器，由支架、反光板、水箱、真空集热管构成……据此应当认为，以上写入独立权利要求的技术特征，都是发明主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。原告认为“反光板”属于多余指定的理由不能成立，“反光板”应属于本案专利的必要技术特征。
关于增加真空集热管的采光面积与反光板两者之间是否构成等同技术特征的问题，本院认为，首先，从涉案专利的发明专利说明书所记载的内容来看，涉案专利对真空集热管的数量、尺寸并未作出明确说明，第三人使用的真空集热管没有予以对比的参照系数，原告认为第三人通过加长真空集热管的方式增加采光面积与反光板之间构成等同技术特征的观点缺乏事实依据。其次，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，等同特征必须是与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。加长真空集热管与反光板两者的集热原理不同，并不属于普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的提高集热性能的基本相同的手段，不符合构成等同特征的基本条件。
综上所述，根据判定专利侵权的全面覆盖原则，如果被控侵权产品的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。本案中，“反光板”属于涉案专利的必要技术特征。经过涉案专利技术特征与被控侵权产品的特征的对比，各方当事人对被控侵权产品中没有“反光板”的事实无争议，可以认定被控侵权产品缺少涉案专利要求的必要技术特征“反光板”，被控侵权产品的技术特征没有落入涉案专利权的保护范围，不符合专利侵权的构成条件。原告认为被控侵权产品没有设置反光板是变劣技术方案的理由，没有事实依据和法律依据。原告认为增加真空集热管的采光面积与反光板两者之间构成等同技术特征的理由不能成立，锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》认定百佳厂生产销售“久力太空舱太阳能热水器”不构成专利侵权的结论正确。但在处理程序中，被告无锡市知产局没有依照《专利行政执法办法》第八条的规定履行立案通知义务，存在明显的程序瑕疵，因这些程序瑕疵不足以撤销该专利纠纷处理决定书，本院对此予以纠正，被告在今后工作中也应注意纠正。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第七十八条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告耿某要求撤销锡知（2007）纠字0X4号《专利纠纷处理决定书》、根据事实和法律正确判决或责令被告公正、尽快重新作出《专利侵权纠纷处理决定书》的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告耿某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）原审法院适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国专利法》第五十六条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定进行处理。2）被控侵权产品落入专利的保护范围，被上诉人无锡市知产局及原审法院对此不予认定是错误的。3）被上诉人作出专利处理决定程序违法。请求法院撤销原审判决，撤销被上诉人无锡市知产局作出的专利处理决定，责令其重新作出处理决定，由被上诉人承担本案诉讼费用。
（2）被上诉人辩称
无锡市知产局依职权进行专利侵权纠纷处理，主体资格合法，执法程序合法。作出的处理决定认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确。请求法院驳回上诉，维持原判。
百佳厂没有向二审法院提交书面答辩意见。庭审中，其辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理查明：原审法院经公开开庭审理认定的事实清楚，证据充分，予以确认。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款及《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，专利的保护范围应当以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求；权利要求书应当有独立权利要求，独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征；独立权利要求包括前序部分和特征部分，前序部分写明发明主题名称和主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。涉案专利的独立权利要求前序部分明确载明：一种初高温水箱连接二次光照加热式太阳能热水器，由支架、反光板、水箱、真空集热管构成……据此应当认为，以上写入独立权利要求的技术特征，都是发明主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征，反光板属于涉案专利的必要技术特征。而本案中被控侵权产品与涉案专利的独立权利要求对比，缺少反光板这一必要技术特征，亦无其他技术特征来替代这一必要技术特征，因此，被控侵权产品的技术特征并未覆盖涉案专利的全部必要技术特征，被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。
被上诉人无锡市知产局收到常州市知识产权局的专利案件移送单后，没有及时履行立案通知义务，应属不当，但不构成撤销处理决定的理由；经法庭核查，被上诉人无锡市知产局作出专利处理决定的合议组三名人员均系该局的专利行政执法人员，故上诉人认为被上诉人无锡市知产局处理程序违法，要求撤销专利处理决定的主张，本院不予支持。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人耿某负担。

（七）解说
本案是江苏省第一起发明专利行政诉讼，其审理对今后的专利行政诉讼起到一定的示范作用，具有较大的影响。作为专利行政诉讼，法院的审查重点仍然是围绕被诉专利行政处理决定的合法性进行，这与一般的专利侵权诉讼有所不同，但判断被诉专利行政处理决定的合法性又离不开专利侵权行为是否成立这一基础命题。涉及专利侵权与否的判定标准如何掌握，“全面覆盖原则”、“等同原则”等侵权判断标准如何应用，以及专利行政主管部门对侵权纠纷的行政处理程序是否合法等问题。
1.发明专利侵权判断原则的法律适用顺序
判定专利侵权，应当对专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物、产品或方法的全部技术特征逐一进行对应比较。如果被控侵权物、产品或方法将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物、产品或方法与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同，则构成全面覆盖，应认定侵权成立。反之，则不构成侵权。这就是判断发明专利侵权最基本的原则和方法——“全面覆盖原则”。法院审查中进行侵权比对时，首先适用“全面覆盖原则”。只要被控侵权产品包含了某一发明或者实用新型专利权利要求记载的全部技术特征（指独立权利要求记载的全部技术特征），即构成专利侵权。但当适用“全面覆盖原则”判定被控侵权产品或方法不构成专利侵权的情况下，则应适用“等同原则”对侵权成立与否进行判定。如果说“全面覆盖原则”是评判侵权问题的基本方法，“等同原则”则是在此基础上的一个补充原则。也就是说，“等同原则”必须以“全面覆盖原则”的适用为前提，只有当运用“全面覆盖原则”比对以后认定不构成侵权的，方能运用“等同原则”进一步对侵权问题进行审查。所谓“等同原则”是指被控侵权物、产品或方法中有一个或者一个以上技术特征与专利权利要求中的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定在技术上两者是相等同的。这种情况下，应认定被控侵权物、产品或方法落入了专利权利要求的保护范围，应该判定为侵权。
但是，在适用“等同原则”时，当与“禁止反悔原则”发生冲突时，又应该优先适用“禁止反悔原则”。所谓“禁止反悔原则”，是指在专利申请、审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应该禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。此外，在认定发明专利保护范围时，必然涉及“多余指定原则”的应用。所谓“多余指定原则”，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权的保护范围，判定被控侵权物、产品或方法是否覆盖专利权保护范围的原则。“多余指定原则”源于德国专利司法，其目的是充分保护专利权人的合法权利，防止造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误而掩盖侵权行为人实质上的侵权。该原则的适用在司法实践中存在较多争议。
2.争议的核心——等同原则及变劣等同原则的应用
本案中，耿某主张“反光板”属于多余指定，但根据涉案专利的独立权利要求前序部分的明确载明，反光板等写入独立权利要求的技术特征，都是发明主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征。且结合专利说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题方面的功能、效果，以及专利权人向国家知识产权局专利局或者专利复审委员会所作出的涉及该技术特征的陈述，进行综合分析，“反光板”并非明显附加的多余技术特征，不适用多余指定原则。这样，经过“全面覆盖原则”的基础性比对，本案被诉的“久力太空舱太阳能热水器”的技术特征并未全部落入涉案的专利保护范围，那么争议焦点就集中到“等同原则”的适用。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，被控侵权物、产品或方法，同时满足以下两个条件的技术特征，才构成专利权利要求中相应技术特征的等同物：一是被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；二是对该专利所属领域的普通技术人员来说，无须经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。一般而言，法院运用等同原则判定是否构成专利侵权主要有以下几种情形：（1）产品部件的简单移位或者方法步骤顺序的简单变换后，如果该产品或者该方法领域内的普通技术人员认为两者之间没有本质区别，与产生的专利技术基本相同，则基本可认定该产品侵权。（2）等同替换。是指权利要求书中记载的某个技术特征，在被控侵权的产品或者方法中也存在一个对应的技术特征，这两个技术特征在产品或者方法中所起的作用或者效果基本相同，并且在所属技术领域内的普通技术人员一般都知道这两个技术特征能够相互替换，则人民法院可以认定诉讼产品侵权。（3）分解或者合并技术特征。分解，是用被诉侵权产品或者方法的两个技术特征代替被侵权产品的权利要求书中记载的某一项技术特征；合并，是用被诉侵权产品或者方法的一个技术特征代替被侵权产品权利要求书中记载的某两项技术特征。如果通过合并或者分解，本技术领域的普通技术人员不经过创造性的劳动，就能够实现专利技术的积极效果，人民法院则可认定为等同侵权。
本案中，争议焦点在于增加真空集热管的采光面积与反光板两者之间是否构成等同技术特征的问题。对比上述三种方式，真空集热管与反光板两者的集热原理不同，并不属于“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”的情形，也并非普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的提高集热性能的基本相同的手段，不符合构成等同特征的基本条件。
但耿某又提出被控侵权产品没有设置反光板是变劣技术方案的理由。对于不设置反光板是否构成变劣技术方案的问题，就衍生出另一分支原则——“变劣等同原则”的适用。变劣技术，又被称为变劣行为或变劣发明。对于变劣技术是否构成侵权，虽然学术界存在不同的观点，但目前司法实践中已对变劣行为构成侵权予以认可，并出现了承认变劣行为构成侵犯专利权的案例。北京市高级人民法院2001年9月制定的《专利侵权审规》对使用变劣技术作了明确规定：“对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。”据此规定，构成变劣行为应具备以下要件：（1）侵权人的主观故意，即为了逃避侵权指控；（2）省略的是专利技术的个别必要技术特征，而不是非必要技术特征；（3）省略后与专利相比在性能和效果上的明显降低；（4）省略专利技术的个别必要技术特征与性能和效果降低具有法律上的因果关系。本案中，被诉的“久力太空舱太阳能热水器”省略了耿某专利中作为必要技术特征的反光板，但其省略原因是由于实践中太阳能热水器安置在室外，反光板往往由于长期日晒雨淋不能充分发挥反光作用，被市场自然淘汰。这样，在没有充分证据可以证明省略反光板后的太阳能热水器与涉案专利相比在性能和效果上存在明显降低的情形下，耿某所主张的变劣等同观点也不能成立。
3.处理专利侵权纠纷的行政程序
目前，因专利侵权纠纷引发的行政诉讼总量不多，在行政诉讼类型中所占比重极小，有必要在此对处理专利侵权纠纷的行政程序进行说明。根据《专利行政执法办法》规定，专利行政主管部门有处理、调解专利侵权纠纷的职责和权力。调处专利侵权纠纷的主要程序包括立案通知程序、调查取证程序、审理程序、调解程序以及处理决定程序。本案中，无锡市知产局没有依照《专利行政执法办法》第八条的规定履行立案通知义务。那么，对于这一情形是否构成程序违法应结合整个处理专利侵权纠纷的行政程序加以综合判断。相关证据表明，在其后的程序中，耿某参加了口头审理程序和调解程序，被告虽未履行立案通知义务，但并没有影响耿某参与无锡市知产局的调处程序，耿某的程序性权利没有因此受到损害，最终的处理决定也没有因此受到影响。被告未履行立案通知义务的行为，应定性为程序瑕疵而非程序违法。
综上所述，按照发明专利侵权判断原则的法律适用顺序，并结合本案具体案情进行比对适用，对侵权与否形成判断后，对于无锡市知产局的处理决定的合法性就具备了审查基础。
（江苏省高级人民法院　郑琳琳　江苏省无锡市中级人民法院　何薇）