（一）首部

1.判决书字号：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中行初字第28号判决书。

2.案由：行政赔偿。

3.诉讼双方
原告：上海彭浦电器开关厂，住所地：上海市彭浦路4号。
法定代表人：乐某，该厂厂长。
委托代理人：刘某，男，上海彭浦电器开关厂工作人员。
委托代理人：乐某1，男，上海彭浦电器开关厂工作人员。
被告：上海市闸北区人民政府，住所地：上海市大统路。
法定代表人：周某，上海市闸北区人民政府区长。
委托代理人：杜某，男，上海市闸北区规划和土地管理局工作人员。
委托代理人：郭某，男，上海市闸北区规划和土地管理局工作人员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李健；审判员：周华；代理审判员：田华。

6.审结时间：2009年12月22日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
上海市闸北区人民政府于2009年7月28日组织相关部门对原告厂区内的违法建筑实施强制拆除，执行强制拆除的人员将从地面棚上拆下的部分彩钢板运离现场。

2.原告诉称
2009年7月28日，被告闸北区人民政府对原告厂区内1XXX3号房楼顶建筑、地面棚、自行车雨棚等实施了强制拆除，并将拆下的彩钢板等建筑材料运走，还拿走了原告的十余只电表。而依据我国《物权法》等相关法律规定，即使原告厂内的部分建筑物被确认为违法建筑，原告对该部分建筑物的建筑材料也享有所有权，且作为被告强制拆除依据的闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定，也没有没收原告彩钢板等建筑材料的内容。故向法院起诉，请求：（1）确认被告在2009年7月28日对原告执法中侵占原告彩钢板、电表等物品的行为违法；（2）判令被告返还原告彩钢板、电表等物品。

3.被告辩称
因原告未在闸北区规划局闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定规定的期限内，自行拆除违法建筑，闸北区人民政府依法组织相关部门实施强制拆除。当时，执法人员运离现场的是拆下的建筑垃圾，没有侵占原告诉请返还的财物。原告在没有向被告提出赔偿申请的前提下，直接向法院提起诉讼，不符合法律规定。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：原上海市闸北区规划局（以下简称闸北区规划局）于2009年2月18日作出闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑决定，认定原告上海彭浦电器开关厂（以下简称彭浦厂）未办理建设工程规划许可证，擅自在本市彭浦路第X号厂区第X号、第X号、第X号房楼顶搭建580平方米、搭建地面棚300平方米，根据《上海市城市规划条例》第五十九条第一款规定，上述建设行为属违法建设。故限原告于同年3月5日前自行拆除上述违法建筑。因原告彭浦厂未在限期拆除违法建筑决定规定的期限内自行拆除违法建筑，被告上海市闸北区人民政府（以下简称闸北区政府）遂根据原闸北区规划局的申请，于2009年3月23日向原告发布拆除违法建筑的通告，并于2009年7月28日组织相关部门对原告厂区内的违法建筑实施了强制拆除。执行强制拆除的人员将从地面棚上拆下的部分彩钢板运离现场。
上述事实有下列证据证明：
1.沪房地闸字（1996）第0XXXX9号《上海市房地产权证》，证明原告是上海市彭浦路第X号厂房的权利人。
2.原上海市闸北区城市规划管理局（其职权现由上海市闸北区规划和土地管理局承继）闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑的决定、闸北区政府闸府拆违（规）［2009］0X5号关于拆除违法建筑的通告，证明被告依法对原告厂区内的违法建筑组织强制拆除。
3.冯某、张某的证人证言，主要内容为：2009年7月28日，我看到一群人到彭浦路第X号内拆迁，这群人中有警察、城建管理人员，拆下来的东西都让他们装车拉走了。
4.DVD光碟一张，证明被告运走彩钢板等建筑材料的事实。
经庭审质证，被告认为除将拆除下的彩钢板作为建筑垃圾运走外，其没有侵占原告主张的电表等财物。原告则强调，拆下的彩钢板等物品有使用价值，原告对这些财物享有权利。被告实施强制拆除后，原告曾多次向被告及上海市人民政府信访办提出书面请求，要求返还财物，但没有收到任何答复。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：因原告未在原闸北区规划局闸规查（2009）第（011）号限期拆除违法建筑的决定规定的期限内，自行拆除违法建筑，闸北区政府根据该局的申请，依法组织相关部门实施强制拆除，该强制拆迁行为是对限期拆除违法建筑决定的执行行为，并没有为原告设定新的权利和义务。原告在本市彭浦路第X号厂区第X号、第X号、第X号房楼顶搭建的建筑物及在地面空间搭建的地面棚，虽已被上述限期拆除决定认定为违法建筑，但原告认为其对被拆除建筑物、搭建物的建筑材料享有权利的主张，能够成立。原告在诉讼中提供的强制拆除现场的DVD光碟，可以证明执行强制拆除的人员将拆下的部分旧彩钢板运离现场的事实。这部分旧彩钢板尽管被使用多年，但在原告认为仍有使用价值的情况下，被告的执法人员将其作为建筑垃圾进行处理确有不当，被告应依法予以返还。鉴于旧彩钢板是被告在强制执行过程中从违法建筑上拆下的已被使用多年的建筑材料，被告的强制拆除行为无法保证全部建筑材料整体的完好无损，且被告已将拆除的建筑材料作为建筑垃圾予以处理，客观上无法返还，故被告应对被执法人员运离执法现场，尚有使用价值部分的彩钢板等建筑材料酌情折价赔偿。至于原告要求确认被告侵占其电表等其他物品的行为违法，并判令被告返还的诉请，因原告未能在诉讼中提供证据证明被告实施了该项事实行为，本院难以支持。

（五）定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条的规定，作出如下判决：
1.确认被告上海市闸北区人民政府在2009年7月28日对原告强制执行中将拆下的彩钢板等建筑材料运离的行为违法；
2.被告上海市闸北区人民政府应在本判决生效之日起15日内赔偿原告上海彭浦电器开关厂建筑材料折价款人民币5 000元；
3.对原告上海彭浦电器开关厂的其他诉讼请求，不予支持。
案件受理费人民币50元，由被告上海市闸北区人民政府负担。

（六）解说
本案的争议焦点涉及被告闸北区人民政府对原告彭浦电器开头厂违章建筑实施强制拆除后，将拆下的彩钢板等建筑材料运离并予以处理这一行为的性质认定。其中折射出的法律问题具有一定典型性和代表性。
1.被诉行政行为性质的认定
行政主体行使行政职权可能对公民、法人或其他组织造成侵害的行为通常有两大类，一类是具体行政行为，另一类是行政事实行为。对于具体行政行为的可诉性及由此产生的行政赔偿责任的承担，行政诉讼法有明确的规定。而目前，法学理论界对“行政事实行为”性质的认识莫衷一是，行政诉讼法等法律法规及最高人民法院的司法解释中也没有明确出现“行政事实行为”这一概念，仅以“非具体行政行为”、“与具体行政行为有关的行为”（《最高人民法院关于行政赔偿案件若干问题的规定》第三、二十八条）予以表述。但是，司法实践中，通常将《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（三）、（四）、（五）项以及第四条第（四）项所列举的行为，理解为事实行为。所谓事实行为，是指行政主体实施的没有处分内容和法律约束力的行为。行政事实行为总是在行政主体行使职权过程中发生，且一经发生就表现为一种客观存在，并表现为对公民、法人或者其他组织合法权益的侵害。没有实际损害后果的存在，就难以认定事实行为的构成。所以，如果事实行为一旦被确认存在，行政主体则应该承担相应的行政赔偿责任。本案中，原告诉请确认被告侵占其彩钢板等建筑材料的行为违法。该诉求针对的是在被告执行强制拆除过程中，执法人员将原告认为仍有使用价值的、从违法建筑上拆除下来的旧彩钢板等建筑材料作为建筑垃圾运离执法现场并予以处理的行为。我们认为，该行为属于被告在行政执法过程中实施的事实行为。该行为一经实施即成为事实存在，并致使原告回收利用这部分建筑材料的合法权益受到损害。基于此，法院认定原告所要求确认的行为属于行政事实行为。
2.行政事实行为责任追究的诉讼程序
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，公民、法人或其他组织认为合法权益受到具体行政行为侵害，要求行政赔偿的程序有两种：一是在提起行政诉讼时一并提起：二是单独就损害赔偿先向行政机关提出请求，对行政机关的处理不服，则可向法院提起诉讼。但《中华人民共和国行政诉讼法》没有设定行政事实行为的赔偿诉讼程序。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向法院提起行政赔偿诉讼。上述规定第二十八条还规定，当事人提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿要求，或者因具体行政行为和行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿要求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。这里的“行使行政职权有关的其他行为”，就包括行政事实行为。据此，因行政事实行为提起行政赔偿诉讼也有两条路径，即一是受侵害人在先向行政机关提出要求确认事实行为违法遭拒绝的情况下，可直接向法院提起行政赔偿之诉；二是在提起行政诉讼的同时，一并要求确认行政事实行为违法和行政赔偿。司法实践中，对行政事实行为“先行确认”采取较为宽松的认定方式，通常情况下，只要原告能够证明曾向相关行政机关提出过要求确认事实行为违法并主张赔偿的意思表示，相关行政机关明示拒绝或在合理期限内不予答复，原告就可直接向法院提起诉讼。本案中，被告实施强制拆除后，原告彭浦电器开关厂曾多次向被告及上海市人民政府信访办提出书面请求，要求返还财物，但没有收到任何答复。因此，原告向法院提起诉讼，符合法律规定的起诉条件。
3.行政事实行为造成损害赔偿额的确定
行政赔偿属于国家赔偿的范畴。国家赔偿由于赔偿产生的原因、赔偿主体、赔偿范围、赔偿程序等方面与民事侵权赔偿截然不同，所以，对行政事实行为造成损害赔偿范围的确定和赔偿额的计算方式，要注意避免与民事侵权赔偿相关内容的混同。行政赔偿的范围限于行政事实行为本身对受害人造成人身、财产损害产生的直接损失。本案中，法院对被告擅自运离并处理的彩钢板等建筑材料的价值认定，采用了程序与实体相结合的方式。实体上主要考虑了两大因素，即建筑材料的残余价值以及其可再利用性。就其残余价值而言，该部分建筑材料已经使用多年，必然产生折旧，且该建筑材料是违章建筑的拆除物，必然会有合理损耗，这点从原告提供的现场拆除光盘中可以得以印证。就可再利用性而言，该部分材料由于陈旧和损坏较为严重，可利用率相对较低。程序上，采用双方当事人各自举证与法院调查相结合的方式，由双方当事人对相应建筑材料的市场价分别提供证据，在此基础上，法院也对彩钢板等建筑材料的价格抽样调查综合评估，取其中间状态，使得价格计算基数在双方都可以接受的范围之内。该案判决后，双方当事人均未提出上诉，一审判决生效。
（上海市第二中级人民法院　李健　任夏青）