（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：四川省成都市成华区人民法院（2009）成华刑初字第659号。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2010）成刑终字第232号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市成华区人民检察院，检察员：吴映伟。
被告人（上诉人）：田某，男，1986年出生，四川省资阳市人，汉族，中专文化。2009年6月4日因本案被逮捕。
一审辩护人：付皋兰，四川融坤律师事务所律师。
二审辩护人：曾俊华，四川舟达律师事务所律师。
被告人（上诉人）：唐某，曾用名唐某1，男，1983年出生，四川省资阳市人，汉族，大专文化。2009年6月4日因本案被逮捕。
一审辩护人：江耀义，四川博锐律师事务所律师。
被告人：肖某，男，1985年出生，黑龙江省海伦市人，汉族，大专文化。
一审辩护人：龚明军、王翔，四川时代经纬律师事务所律师。
被告人：汤某，男，1989年出生，四川省资阳市人，汉族，初中文化。2009年6月4日因本案被逮捕。
一审辩护人：张泽志，四川兴岳律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市成华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵丽；人民陪审员：康润合、方建萍。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李源；审判员：李和；代理审判员：徐飏。

6．审结时间
一审审结时间：2010年3月3日。
二审审结时间：2010年4月26日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年1月至4月期间，被告人田某、唐某、肖某、汤某在本市成华区浅水半岛小区5栋1单元201室内，采用计算机非法侵入深圳聚梦资讯有限公司游戏服务器的方法，盗走该公司1 900亿的游戏金币，并在互联网上销赃获赃款七十余万元。后被公安机关抓获。公诉机关认为四被告的行为已构成盗窃罪，提请法院判处。

2．被告辩称
被告人田某对公诉机关指控的主要犯罪事实予以供认，但辩称其采取的是复制游戏金币并非盗取。
其辩护人的辩护意见为：（1）“虚拟物”并非盗窃罪的对象；（2）被告人采取的复制行为不能等同于盗取；（3）起诉指控的犯罪金额七十余万元无证据支持；（4）犯罪行为是公司决定，被告人田某起次要作用；（5）被告人的行为不构成盗窃罪。
被告人唐某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
其辩护人的辩护意见为：被告人的行为不构成盗窃罪，理由如下：（1）现行法律未规定虚拟物是盗窃罪的犯罪对象，故法无明文规定不为罪；（2）“巴适游戏”虚拟网络金币无财产的实质意义，不受法律保护；（3）巴适游戏的权利人遭受的是营业损失，并非被盗物品的直接损失；（4）起诉指控的犯罪金额七十余万元无证据支持。被告人的行为应构成非法侵入计算机信息系统罪或侵犯著作权罪。
被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
其辩护人的辩护意见为：被告人肖某系从犯、初犯、认罪态度好、愿意退赃，请求从轻或者减轻处罚。
被告人汤某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
其辩护人的辩护意见为：赞同第一、二被告的辩护人关于被告人的行为不构成盗窃罪的意见，被告人汤某系从犯、初犯、认罪态度好，请求从轻处罚。

（三）一审事实和证据
四川省成都市成华区人民法院经公开审理查明：2009年1月，被告人田某在工作期间，偶然发现在互联网上登录深圳市聚梦资讯有限公司运营的“巴适游戏”，如果使用一台计算机进行游戏时，可以利用另一台计算机以同一游戏账号登录，并以不断上下线的方式使该账号中的游戏金币不断增加。被告人田某将“巴适游戏”的服务器漏洞告知了被告人唐某。二人商量后，重新申请了十余个“巴适游戏”新账号，反复测试该游戏服务器漏洞，最终决定通过上述方式获得“巴适游戏”金币，同时利用代理服务器向“巴适游戏”服务器发送错误数据包，以避免被该款游戏运营商发现，并出售所获游戏金币获利。后被告人田某、唐某在本市成华区浅水半岛一期5栋1单元201室内，采用上述方式，使“巴适游戏”服务器不断增加其账号内的游戏金币，所获游戏金币由被告人田某、唐某并伙同被告人肖某、汤某以1亿游戏金币折合人民币350元的价格在互联网上出卖，获取非法利益。2009年1月至4月期间，四人以此种方式获取赃款共计人民币60余万元，其中除部分作为活动经费、另4万余元未分配外，被告人田某获赃款17万余元，被告人唐某获赃款20余万元，被告人肖某获赃款七千余元，被告人汤某获赃款2万余元。四被告人所获赃款分别耗用。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表及报案材料，证实本案报案和公安机关立案情况。
2．抓获经过，证实四被告人案发后的归案情况。
3．四被告人的户籍材料，证实四被告人的身份情况。
4．被告人田某支付宝账号中从2009年1月5日至4月28日的交易记录，证实被告人通过该账号与买家之间的“巴适游戏”金币交易情况，其中交易总金额合计713 757.30元，未成功金额合计55 141.90元，交易成功金额合计658 615.40元。
5．“巴适游戏”金币销售平台信息表及各类充值方式界面表，证实“巴适游戏”金币正规渠道购买方式。
6．现场勘查笔录，证实公安机关在深圳市聚梦资讯有限公司（成都）办公地点，在“巴适游戏”服务器中提取了该公司怀疑异常的账号注册信息及账号内的金币数量流动记录，以及该账号的最后登录时间及IP地址等情况。
7．现场图及现场指认照片，证实四被告人作案地点及作案工具。
8．搜查笔录，证实公安机关于2009年4月28日11时至13时10分，对成都市二环路东一段浅水半岛一期5幢1单元201房进行搜查的情况。
9．扣押物品、文件清单，证实公安机关依法扣押田某持有的工商银行卡一张及人民币40 690元、肖某持有的HP DV4笔记本电脑一台及工商银行卡一张、汤某持有的TOSHIBA笔记本电脑一台、唐某持有的TOSHIBA笔记本电脑一台、台式兼容主机三台及工商银行卡一张。
10．发还物品、文件清单，证实将人民币40 690元发还深圳市聚梦资讯有限公司。
11．四被告人的相互辨认笔录、照片及说明，证实四被告人的相互辨认情况。
12．深圳市聚梦资讯有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、网络文化经营许可证等相关证件，证实深圳市聚梦资讯有限公司的主体资格及权利。
13．深圳市聚梦资讯有限公司关于盗窃金币的技术说明，证实该公司从销售业绩下滑及玩家金币收支明细日志中发现嫌疑人账号存在明显的异常，从而怀疑“黑客”伪装成游戏服务器的身份，非法向数据服务器发送了“修改金币请求”的伪造数据包，得以任意修改数据。
14．被告人田某的供述，证实2009年1月，其发现“巴适游戏”运营商的服务器漏洞，并告诉了唐某，二人商量后重新申请了十多个“巴适游戏”新账号，不断测试服务器的该漏洞，最终找到通过代理服务器向“巴适游戏”服务器发送数据包，干扰游戏服务器的传输，从而不断获得游戏金币的方法。二人决定将获取的金币卖成现金再分配，并让包括二人在内的公司工作组四个成员，共同完成该业务。公司地点在成华区浅水半岛小区5栋1单元201室，具体分工是：田某和唐某负责用这种方式获得大量游戏金币，二人及肖某、汤某分别在“淘宝网”上销售，通过QQ联系买家，确认买家用“支付宝”汇钱后，就通过棋牌游戏故意将游戏金币输给买家。卖金币的钱直接通过“淘宝网”汇入田某的银行账号，田再以转账方式转给其他人。四人共获利五十多万元，支付宝账号上有所有交易记录，田某提35%，获利十七八万元，唐某提50%，获利二十多万元。
15．被告人唐某的供述，证实2009年1月某天，田某说找到“巴适游戏”服务器的漏洞，可以将金币刷出来卖钱。后其与田某、汤某在网上申请了约二十个游戏账号，使用代理服务器干扰“巴适游戏”服务器数据的传输，每次刷100多亿金币。刷到金币后，其与田某、肖某、汤某就通过QQ、旺旺、淘宝聊天寻找买家，利用淘宝支付平台，买家将钱先打到淘宝上，后四人故意在“巴适游戏”上将游戏币输给买家，买家确认后，钱便通过淘宝网打到田某申请的账号上。1亿游戏金币卖350元。卖得的唐分50%，田某分35%，汤某分15%，肖某来到工作室后，唐和田某的不变，汤某因回学校读书，变成2.5%，肖某5%，其余为活动费。唐共获利二十多万元，用于偿还借款。
16．被告人肖某的供述，证实其在成都光之翼网络开发有限公司工作组里打工，老板是唐某。2009年1月底，其从老家回到工作组后，老板唐某让其卖“巴适游戏”金币。工作组其他人均未告诉其游戏币的来历，后得知是利用服务器的漏洞用计算机大量获得的。主要通过淘宝网用支付宝交易，1亿金币卖350元或360元。买家将钱打进田某账号后，就在游戏中故意将金币输给买家。主要负责晚上销售，按销售额5%提成，共获利七八千元。
17，被告人汤某的供述，证实其是成都光之翼网络开发有限公司员工，公司地点在成华区浅水半岛小区5栋1单元201室，老板是唐某，主管为田某。2009年1月某天，田某告诉其发现了“巴适游戏”服务器漏洞，可以将游戏币刷出。后他和唐某叫其和肖某负责卖游戏币，并给其提成。田某建了QQ群，名字为“巴适卖家”，并在淘宝网上专门开了卖“巴适游戏币”的店铺。田某和唐某在“巴适游戏”上申请了很多账号，刷出的金币就存在这些账号上。买家先通过QQ或淘宝网联系，通过支付宝将钱打到淘宝网上。然后在“巴适游戏”中故意输给买家。买家赢够游戏币后，再到淘宝网上确认付款，钱就自动转入田某的账号内。1亿游戏币卖350元。最初按销售金额15%提成，肖某来后，按2.5%提成，共获利两万多元，都用了。
18，证人施某的证言，证实2009年3月，通过发现公司“巴适游戏”业务销售额有明显下降趋势及在公司有奖活动中有些账号多次领奖等情况，察觉有黑客非法侵入公司游戏服务器，盗窃数额巨大的游戏金币，并进行非法销售，使公司遭受重大经济损失。
19．证人陈某的证言，证实成都光之翼网络开发有限公司的老板是唐某，员工有田某、肖某、汤某，肖某、汤某负责公司的销售，田某、唐某负责技术维护。下班后都会在电脑上玩游戏，包括“巴适游戏”。曾在上班时在公司手机上接到两个询问卖游戏币的电话，但因刚到公司，不知卖游戏币的事情。

（四）一审判案理由
四川省成都市成华区人民法院经审理认为：四被告人主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上实施了利用被害公司服务器漏洞，采用秘密手段盗取他人能实现现实财产价值的游戏金币的行为，该行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。对于辩护人提出虚拟财产不是盗窃罪的犯罪对象的辩护意见，本院认为，“巴适游戏”金币虽然是虚拟财产，但并非虚无，虚拟财产存在于网络空间，其所有者可以对虚拟财产占有、支配和处分，虽然我国明确禁止虚拟货币的交易，但并不禁止虚拟货币在网络空间的交易，虚拟财产仍然具有价值性；虚拟财产一旦与真实财产存在交易，其财产价值就具有社会真实性，即具有现实意义上的价值，属于刑法所保护的其他财产范畴。本案中四被告人盗窃的“巴适游戏”金币具有其财产属性，是盗窃罪的犯罪对象，故对以上辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出盗窃金额为七十余万元无证据支持的辩护意见，本院认为，因四被告人均供述称通过田某在淘宝网的支付宝账号与买家进行交易且被告人田某在公安机关对其支付宝账号上的交易予以了确认，故本院认为，被告人田某支付宝账号中对“巴适游戏”金币的交易客观反映了“巴适游戏”金币被盗数额，且本案无确实充分证据证实该账号中交易的“巴适游戏”金币的来源中有打游戏挣得。故以上辩护意见本院不予支持，起诉书指控的盗窃金额以本院查明为准。
关于被告人田某的辩护人提出被告人的行为系单位犯罪的辩护意见，本院认为，虽然本案中的四被告人均为成都光之翼网络开发有限公司的员工，作案工具系公司提供，犯罪地点也系公司所在地，但本案中的犯罪所得是通过被告人田某在淘宝网上以个人名义建立的账号获取，并未进入成都光之翼网络开发有限公司的账户，且犯罪所得由被告人田某根据事先约定的分赃比例分配，故被告人的行为不构成单位犯罪，对该辩护意见本院不予支持。

（五）一审定案结论
四川省成都市成华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第五十九条，作出如下判决：
1．田某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，没收财产人民币150 000元；
2．唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，没收财产人民币200 000元；
3．肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10 000元；
4．汤某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币14 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人田某上诉称：原判定性不准，其采取的是复制游戏金币，通过修改服务器数据、增加游戏金币，并非盗取。
其辩护人的辩护意见为：原判认定盗窃对象为“巴适游戏”金币不当，应为聚梦公司数据库，上诉人的行为应构成破坏计算机信息系统罪；上诉人田某受雇于唐某，应认定为从犯，请求对原判予以改判。
上诉人唐某上诉称：上诉人的行为应构成破坏计算机信息系统罪，原判认定犯罪金额不准，虚拟游戏金币不能代表受害方的损失。

2．二审事实和证据
四川省成都市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
四川省成都市中级人民法院经审理认为：关于上诉人田某、唐某及田某的辩护人提出的上诉意见，经查：首先，游戏金币可以成为盗窃罪的犯罪对象。游戏金币虽是计算机信息系统中的数据符号，但游戏金币是参与聚梦公司“巴适游戏”必须具备的前提介质，聚梦公司也在出售游戏金币，游戏金币同样具有使用价值和价值属性；同时，游戏金币拥有者通过对游戏金币的转让处分，还可实现在现实过程中的财产价值。可见，游戏金币是能够实现现实财产价值的无形财产，因此，游戏金币能够成为盗窃罪的犯罪对象。其次，本案二上诉人和原审被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪，《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪，客观表现为行为人对计算机信息系统中的存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。本案上诉人田某、唐某伙同原审被告人肖某、汤某为获取非法利益，侵入计算机信息系统，通过私下修改他人计算机存储的数据，获取游戏金币并予转让，从而实现其占有他人财物的目的。各被告人的前述行为实质是利用计算机信息系统：其仅是为实现盗窃而实施的手段，目的仍然是非法占有他人财物，该行为符合盗窃罪的特征。依照《刑法》第二百八十七条关于“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”的规定，本案应以盗窃罪定罪处罚。
关于上诉人唐某提出原判认定数额有误的上诉意见，经查，原判认定的涉案数额658 615.40元，依据上诉人田某签字确认的73页支付宝“巴适游戏”交易记录，并以经原审庭审质证该交易记录中成功的数据为据，同时，二上诉人与二原审被告人供述，证实其进行游戏金币交易后，均将交易款汇入田某在淘宝网的支付宝账号，上述证据能够相互印证，足以证实原判所认定犯罪数额，故该上述意见不予采纳。
关于上诉人田某的辩护人提出田某系从犯的意见，经查，上诉人田某虽受雇于以唐某为法定代表人的成都光之翼网络开发有限公司，但上诉人田某发现服务器漏洞后首先提出犯意，尔后在伙同唐某等人实施窃取行为过程中，积极实施非法获取“巴适游戏”游戏金币、向聚梦公司服务器发送数据包，并由田某的个人网上账户收取转让游戏金币的全部款项，同时，田某的分赃比例仅次于唐某，而远高于肖某、汤某。故上诉人田某在本案中行为积极，作用明显，原判认定田某为本案主犯正确，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点在于对四被告人的行为如何定性的问题，对此，在案件的审理过程中，有以下三种意见：
第一种意见认为，四行为人的行为构成侵犯著作权罪。理由如下：“巴适游戏”金币本质上是聚梦公司拥有著作权的“巴适游戏”软件中存在的数字化电磁记录，是一种可期待利益，但这种可期待利益是因聚梦公司依法享有“巴适游戏”的著作权，从而将该游戏中能转化为现实利益的部分复制，出卖给需要者所依法获取，具有不确定性。聚梦公司在“巴适游戏”金币被非法获取后，客观上并未丧失对“巴适游戏”金币的支配权。该公司仍然通过运营该款游戏，不断复制、传输游戏金币，与用户进行现实货币交易从而获得现实利益。其丧失的，仅是对行为人已经非法获取的游戏金币部分可能实现的利益的支配权。故“巴适游戏”金币是一种具有不确定性的可期待利益，这种可期待利益不能成为盗窃罪中的犯罪对象，四行为人的行为构成侵犯著作权罪。
第二种意见认为，四行为人的行为构成破坏计算机信息系统数据罪。本案中的被告人客观上采取了利用聚梦公司服务器漏洞，对该公司计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行修改的手段，该种行为更符合《刑法》第二百八十六条破坏计算机信息系统罪罪状的描述，故应构成破坏计算机信息系统数据罪。
第三种意见认为，四行为人的行为构成盗窃罪。
本案采纳了第三种意见，理由如下：
一是“巴适游戏”金币并非作品，不具有著作权。“巴适游戏”金币本质上是“巴适游戏”软件中存在的数字化电磁记录，也即聚梦公司计算机信息系统中存储的数据，该数据可以通过聚梦公司核心服务器不断转让给用户，供用户操作该游戏，并得到聚梦公司的网络服务。因此金币实质上并非作品，是获得“巴适游戏”服务的手段，无法独立于整个“巴适游戏”而存在，仅为依附于“巴适游戏”的一种准入资格，类似于现实世界中“游乐园”或其他公园的门票。故金币因其并非作品不能成为侵犯著作权罪的犯罪对象。而以软件或其他电子产品为对象的侵犯著作权罪应表现为侵犯其核心作品部分版权，并不仅仅为侵犯准入资格。因此四行为人的犯罪行为不能认定为侵犯著作权罪。
二是破坏计算机信息系统数据仅概括了四行为人的犯罪手段，未体现四行为人的主观目的。《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪，客观表现为行为人对计算机系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为。本案中的行为人客观上采取了利用聚梦公司服务器漏洞，侵入该公司计算机信息系统、通过私下修改计算机信息系统中存储的数据，获取游戏金币的行为，但若将行为人的行为定性为破坏计算机信息系统数据罪，则仅概括了行为人获取“游戏金币”的手段，未体现被告人获取游戏金币的主观目的和全部客观行为。本案中，被告人侵入公司服务器主观上是为获取非法利益，且获取游戏金币后客观上将金币转让获利。故本案中各行为人的利用计算机信息系统行为仅是为实现盗窃而实施的手段，目的仍然是非法占有他人财物。
三是虚拟货币具有财产性，能够成为盗窃罪的犯罪对象。首先，“巴适游戏”金币是虚拟货币，具有价值和使用价值，并根据现实社会的供求关系于交易过程中体现其经济价值。“巴适游戏”金币虽然存在于电脑网络中，但其所有者可以通过售卖的形式来换取现实生活中的货币。玩家以支付真实货币的方式购买金币后，就能够得到聚梦公司提供的等值网上服务。因此虚拟财产和现实生活中的货币是紧密相连的，具备商品的一般属性，既有价值又有使用价值，理应得到与现实生活中的财产同等的保护，属于刑法的调整范围。其次，该虚拟财产能够被占有和控制，属于他人财物。“巴适游戏”金币是聚梦公司核心服务器中存储的数据，是聚梦公司为给玩家提供更好的游戏服务而通过现实货币出售给玩家，聚梦公司通过控制核心服务器保证对“巴适游戏”金币的控制。聚梦公司可以通过出售、赠与等方式享有对金币的占有、使用、收益、处分等权利，同时，金币也可以在游戏者之间进行自由流转，为每个游戏者独立控制和占有。因此，游戏金币是能够实现现实财产价值的无形财产，能够成为盗窃罪的犯罪对象。
（四川省成都市成华区人民法院　赵丽）