（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：云南省昆明市官渡区人民法院（2009）官刑初字第948号。
二审裁定书：云南省昆明市中级人民法院（2010）昆环保刑终字第2号。

2．案由：非法出售珍贵、濒危野生动物制品案。

3．诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市官渡区人民检察院，检察员：吴莹、蒋顺顺。
被告人（上诉人）：朱某，女，汉族，1961年出生，河南省虞城县人。2009年9月25日因本案被逮捕。
辩护人：云南同盛律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市官渡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨绍荣；审判员：刘跃云；人民陪审员：朱晓云。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马芸；审判员：黄红、张昆华。

6．审结时间
一审审结时间：2010年1月22日。
二审审结时间：2010年4月12日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
自2009年5月开始，被告人朱某在本市官渡区菊花村药材市场13幢5号“昆明市崇山药材经营部”出售珍贵、濒危野生动物制品。2009年8月21日，昆明市森林公安局侦查人员依法对该门市进行检查时，现场查获疑似象皮和象鼻的动物制品19千克、疑似穿山甲甲片的动物制品33千克、疑似云豹骨的动物制品13根。经鉴定，以上疑似野生动物制品分别为亚洲象象皮和象鼻、穿山甲甲片、云豹四肢骨（含后掌），总价值人民币144 539.20元，其中亚洲象和云豹为国家一级重点保护野生动物；穿山甲为国家二级重点保护野生动物。
公诉机关认为，被告人朱某的行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，提请一审人民法院依法判处。

2．被告辩称
被告人朱某辩称：公安机关查获的动物骨头是自己捡来的，其并不知道是云豹的骨头，不应认定为珍贵、濒危野生动物制品。
其辩护人的辩护意见为：（1）公安机关查获的动物骨头，是朱某捡来的，她不知道是云豹的骨头，不应认定为珍贵、濒危野生动物制品。（2）本案认定象鼻和象皮价值的鉴定结论，计算标准不符合法律规定，其价值只应为鉴定结论中认定价值57 091.2元×80%计算，为45 672.96元。（3）朱某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。（4）朱某的行为虽然触犯了法律，但其系初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，建议本院对被告人朱某宣告缓刑。

（三）一审事实和证据
云南省昆明市官渡区人民法院经公开审理查明：自2009年5月开始，被告人朱某在本市官渡区菊花村药材市场13幢5号“昆明市崇山药材经营部”出售珍贵、濒危野生动物制品。2009年8月21日，昆明市森林公安局侦查人员依法对该门市进行检查时，现场查获疑似象皮和象鼻的动物制品19千克、疑似穿山甲甲片的动物制品33千克、疑似云豹骨的动物制品3根。经鉴定，以上疑似野生动物制品分别为亚洲象象皮和象鼻、穿山甲甲片、云豹四肢骨（含后掌），总价值人民币133 120.96元，其中亚洲象和云豹为国家一级重点保护野生动物；穿山甲为国家二级重点保护野生动物。
上述事实有下列证据证明：
1．户籍证明：朱某，女，汉族，1961年3月18日出生，家住河南省虞城县富大庄村。
2．抓获经过：民警于2009年8月21日抓获了朱某。
3．被告人朱某的供述及辩解：朱某在侦查阶段供述其从安徽亳州一药材市场购买了穿山甲甲片、大象皮，还有一些不知是什么动物的骨头，用货车拉到昆明市官渡区菊花村药材市场内的13幢5号的药材市场出售时被民警查获。
4．证人付某证言：昆明市官渡区菊花村药材门市l3幢5号是由我母亲朱某经营，从2009年她开始经营穿山甲甲片、云豹骨等动物制品，我是到查获时才知道经营的是国家保护的野生动物制品。
5．证人郝某证言：“永祥经营部”是由朱某经营，直到被查获时我才知道她经营出售国家珍贵、濒危野生动物制品。
6．物证照片：民警对朱某出售的动物制品照相取证。
7．鉴定结论：中国科学院昆明动物研究所野生动物司法鉴定中心动物鉴定报告书司鉴（兽）字（2009）第17号鉴定书证实，穿山甲甲片保护价为57 448元，云豹骨保护价为30 000元。
8．现场勘查笔录：民警对昆明市官渡区菊花村药材市场13幢5号铺面进行了勘查。
9．现场指认笔录：朱某对其出售的动物制品进行了指认。
10．搜查笔录：民警对昆明市官渡区菊花村药材市场13幢5号铺面进行了搜查，并查获了疑似穿山甲甲片、象鼻和象皮、云豹骨。
11．清点笔录：疑似穿山甲甲片28件，合计33千克（毛重）；疑似象皮19千克（毛重）；疑似动物胃骼13根。
12．扣押物品、文件清单：民警扣押了穿山甲甲片、象皮、云豹四肢骨。

（四）一审判案理由
云南省昆明市官渡区人民法院经审理认为：被告人朱某无视国法，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，价值133 120.96元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关起诉指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，认定事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对于被告人朱某及其辩护人的辩护意见，经审查：（1）通过审查被告人朱某的供述及辩解、证人付某证言、搜查笔录等证据，可以确认朱某从安徽亳州一药材市场购买了象皮、象鼻、穿山甲甲片及一些动物骨骼，运输到昆明市官渡区菊花村药材市场13幢5号铺面藏匿，作为药材销售，其主观上应当明知该动物骨骼具有药用功能，而进一步审查鉴定结论，确认朱某销售的动物骨骼是云豹骨，据此，可以确认朱某明知该骨骼系国家保护的珍稀野生动物制品而销售。（2）朱某明知是国家保护的珍贵、濒危野生动物制品，仍予以出售，其行为完全符合非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的主客观构成要件，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪犯罪既遂进行处罚，而朱某是否将野生动物制品售出、谋取到利益，不影响犯罪既遂的认定。（3）中国科学院昆明动物研究所野生动物司法鉴定中心动物鉴定报告书司鉴（兽）字（2009）第17号鉴定书认定象鼻和象皮价值为57 091.20元，并未依照林策通字（1996）8号规定按照该动物价值的80%予以折算，故本院认定象皮、象鼻价值以57 091.20×80%，计算为45 672.96元，综合穿山甲甲片保护价为57 448元，云豹保护价为30 000元，本案野生动物制品总价值为133 120.96 元。（4）朱某系初犯、偶犯，对犯罪具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
云南省昆明市官渡区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条，作出如下判决：
朱某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5 000 元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人朱某上诉称：一审判决认定事实不清，量刑过重，请求撤销原审判决，从轻判处。事实与理由如下：（1）公安机关所查获的骨头是上诉人朱某捡来的，放置于墙角用于驱虫，而非以出卖为目的，上诉人朱某并不识字，以自己的认知能力，根本不可能知道这是云豹的骨头，以此认定为珍贵、濒危野生动物制品，与事实不符，不应认定。（2）上诉人朱某虽已着手实行犯罪，但由于意志以外的原因，并未得逞，属犯罪未遂，依法应从轻或减轻处罚。（3）上诉人朱某系初犯、偶犯，且抓获后积极配合公安机关的工作，认罪态度较好，此情节也应予以考虑。（4）上诉人朱某有严重的风湿病、关节炎，在关押之前曾在外面做过手术，且年近五十岁，实在不适于关押，上诉人朱某也不可能再危害社会。综上，请求对上诉人朱某从轻量刑。
出庭检察员的意见为：本案事实清楚，证据确实、充分，取证程序合法。针对上诉人朱某所提上诉理由，动物骨骼的来源不影响本案事实的认定；一审判决认定的相关价值有事实依据；上诉人朱某的犯罪行为应认定为犯罪未遂；其余情节一审判决已作出了认定。

2．二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院经审理认为：上诉人朱某无视国家法律，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。针对上诉人朱某及其辩护人在上诉中所提：（1）其是在不知是云豹四肢骨的情况下捡来用于驱虫的动物骨骼的观点，因无事实依据，本院不予采纳。（2）属犯罪未遂之观点，上诉人朱某系在明知本案所涉及标的物系国家保护的珍贵、濒危野生动物制品，在未取得合法手续的情况下，仍放置在其经营的药材经营部中出售，上述各行为之间既相互独立又相互联系，关于其目的所指的是上诉人朱某存有意欲出售的倾向，故本案所涉及的标的物是否已实际售出或获得利益，不能与上诉人朱某所追求的犯罪目的相割裂，应限定于危害行为的性质本身所能导致的结果，对于标的物是否已实际售出或获得利益不影响非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件，故上述观点无法律依据，本院不予采纳。（3）因一审判决已充分考虑上诉人朱某系初犯、偶犯，对犯罪行为具有一定悔罪表现，并予酌情从轻处罚，故二审中不再重复考虑该问题。（4）上诉人朱某的身体情况，不是本案应考虑的法定情节，本院不予采纳。综上，一审法院根据上诉人朱某的犯罪情节以及对社会的危害程度对上诉人朱某作出的定罪量刑的判决并无不当，上诉人朱某所提上诉理由及其辩护人所提出的辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
如何定义和认定行为犯，我国学界有不同意见：第一种观点认为：行为犯即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。
第二种观点认为：行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”
第三种观点认为行为犯“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准”。值得注意的是，这里的危害结果“是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。”
第四种观点认为：“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。
本案中，朱某所犯罪行为非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，其出售行为为将制品放在自己经营的药材门市部，在公安部门检查时制品被查获，其也被现场抓获。被抓获时，制品未卖出。从查证的主要事实来看，朱某在被抓获时，制品尚未卖出。所涉及的此类犯罪往往是一经着手实行即告完成，或者说犯罪的着手实行与犯罪完成同时出现，二者之间不存在时间过程，其在客观表现上似乎只有一个“举动”，朱某系在明知本案所涉及标的物系国家保护的珍贵、濒危野生动物制品，在未取得合法手续的情况下，仍放在其经营的药材经营部中出售，上述各行为之间既相互独立又相互联系，本案所涉及的标的物是否已实际售出或获得利益，不能与朱某所追求的犯罪目的相割裂，应限定于危害行为的性质本身所能导致的结果，至于标的物是否已实际售出或获得利益，不影响非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的成立。
（云南省昆明市中级人民法院　黄红）