（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市官渡区人民法院（2011）官民一初字第2409号民事判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2012）昆环保民终字第4号民事判决书。
3.诉讼双方
上诉人（原审被告）云南理生化科技有限公司。
住所地：昆明市官渡区关雨路同兴综合市场三期。
法定代表人孙某，该公司总经理。
委托代理人李志远，云南锦业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某，男，1970年6月2日生，汉族，浙江省台州市人。
委托代理人李占、曹龙，云南震序律师事务所律师。特别授权代理。
5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市官渡区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘丽霞；人民陪审员：胡莹、李金昌。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王向红；审判员：张昆华、把树兰。
6、审结时间
一审审结时间：2012年1月10日。
二审审结时间：2012年11月18日
（二）一审诉辩主张
1.原告诉称
2007年9月2日，原、被告签订一份合伙经营协议书，协议书约定原告在被告位于云南省红河哈尼族彝族自治州绿春县云锡绿春息比东矿区划定区域内投资从事探矿、采矿、选矿作业，项目资金全部由原告投资，被告负责协调与云锡集团的关系，保证矿区能开采5年以上，一切费用由被告承担。该协议书未对风险和违约责任进行约定。协议书签订后，原告按照约定投入了资金，自2007年11月8日开工至2008年11月7日，协议书履行了一年时间，还没有掘进理论上的碰矿距离，云锡集团即收回矿区开采权。2008年12月27日，双方对合伙财产进行清算时，共投入资金为1589425.44元，2010年12月1日再次结算，减去卖车收入177600元，总投入1411825.44元，因为协议书提前终止，该投资未收回分文。综上，由于被告违反其在签订协议书时所作出的保证，致使原告蒙受重大经济损失，故原告诉至法院要求被告赔偿原告经济损失1411825.44元并承担本案诉讼费。
2.被告辩称
原、被告双方于2007年9月2日签订《协议书》是双方真实意思表示，协议书中约定原告必须无条件接收被告与云南锡业集团有限责任公司达成的协议和承担的责任和义务，双方在签订协议时，原告对被告与云锡集团锌业有限责任公司签订的探矿合同的内容是知情和认可的。双方在协议中约定被告保证矿区能开采五年以上，是被告根据掌握的地质资料和经验得出的，矿区开采十年都是没有问题的。按照双方协议约定，项目投资全部由原告负责，双方分成办法按销售收入税后1:9的比例分配，但原告并没有按协议约定将项目资金打入项目部账户，原告在该项目上投入多少资金被告不知道，之后云锡集团锌业有限责任公司于2009年3月18日终止合同是依据被告与该公司签订的协议履行的，原告对此也是认可的，现在原告没有收回投资，一方面是原告探矿速度太慢，另一方面是对市场风险评估不足，故请求驳回原告的诉讼请求。
（三）一审事实和证据
原告为证明自己的诉讼主张，在庭审中提交了下列证据：
1、原告身份证复印件及被告工商登记卡片、税务登记证、法人身份证复印件各一份，欲证明原、被告的身份情况。经质证，被告对此无异议。
2、2007年9月2日原、被告签订的《协议书》及2007年3月19日被告与云锡集团锌业有限责任公司签订的《探矿合同》各一份，欲证明原、被告之间的合同关系及被告与云锡集团锌业有限责任公司签订的合同有效期为2年的事实。经质证，被告对真实性无异议，但认为证明不了原告要求赔偿的主张。
3、明细账簿一本、《售车协议》一份，欲证明原告投资情况及2010年12月1日经原告与被告总工林某共同核对，原告总投资额是1589425.44元，扣除卖车收入177600元，项目总投入为1411825.44元。经质证，被告对此均不予认可。
4、关于林某《探矿合同》到期后不再续签的通知、中国农业银行《转账支票存根》各一份，欲证明原探矿合同不再续签，被告向云锡集团锌业有限责任公司退回了原交纳的管理费，被告的行为违反了协议约定。经质证，被告对通知不予认可，对退回管理费的转账支票存根无异议。
5、《开坑报告》、《股权证明》、《会议纪要》、《坑道报废原因分析》、《1号及3号坑道工程结算单》、《评审意见书》各一份，欲证明林某系被告指派的总工，被告作出矿区资源投资回报效益，引诱原告投资。经质证，被告对《股权证明》、《1号及3号坑道工程结算单》不予认可，其余真实性无异议。
被告为证明自己的答辩主张，提交了下列证据：
1、被告企业法人营业执照及组织机构代码证复印件各一份，欲证明被告的主体资格。经质证，原告对此无异议。
2、2007年3月19日被告与云锡集团锌业有限责任公司签订的《探矿合同》、2007年9月2日原、被告签订的《协议书》、2008年11月7日关于云南理生化科技有限公司《探矿合同》到期后不再续签的通知各一份，欲证明原告对被告与云锡集团锌业有限责任公司之间签订的《探矿合同》有效期是两年，原、被告签订的协议有限期是按此执行，也就是2009年3月18日止。经质证，原告对证据的真实性均无异议，但不认可被告欲证明的观点。
3、《律师事务所函》及《复函》各一份，欲证明原、被告双方协商处理的情况及本案所涉及的绿春息比东矿区的探矿权是由云锡集团锌业有限责任公司转让给云南创盈投资有限公司，原告现不能继续探矿的原因是因其不愿承担云南创盈投资有限公司的费用要求。经质证，原告对《律师事务所函》予以认可，对《复函》不予认可。
4、发票等共计81份，欲证明被告在绿春息比东矿区探矿期间共投入的资金损失225264元。经质证，原告对此不予认可。
5、绿春县人民政府《会议纪要》、云锡集团锌业有限责任公司探矿区管理人员名单各一份，欲证明林某的身份系云锡集团锌业公司绿春项目部的副经理，并非被告聘请的人员。经质证，原告对会议纪要的真实性予以认可，对管理人员名单不予认可，同时不认可被告欲证明的观点。
一审法院对原、被告双方无异议的证据予以确认，对原告提交的第3组证据中的明细账簿，虽然系原告所聘请的财务人员所作的流水账，但有林某签字确认其投资额为1411825.44元的记录，对林某的签字确认是否有效力的问题因为涉及到林某身份的认定，本院将结合原、被告提交的其他有效证据进行认定。对原告提交的第4组证据中的通知，该通知涉及到的是林某与云锡公司签订的探矿合同，并非本案中原、被告双方合作协议中被告方与云锡公司签订的探矿合同，故本案当中本院不予确认。对原告提交的第5组证据，本院认为该组证据之间能够相互印证，证明了林某一直参与了原、被告合作探矿的工程，同时原、被告还曾约定将双方共同开发的云锡绿春息比东矿区的股权3%赠与林某，本院对此予以确认。对被告提交的1-3组证据，因原告对真实性无异议，本院就证据真实性予以确认，对被告提交的第4组证据中的发票，因其中一部分发票时间系原、被告签订合作协议之前产生的，另一部分汽油及过路费发票不能证实确与本案有关联性，故本院不予确认。对被告提交的第5组证据，其中绿春县人民政府的会议纪要证实了林某系云锡集团锌业公司绿春项目部的副经理，该证实的内容与另一份管理人员名单的内容并不矛盾，本院对该组证据予以认定。
（四）一审判案理由
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条规定："全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任"。本案中原、被告签订了合作协议，约定共同对绿春县云锡息比东矿区第八、九、十探矿区域内进行探矿、采矿、选矿作业，并明确了双方各自的权利义务、盈余分配比例，因被告与云锡集团锌业有限责任公司原来签订的《探矿合同》终止，导致原、被告合作无法继续履行，造成原告的全部投资额无法收回，双方合作探矿产生亏损。按照上述法律规定，合伙经营期间产生的亏损应当由原、被告按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，但因原、被告协议中并未约定债务如何分担，且合伙资金全部由原告支付，故合伙经营亏损应当按照原、被告约定的盈余分配比例，即原告90%、被告10%的比例来分担由此产生的亏损。同时本案中被告在与原告的合作协议中约定被告负责协调与云锡集团的关系，保证矿区能开采5年以上，但实际导致原、被告合伙经营产生亏损的原因正是由于被告从云锡集团锌业有限责任公司取得的探矿权被终止，故本院认为被告对造成双方合伙经营亏损有一定的过错，应当适当多承担部分责任，由其承担双方亏损额的15%。对原、被告合伙经营所产生的亏损额，因双方在合伙无法继续履行时并未进行对账，但原告实际对合伙经营投入了大量资金，原告对此提交了由出纳人员记录的账簿予以证明，虽然被告在庭审当中不予认可，同时对林某签字确认的金额是否有效提出异议，但本院认为根据原告在庭审当中提交的其他证据，证明了林某曾作为原、被告合作开挖探矿坑道的总工程师，同时林某作为云锡集团锌业公司绿春项目部的副经理，又对矿区内的管理也有一定的职责，原告在其管理的矿区内从事探矿工作，其应当比较了解情况，故本院对原告主张的其在矿区的投资亏损额为1411825.44元予以确认，在原、被告合伙经营发生亏损时，由原告对其亏损承担85%，被告承担15%。原告主张应由被告承担全部责任，赔偿其全部投资款1411825.44元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
（五）一审定案结论
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条之规定，判决如下：
一、由被告云南理生化科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张某合伙损失人民币211773.8元（即1411825.44×15%）；
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人云南理生化科技有限公司不服一审判决，提出上诉称：首先、双方于2007年9月2日所签《协议书》并非被上诉人所讲是一份所谓的"合伙经营协议书"，而是一份单纯的投资协议书，该协议书明确约定，由乙方（被上诉人）张某全额投入资金在甲方（上诉人）协议承包的探矿区内从事探矿、采矿、选矿作业，并且约定乙方必须无条件接受甲方与云南锡业集团锌业有限责任公司达成的协议和承担的责任和义务，并且特别约定："本协议自签订之日生效，有效期按甲方与云南锡业集团锌业有限责任公司签订的协议执行"，本协议签订后，上诉人完全履行了自己应履行的义务，但是被上诉人未按协议履行将投资资金打入项目部账户的义务；明明是双方明确约定本协议有效期按上诉人与云南锡业集团有限责任公司之间所签协议执行，却要错误认为双方所签协议有效期为五年。被上诉人没有收回投资完全是对市场风险评估不足造成的，其责任只能由自己承担。一审法院将这样一份投资经营协议理解为合伙经营协议并且认定上诉人在合伙经营中有一定过错是认定事实错误进而造成适用法律错误。其次、一审法院认定被上诉人张某的合伙经营投资损失为1411825.44元也是错误和草率的，要确认被上诉人的投资金额只能通过合法的评估审计来确定。第三、一审法院按合伙纠纷利益分成来确定各方应承担的损失，并按过错责任原则确定一方适当多承担部分责任，既然这样，为何又不把上诉方的投资列入合伙投入呢，在本案中，上诉方的投资扣除返还的管理费也是10多万元。
综上所述，上诉人请求二审法院判令：1、依法撤销官渡区人民法院（2011）官民一初字第2409号民事判决，判决驳回被上诉人张某的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人张某承担。
被上诉人张某答辩称:一、对于《司法会计司法鉴定意见书》未鉴定事项，即购车费356135元应当纳入被上诉人的实际投资中；二、本案纠纷是一起合伙经营纠纷，亏损分担应按照各方实际出资比例分担。被上诉人张某与上诉人云南理生化科技有限公司因签订协议合伙开采矿产，并因上诉人的直接违约行为导致合伙项目亏损，被上诉人张某在合伙经营期间并没有导致合伙亏损的违约行为，因此依照本案事实以及最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见和合伙企业法等法律的规定，恳请二审法院查清本案事实后依法改判。
二审庭审中，双方均同意委托云南天禹司法鉴定中心对张某的投资进行鉴定。2012年9月6日，该鉴定中心出具了天禹司鉴字（2012）第（0932100）号《鉴定意见书》，鉴定意见为：确认张某的投入为997049.44元;未鉴定事项，单位购买车子两辆，账簿记载支出356，135元。
被上诉人张某答辩称:一、对于《司法会计司法鉴定意见书》未鉴定事项，即购车费356135元应当纳入被上诉人的实际投资中；二、本案纠纷是一起合伙经营纠纷，亏损分担应按照各方实际出资比例分担。被上诉人张某与上诉人云南理生化科技有限公司因签订协议合伙开采矿产，并因上诉人的直接违约行为导致合伙项目亏损，被上诉人张某在合伙经营期间并没有导致合伙亏损的违约行为，因此依照本案事实以及最高法院贯彻执行民法通则若干问题的意见和合伙企业法等法律的规定，恳请二审法院查清本案事实后依法改判。
2.二审事实和证据
本案经二审审理所查明的法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。另查明：经二审中双方当事人共同委托鉴定机关鉴定被上诉人张某探矿共投入资金为人民币997049.44元。
该案经二审开庭审理，归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：1、双方签订的《协议书》是何性质；2、一审判决认定的投资损失为1411825.44元是否恰当；3、林某的签字能否代表上诉人；4、《司法会计司法鉴定意见书》未鉴定事项能否纳入被上诉人的实际投资中；5、设备剩余价值是否应从投资款中扣除。
3.二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院经审理认为：首先，关于《协议书》是合伙经营协议还是投资协议的问题，依照《民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙的必要条件是：公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，双方签订的《协议书》明确约定：项目投资全部由张某负责。该约定不符合合伙的法律要件，故该《协议书》不是合伙协议，上诉人关于《协议书》不是合伙经营协议的上诉理由成立，本院予以支持。其次，关于一审判决认定合伙经营投资损失为1411825.44元是否恰当的问题，应当以司法鉴定意见为依据。由于上诉人不认可被上诉人提交的出纳明细账簿，不认可林某在明细账簿上的签字是代表上诉人，不认可林某是上诉人的股东，二审中，被上诉人张某又无新的证据证实林某是上诉人的代表人及上诉人的股东，故张某提交的出纳明细账簿只是单方面的财务记账凭证，无其他证据佐证，其证明力不予采信。鉴于双方对司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，其中未鉴定事项即购车费，不应当纳入张某的实际投资中。理由为：一辆车的车主不是张某，另一辆车的使用时间是在探矿停工后，故上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。第三，关于设备剩余价值是否应从投资款中扣除的问题。上诉人在一审中未提出反诉主张，二审中也未申请评估鉴定，从程序上看不属于本案的审理范围，从实体上看也无证据确认"设备剩余价值"的数额，故上诉人关于"设备剩余价值应从投资款中扣除"的理由本院不予采纳。我国合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方合同的约定：矿区从事探、采、选作业的项目投资全部由张某负责，矿石销售收入按比例分成。按照权利与义务相统一的原则，享有的利益多，则风险高；享有的利益少，则风险小。从上述约定可看出，采到矿石，即有销售收入，双方有利可图。若未采到矿石，则无利可言。在合同约定的期限内，能否探到矿石是不确定的因素，但需投入大量的资金是确定的。按合同约定，期限届满时未探到矿石，投入资金损失应由张某自行负担。从双方协议约定看，上诉人的"探采权"是从上家云锡公司承包过来的，能否保证开采5年以上的决定权并不在上诉人手中，对此，张某是明知的，双方当事人作为具有完全民事行为能力的主体，应独立承担民事责任。由于在合同约定的期限内，上诉人的上家云锡公司收回了矿区开采权，上诉人不得不提前终止协议，被上诉人在协议终止时未探到矿石，上诉人对此后果存在一定的过错，应承担一定的责任，根据双方合同中约定，由上诉人承担10%的过错责任。一审判决认定事实清楚，但所确认被上诉人探矿产生的损失缺乏相关事实依据，本院按照二审双方共同认定的鉴定意见所确定的损失，依各自过错依法予以改判。
4.二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、维持官渡区人民法院（2011）官民一初字第2409号民事判决的第二项，即："驳回原告张某的其他诉讼请求"。
二、撤销官渡区人民法院（2011）官民一初字第2409号民事判决第一项，即："由被告云南理生化科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张某合伙损失人民币211773.80元"；
三、解除云南理生化科技有限公司与张某2007年9月2日签订的《协议书》；
四、由上诉人云南理生化科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人张某支付投资损失人民币997049.44元的10%，即99705元；
五、鉴定费人民币35000元，由上诉人云南理生化科技有限公司承担80%，即28000元，其余的20%，即7000元，由被上诉人张某承担。
本判决为终审判决。
（七）解说
本案的主要争议焦点是：《协议书》是合伙经营协议还是投资协议。依照《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。由此可知，合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的个人主体。而本案的合伙双方，一方是个人，另一方是公司，主体有一方不是个人，因此，协议一方的主体，不符合法律的规定。再则，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案协议的约定却是一方全额投资，另一方不出资的单方投资形式，未体现，共同经营、风险共担的责任，不符合合伙的构成要件。具体到本案中，一审法院认为本案是合伙纠纷，其理解没有充分认识关于合伙的本质内涵，导致定性错误，判决不当。基于一审判决的认识错误，二审判决根据各方当事人在本案中的过错大小和鉴定结论，依法支持了上诉人的部分上诉请求，遂对一审判决予以改判。
（张昆华）
【裁判要旨】合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的个人主体。而本案的合伙双方，一方是个人，另一方是公司，主体有一方不是个人，因此，协议一方的主体，不符合法律的规定。应认定为投资协议。
