（一）首部

1．判决书字号：福建省屏南县人民法院（2010）屏刑初字第104号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省屏南县人民检察院，检察员：甘文榕。
被告人：龚某，男，1957年2月19日出生，汉族，福建省霞浦县人，大学文化，原任霞浦县建设委员会主任、建设局局长等职，现为霞浦县文明办退休干部。2009年11月19日因本案被取保候审。
辩护人：黄莽，福建闽君律师事务所律师。
辩护人：凌绍梁，福建闽君律师事务所实习律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省屏南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张建平；代理审判员：陈婉；人民陪审员：张维娟。

6．审结时间：2011年1月31日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2001年年初，霞浦县金山房地产开发有限公司总经理金某在霞浦购得一块面积55亩的土地，并将该土地开发成“金山花园”房地产项目。2001年上半年，金某找到时任霞浦县建设委员会主任的被告人龚某，要求其在“金山花园”项目审批过程给予照顾，同时金某提议龚某在“金山花园”购买一套溜房，并承诺日后以低于市场价格优惠出售给其，被告人龚某遂在“金山花园”相关图纸上标注预留了B13号溜房。
2001年5、6月份，被告人龚某的弟弟龚某1的朋友许某想在“金山花园”购买房子，遂叫龚某去询问龚某1，是否能帮助介绍在“金山花园”购买一套溜房。被告人龚某遂电话联系金某，称其弟弟龚某会前来办理原先预订的那套溜房的购房手续，金某在电话中亦明确以低于该套溜房的市场销售价格10万元为其办理购房手续。之后，被告人龚某将金某答应以低于市场销售价格10万元优惠出售其先前预留的那套溜房的情况告诉龚某，并叫龚某带其朋友许某去找金某办理购房手续，并交代龚某将金某答应给予的购房优惠款10万元带回给其。嗣后，龚某找到金某办理购房手续时，金某开具了一张写有房号为B13号及购房价款的条子，交给龚某去办理购房手续，同时告之，凭该张单据可以优惠购房款10万元。龚某遂和许某带着这张单据到“金山花园”售楼部办理购房手续，并要求许某将少交的10万元购房款交给他。因许某从售楼部工作人员处得知龚某提供的单据可以优惠10万元购房款，便要求龚某便宜2万元给其，经龚某与被告人龚某协商后，龚某表示同意，并由龚某从许某处取回了8万元款项。2001年6月29日，许某持上述单据以其妻子李某的名义交付了定金，并以单价每平方米884.355元与金山房地产开发有限公司签订了“金山花园” B幢B13号溜房的购房协议，2002年7月9日，许某以李某名义与金山房地产开发有限公司正式签订了单价为每平方米884.355元，面积为436.2平方米，购房款总额为38.58万元的“金山花园” B幢B13号商品房买卖合同，后因该商品房面积实际测算为413.05平方米，实际向金山房地产开发有限公司支付购房款总额为365 282.83元。
经宁德市价格认证中心鉴定，上述“金山花园” B幢B13号房产在2001年6月29日估价时点的房地产市场价值为444 189.83元 （单价为每平方米1 075.39元，面积为413.05平方米）。
公诉机关认为，被告人龚某利用其担任霞浦县建设委员会主任的职务便利，以低价购房的交易形式，非法收受他人所送钱款人民币78 907元，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人龚某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。

2．被告辩称
被告人龚某辩称：对起诉书指控的主要事实和罪名无异议，但公诉机关指控其受贿人民币78 907元的数额偏高。
其辩护人的辩护意见为：宁德市价格认证中心作出的宁市价认字（2010）023号《涉案物品价格重新鉴定结论书》系抄袭不具有价格鉴证资格的宁德市嘉信房地产评估咨询有限公司的评估报告：在认证程序上将本该由其履行评估职能的价格认证工作委托交由社会市场化运作的中介机构完成，其委托没有法律依据；在认证结论的证据要件形式上无认证人员或鉴定人的签字，其形式不符合规范要求不能成为有效的证据；认证内容上因所选可比实例仅三例，导致评估报告采用公开市场价值标准不客观，并以所得出的结论不具有客观性、科学性为由，认为宁德市价格认证中心作出的宁市价认字（2010）023号《涉案物品价格重新鉴定结论书》不具备合法性、客观性，不应作为定案的依据。同时，宁德市价格认证中心采用评估方法或采信房地产开发商设定的高于报备价的销售价格均不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第三款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”的规定，而应以新商品房销售方针对不特定对象的最低优惠价格作为定性与定量的基点，并应当排除评估方法，采用随卷证据中能够证明的B幢房屋中除涉案房屋之外的B3号溜房每平方米人民币911元的最低交易价格作为本案的市场价格，并认为B3号溜房在区域环境因素等所有影响价格的因素与涉案房屋基本相同且交易时间节点相近符合《房地产评估规范》不超过一年的标准，因而与涉案房屋具有可比性，且该价格是本案证据能证明的已成交的、现实的、客观存在的最低优惠价格，且无证据证明该价格属于不正常价格，同时，在法律上符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于市场价格包括最低优惠价格的规定，在法理上符合按法益“有利于被告人”的原则推定的要求。由此辩护人以被告人龚某受贿金额应为人民币11 000元，并具有投案自首、积极退赃和认罪态度好且有悔罪表现等从轻、减轻处罚情节为由，提出了请求人民法院综合考虑被告人龚某犯罪的社会危害性不大且情节轻微等因素对被告人龚某免予刑事处罚。

（三）事实和证据
福建省屏南县人民法院经公开审理查明：2001年初，霞浦县金山房地产开发有限公司在霞浦县通过转让方式获得一宗面积55亩的项目用地的土地使用权，并将该项目用地开发成“金山花园”房地产项目。2001年上半年，霞浦县金山房地产开发有限公司总经理金某找到时任霞浦县建设委员会主任的被告人龚某，要求其在“金山花园”项目审批过程给予照顾，同时金某提议龚某在“金山花园”购买一幢溜房，并承诺日后以低于市场价格优惠出售给被告人龚某，被告人龚某遂在“金山花园”相关图纸上标注预留了B13号溜房。
2001年5、6月份，被告人龚某弟弟龚某的朋友许某想在“金山花园”购买房子，遂叫龚某去询问被告人龚某，是否能帮助介绍在“金山花园”购买一幢溜房。被告人龚某遂电话联系金某，称其弟弟龚某会前来办理原先预订的那套溜房的购房手续，金某在电话中亦明确以低于该幢溜房的市场销售价格人民币10万元为其办理购房手续。之后，被告人龚某将金某答应以低于市场销售价格人民币10万元优惠出售其先前预留的那幢溜房的情况告诉龚某，并叫龚某带其朋友许某去找金某办理购房手续，并交代龚某将金某答应给予的购房优惠款人民币10万元带回给被告人龚某。嗣后，龚某找到金某办理购房手续时，金某开具了一张写有房号为B13号及购房价款的条子，交给龚某去办理购房手续，同时告之，凭该张单据可以优惠购房款人民币10万元。龚某遂带许某以这张单据到“金山花园”售楼部办理购房手续，并要求许某将少交的人民币10万元购房款交给他。因许某从售楼部工作人员处得知龚某提供的单据可以优惠人民币10万元购房款，便要求龚某也对其便宜人民币2万元，经龚某与被告人龚某协商后，被告人龚某表示同意，并由龚某从许某处取回了人民币8万元优惠款项。2001年6月29日，许某持上述单据以其妻子李某的名义交付了定金，并以单价每平方米人民币884.355元与金山房地产开发有限公司订立了“金山花园” B幢B13号溜房的购房协议，2002年7月9日，许某以李某名义与金山房地产开发有限公司正式签订了单价为每平方米人民币884.355元，面积为436.2平方米，购房款总额为人民币38.58万元的“金山花园” B幢B13号商品房买卖合同，后因该商品房面积实际测算为413.05平方米，许某实际向金山房地产开发有限公司支付购房款总额为人民币365 282.83元。经宁德市价格认证中心鉴定，上述“金山花园” B幢B13号房产在2001年6月29日估价时点的房地产市场价格为人民币444 189.83元 （单价为每平方米人民币1 075.39元，面积为413.05平方米）。
2009年10月25日，被告人龚某到霞浦县纪律检查委员会自动投案。投案后，被告人龚某在司法机关立案前向霞浦县纪律检查委员会退缴款项人民币10万元。
上述事实有下列证据证明：
1．书证被告人龚某户籍证明、霞浦县委组织部出具的被告人龚某任职情况相关文件、商品房买卖合同、房产证、商品房销售专用发票四张、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、屏南县人民检察院出具的侦破报告和情况说明、中共霞浦县纪律检查委员会出具的案件移送函和谈话笔录、退款票据。
2．证人金某、龚某、许某的证言。
3．宁德市价格认证中心出具的鉴定报告、鉴定情况说明和宁德市嘉信房地产评估咨询有限公司的评估报告、评估情况说明等相关证据。

（四）判案理由
福建省屏南县人民法院经审理认为：被告人龚某利用其担任霞浦县建设委员会主任的职务便利，通过交易形式非法收受请托人所送钱款人民币78 907元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人龚某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人龚某在司法机关立案前主动退缴了其受贿全部赃款，在归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院综合本案情况决定对被告人龚某予以减轻处罚并适用缓刑。被告人龚某退缴的受贿非法所得及孳息共计人民币8万元应予以没收，上缴国库。

（五）定案结论
福建省屏南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》第九条，作出如下判决：
1．龚某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
2．龚某退缴受贿非法所得赃款人民币78 907元及孳息人民币1 093元，共计人民币8万元予以没收，上缴国库。

（六）解说
本案关键是如何认定行为人龚某以其他交易方式转让房地产开发商给予其购买商品房优惠条件的实际受贿数额。其中涉及两方面的争议：一是本案宁德市价格认证中心作出的宁市价认字（2010）23号《涉案物品价格重新鉴定结论书》能否作为本案的定案依据；二是受贿数额的认定。
关于宁德市价格认证中心作出的宁市价认字（2010）23号《涉案物品价格重新鉴定结论书》能否作为认定交易时市场价格的依据，根据国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部于1997年4月22日联合发布的计办（1997）808号《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》规定，各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。2000年10月25日国家计委转发《关于规范价格鉴证机构管理意见》的通知进一步明确，司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中，凡涉及需要对案件标的物进行价格鉴证的，都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证，非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果就应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关专业机构聘请相应专业人员进行评估，出具评估报告。本案办案机关所委托的宁德市价格认证中心是法定的价格鉴证机构，有权对本案涉案房屋根据办案机关的委托和要求作出价格鉴证。宁德市价格认证中心接受办案机关委托后，因其没有相应的评估专业人员，根据国家计委转发的《关于规范价格鉴证机构管理意见》中“若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关专业机构聘请相应专业人员进行评估，出具评估报告”的规定，通过列入福建省鉴定人名册的宁德市嘉信房地产评估咨询有限公司聘请的两名具有房地产评估资质的专业人员进行评估，并出具评估报告。该评估报告中详细地出具了鉴定机构和评估人员的鉴定资质证书和资格证书，并有评估人员签名和鉴定机构盖章。宁德市价格认证中心在确认该评估报告的基础上，作出宁市价认字（2010）23号《涉案物品价格重新鉴定结论书》。因此，宁德市价格认证中心的价格鉴定主体和鉴证程序均符合上述规定，其所作出的宁市价认字（2010）23号《涉案价格重新鉴定结论书》在形式上亦符合国家发改委关于价格鉴证的有关规定。在认证内容上，宁德市价格认证中心通过宁德市嘉信房地产评估咨询有限公司聘请的两名具有房地产评估资质的专业人员进行评估并出具评估报告。该评估报告根据办案机关提供的资料对评估标的物分别进行了个别因素分析、区域因素分析、市场背景分析和最佳使用分析，并根据估价规程以及待估宗地的具体条件、用地性质及评估目的，结合评估师收集的有关资料，考虑到当地地产市场发育程度，对标的物选择了市场比较法进行评估。评估报告具体说明了估价测算过程和评估测算的公式，并体现了27个调查可比实例，以及对收集的案例进行分析比较，按照交易时间（以交纳定金时间相近）与待估地产相近、价格比例集中（即剔除异常值）、付款方式相同、交易方式相同等内容，从与估价对象最为接近的B9B20之间的各溜房中，剔除了交易价格偏离较大等因素的可比实例，选择了B2、B10、B22为可比实例，经过对可比实例进行因素修正后，按照评估规范和规程评估出涉案房屋在评估节点时的当地市场价格。宁德市价格认证中心按照国家发改委的有关规定，通过具有房地产评估资质的宁德市嘉信房地产评估咨询有限公司聘请的两名具有房地产评估资质的专业人员，对涉案标的物进行评估并出具的报告，符合国家发改委转发的《关于规范价格鉴证机构管理意见》的规定要求，其评估程序符合《房地产估价规范》的要求，经调查的可比实例为27例，实际选取的可比实例为剔除相关因素后得出的最具可比性的3例实例。因此，其评估内容系国家建设部颁发证书确认的具有房地产估价资格的两名注册房地产估价师依照技术规范评估得出的标的物的评估节点的市场价格，涉案标的物按照专业机构评估出的市场价格进行认定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高《意见》）第一条第二款的规定。
关于本案行为人龚某主观上认为其收受房地产开发商金某以交易方式送给其人民币10万元，以及房地产开发商金某在主观上也认为通过交易方式送给行为人龚某人民币10万元的这一数额性质的认定，根据本案查明的事实，房地产开发商金某是基于B13号溜房购房合同约定面积为436.2平方米和购房款人民币38.58万元的认识，对行为人龚某优惠购房款人民币10万元，行为人龚某亦是基于此认识而认为收受金某购房优惠价人民币10万元。而实际在交房时，经测算该B13号溜房实际面积仅为413.05平方米，后来实际购房款也仅为人民币365 309.36元，因此，在房屋面积缩小后，其实际优惠款也相应地小于人民币10万元，因此，行为人龚某与房地产开发商主观上认为购房优惠款为人民币10万元系对事实的认识错误，且本案行为人龚某对事实的认识错误是一种数额上的具体事实认识错误，该事实认识错误没有超过同一犯罪构成的范围，对该事实的定性不受其主观认识错误的影响，因此，行为人龚某基于其主观认识认为收受金某人民币10万元的数额不能认定为其实际受贿的数额。
关于控辩双方争议的本案行为人龚某实际受贿数额问题，经查，行为人龚某通过交易形式收受贿赂，并通过将交易标的转让他人的方式实现和占有该贿赂款，其行为属于两高《意见》第一条第一款第（三）项关于以其他交易方式非法收受请托人财物的行为，因此，其实际受贿数额应按照两高《意见》第一条第二款的规定按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。关于本案涉案标的物交易时的市场价格如何确定问题，是按照当时金某给予行为人龚某的合同价格按照优惠人民币10万元推算出当时的销售价格每平方米人民币1 113元，还是按照专业机构经过评估鉴证得出的结论认定；以及评估节点是以预售合同签订和定金交付时间节点即2001年6月29日为评估时节点，还是以购房合同正式签订时间即2002年7月8日为评估节点的问题，经查，本案涉案房屋销售时的实际价格如果按照许某签订的合同价格推定出的单价为每平方米人民币1 113元，该推定出的单价系开发商金某为优惠被告人龚某人民币10万元而自行确定出的销售价。而以金某自行确定的销售价作为当地的市场价格，无法排除房地产开发商自行确定销售价的随意性和不合理性，无法排除其自行确定的销售价是否违背市场规律。并且，当时金某开具的优惠购房款的便条已被房地产公司收回而无法取证，当时办理预售合同和收取定金的房地产公司的经办人办案机关目前也已经无法查找核实。而金某的证言称其因时间久了无法记清当时开具的条子内容具体是优惠购房款人民币10万元还是直接写明购房款，证人龚某和许某的证言均称该便条写的是房号和单价，即金某的证言与证人许某、龚某的证言不能相互印证。因此，在无法查清当时涉案房屋的市场销售价格的情况下，以许某与房地产开发公司签订的购房合同推定出涉案房屋的实际销售价作为市场价格显然不客观、不合理，也未能印证该销售价是否符合当地当时的市场供求关系。因此，在无法通过办案机关调查取证核实该涉案房屋当时当地的市场价格的前提下，且如前述，本案排除了事先设定的不针对特定人的优惠价格作为市场价格，则应当通过法定价格鉴证机构的对涉案房屋在交易节点价格的评估，以其评估结论作为认定本案涉案房屋交易时市场价格的依据，最为符合客观实际。关于评估时间节点的选取，通常认为交易时间为合同正式签订的时间。但是，由于商品房买卖的特殊性，商品房预售合同签订和定金交付的时间实际为商品房交易价格确定的时间，因而办案机关以定金交付和预售合同签订的时间即2001年6月29日作为评估的时间节点，符合商品房这一特殊商品交易的特殊性。而以商品房购房合同正式签订的时间作为评估时间节点，在我们当前房地产市场供求情况下，其评估价格一般均高于预售合同签订时间节点的市场价格，房地产开发商金某也是以预售合同签订时的销售价格为基础对行为人确定的优惠价，因而以预售合同签订时的时间节点作为评估的时间节点符合本案的客观实际。因此，公诉机关关于价格鉴证机构评估出的涉案房屋交易节点的市场价格人民币444 189.83元与交易方实际支付人民币365 282.83元的差额人民币78 907元为行为人龚某受贿的实际数额的主张成立，本院予以认定。
关于行为人龚某从许某处实际收到购房优惠款人民币8万元数额如何评价的问题，行为人龚某通过交易形式收受贿赂，并通过将交易标的转让他人的方式实现和占有该贿赂款，其实际从许某处收到的人民币8万元如果高于其通过交易形式收受的赃款实际价值，其高出部分应当视为其收受贿赂款的孳息，该赃款与孳息部分依法应当予以追缴没收；如果该8万元低于其通过交易形式收受的赃款实际价值，则应视为其对赃款的处置，按其通过交易形式收受赃款的实际价值予以追缴没收。因此，行为人龚某实际收到的人民币8万元数额不是行为人龚某收受请托人财物的实际数额，不能作为认定行为人龚某实际受贿的数额，行为人龚某实际收受的人民币8万元超过了上述法院认定的实际受贿数额人民币78 907元部分的数额人民币1 093元应为行为人龚某受贿赃款的孳息。
（福建省屏南县人民法院　张建平）