（一）首部

1．判决书字号：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑初字第366号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员：宋伟。
被告人：陈某，女，1984年出生，汉族，福建省云霄县人，中专文化，无业。2011年4月25日因本案被逮捕。
辩护人：谢金东，北京昆泰律师事务所律师。
辩护人：李筠，福建众高律师事务所律师。
被告人：梁某，男，1989年出生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，中专文化，无业。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：薛某，女，1987年出生，汉族，福建省龙岩市人，中专文化，无业。2011年3月2日因本案被逮捕。
辩护人：初学平，北京振邦律师事务所律师。
被告人：王某，女，1977年出生，汉族，海南省澄迈县人，初中文化，无业。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：唐某（曾用名：唐某1），女，1985年出生，汉族，海南省海口市人，初中文化，农民。2011年3月2日因本案被逮捕。
辩护人：张志刚，北京鑫诺律师事务所律师。
被告人：翁某，女，1986年出生，汉族，福建省龙岩市人，大专文化，无业。2011年3月2日因本案被逮捕。
辩护人：张友民，北京振邦律师事务所律师。
被告人：贺某，男，1984年出生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，农民。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：彭某，男，1984年出生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，无业。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：刘某，女，1982年出生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，农民。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：冯某，男，1990年出生，汉族，福建省南靖县人，初中文化，农民。2011年3月2日因本案被逮捕。
被告人：彭某1，男，1984年出生，汉族，福建省泉州市人，初中文化，农民。2011年3月2日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：程昊、周耀。

6．审结时间：2012年5月10日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人陈某、梁某等人伙同他人于2010年10月至2010年12月间，先后出境在菲律宾共和国，冒充中华人民共和国司法机关工作人员等身份，采用接打电话的方法向被害人虚构个人信息泄露、资产需要保全等事实，诈骗被害人乔某等人。其中被告人陈某参与诈骗金额共计人民币1 350余万元，被告人梁某、薛某、王某、唐某参与诈骗金额共计人民币100余万元，被告人翁某参与诈骗金额共计人民币90余万元，被告人贺某、彭某参与诈骗金额共计人民币90余万元，被告人刘某参与诈骗金额共计人民币60余万元。被告人陈某等人无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，依法应当追究责任。

2．被告辩称
被告人陈某、梁某、薛某、王某、唐某、翁某、冯某、彭某对起诉书指控的事实不持异议。
被告人贺某、彭某、刘某辩称：指控数额过高。
被告人陈某的辩护人的辩护意见为：陈某系从犯且具有自首情节，认罪态度较好，主观恶性不大，希望法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人薛某的辩护人的辩护意见为：薛某没有犯罪故意，没有犯罪结果，其是被欺骗而充当了犯罪集团的工具，希望法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人唐某的辩护人的辩护意见为：唐某系初犯，被抓获后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且系胁从犯，希望法庭对其免除处罚或判处有期徒刑一年。
被告人翁某的辩护人的辩护意见为：起诉书指控翁某参与诈骗人民币90余万元证据不足；翁某认罪态度较好，在诈骗犯罪中作用显著轻微且犯罪所得很少，希望法庭对其从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年10月至12月间，被告人陈某等人先后出境并在菲律宾共和国，伙同他人冒充中华人民共和国司法机关工作人员等身份，采用接打电话的方法向被害人虚构事实，诈骗钱财。其中，被告人陈某参与诈骗金额共计人民币1 355万元，被告人梁某、薛某、王某、唐某参与诈骗金额共计人民币102.75万元，被告人贺某、彭某参与诈骗金额共计人民币91.41万元，被告人翁某参与诈骗金额共计人民币90.1万元，被告人刘某参与诈骗金额共计人民币63.86万元，被告人冯某、彭某1参与诈骗犯罪，手段恶劣、危害严重。
被告人陈某作案后于2011年3月28日向公安机关投案。
被告人梁某、薛某、王某、唐某、贺某、彭某、翁某、刘某、冯某、彭某1作案后于2010年12月27日被查获归案。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人乔某的陈述，证实其被诈骗的事实。
2．证人马某、黄某、谢某（陈某之母）、甘某、许某、戴某、龚某、王某1、邹某、庄某的证言及辨认笔录，证实本案犯罪集团的分工情况。
3．笔记本上的内容显示。
4．U盘及电子物证检验报告，证明贺某、彭某和刘某诈骗的数额及提成情况。
5．中国银行、中国建设银行书证材料。
6．商品房买卖合同、发票复印件等。
7．银行冻结材料，证明涉案赃款冻结情况。
8．扣押物品清单，证明在案扣押物品的情况。
9．出入境记录及回国证明材料，证明各被告人出入境的情况。
10．到案经过、户籍材料、拘留证、逮捕证等材料，证明各被告人的自然情况及被抓获、采取强制措施的情况。
11．被告人陈某、梁某、薛某、王某、唐某、翁某、贺某、彭某、刘某、冯某、彭某1的供述，证实本案几名被告人实施诈骗行为的经过。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人陈某等九名被告人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法均应予惩处；被告人冯某、彭某1以非法占有为目的，诈骗他人钱财，情节严重，二被告人的行为均已构成诈骗罪，依法亦应予惩处。鉴于被告人梁某、薛某、王某、唐某、贺某、彭某、翁某、刘某、冯某、彭某1均系所参与的犯罪集团中的一线或二线话务人员，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，归案后均能如实供述所犯罪行，且冯某、彭某1系犯罪未遂，故本院依法对该十名被告人予以减轻处罚。被告人陈某系从犯，有自首情节，且其家属在本院审理期间代为退赔人民币24.2万元，结合陈某的具体犯罪事实，依法对陈某从轻处罚。
关于被告人贺某、彭某、刘某所提起诉书指控数额过高的辩解，经查，贺某、彭某、刘某在菲律宾参加电信诈骗活动，形成固定的犯罪团伙，三人应对共同参与的整体犯罪数额负责，故贺某、彭某、刘某的辩解不能成立。
关于薛某的辩护人所提薛某没有犯罪故意，其是被欺骗而充当了犯罪集团的工具，经查，薛某多次前往菲律宾，冒充电信、法院的工作人员实施电信诈骗犯罪活动，对其行为有着明确的认识，具有犯罪的主观故意，并非受到欺骗而进行犯罪活动，且薛某的行为造成相关被害人的损失，故辩护人的辩护意见不能成立。
关于唐某的辩护人所提唐某系胁从犯，经查，根据被告人唐某的供述及相关证据，唐某在菲律宾期间，每周可以外出购买日用品，离开所在别墅区，其完全有机会向当地相关部门报警或向中国驻菲律宾使领馆寻求帮助，而唐某仍自愿回到犯罪地从事电信诈骗活动，不属于胁从犯，故辩护人关于唐某系胁从犯的辩护意见不能成立。
关于翁某的辩护人所提起诉书指控翁某参与诈骗人民币90余万元证据不足，经查，翁某在菲律宾参加固定的犯罪集团，冒充电信、法院的工作人员，接打电话实施诈骗犯罪，应对其在菲律宾期间参加的犯罪集团整体犯罪数额负责，在案证据能够充分证明翁某参与诈骗金额为人民币90.1万元，故辩护人的相关辩护意见不能成立。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
1．陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币12 000元。
2．梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8 000元。
3．薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7 000元。
4．王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7 000元。
5．唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7 000元。
6．贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6 000元。
7．彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6 000元。
8．翁某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6 000元。
9．刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4 000元。
10．冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3 000元。
11．彭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3 000元。
12．扣押在案的人民币94 400元退回北京市人民检察院第二分院处理；扣押在案的人民币242 000元、冻结在案的甘某账户及许广武账户内钱款及扣押在案的部分物品之变价款发还被害人乔某，其余物品予以没收或没收存档。
13．继续追缴违法所得发还被害人。

（六）解说
1．冒充国家机关工作人员进行“诈骗”的行为定性
本案中犯罪分子利用电话冒充国家司法工作人员以身份信息泄露、财产需要保全等事项，骗取他人财物，涉案数额巨大，严重损害了国家机关的公信力，社会危害性极大。这类型的案件是时下经常发生的典型的电信诈骗案件。对于本案的定性存在一定的争议，主要在于冒充国家机关工作人员进行“诈骗”在构成要件上是一个行为还是两个行为。刑法学界对此主要有两种观点：一是“一个行为说”，认为“冒充国家机关工作人员进行诈骗”，达到诈骗罪定罪数额标准的，应当认定为一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯。二是“两个行为说”，认为“冒充国家机关工作人员进行诈骗”属于牵连犯形态。
笔者认为，本案中“冒充国家机关工作人员”与“骗取非法利益”之间，前者是为后者服务的，后者是前者的目的和结果，实际上具有类似于牵连犯手段行为与目的行为的关系，两者之间有着内在的客观必然联系，因此笔者更倾向于“两个行为说”。在司法实践中，对冒充国家机关工作人员以各种名义骗取对方钱财的行为，在骗取财物数额较小的情况下，一般以招摇撞骗罪定罪处罚；但是，当冒充国家机关工作人员而骗取数额巨大财物时，如何定性处理则出现了两种意见：一种观点认为上述行为中存在招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合关系，应当按照“重法优于轻法的原则”适用法条，应以诈骗罪定性。另一种观点是应该根据“特别法条优于普通法条的原则”，以招摇撞骗罪定性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条对此作出了明确规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定既吸收了“重法优于轻法的原则”，也吸收了“特别法条优于普通法条的原则”中存有的较重处罚内容。
总之，采纳“依照处罚较重的规定定罪处罚”来作为“同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪”的法条竞合处理原则，就会从根本上避免分别适用“重法优于轻法”与“特别法条优于普通法条”而得出两个不相同处理结果的现象发生。因此本案将几名犯罪人的行为认定为诈骗罪是正确的。
2．电信诈骗的数额如何认定
电信诈骗所侵害的群体分布的范围广而且具有非特定性，与面对面进行口头诈骗的普通诈骗行为不同，电信诈骗充分利用了高科技技术手段，使得犯罪人可以不再需要正面接触受害者，也令受害人不能直接准确地指认犯罪人。这就给司法部门在有效确认犯罪人及犯罪数额方面造成了诸多困难。在确定犯罪数额的问题上，笔者认为应把握以下几点内容：
首先，一般而言，如今较为成熟的电信诈骗犯罪团伙内部分工明确，层级分明。对于犯罪团伙的组织者和领导者，应该根据《刑法》第二十六条关于共同犯罪中主犯的处罚规定，按该电信诈骗团伙所实施的所有的诈骗行为的数额进行认定。本案中贺某、彭某、刘某在菲律宾参加电信诈骗活动，形成固定的犯罪团伙，三人应对共同参与的整体犯罪数额负责，公诉机关根据相关书证结合三人在菲律宾实施电信诈骗活动的时间，分别确定三人的犯罪数额正确，犯罪人贺某、彭某、刘某所提起诉书指控数额过高的辩解不能成立。
其次，对于专门从事打电话、取款等某一诈骗环节，对整个诈骗犯罪的成立不起决定性作用，也并非诈骗活动的组织、指挥者的行为人，按照其所参与的犯罪的数额进行量刑处罚即可。需要注意的是，在不能清楚认定犯罪人个人涉及的犯罪数额的情况下，不能将其推定为全案的犯罪金额，避免导致加重对犯罪人的处罚。但在本案中，犯罪人薛某多次前往菲律宾，冒充电信、法院的工作人员实施电信诈骗犯罪活动，对其行为有着明确的认识，具有犯罪的主观故意，并非系受到欺骗而进行犯罪活动。犯罪人唐某在菲律宾期间，每周可以外出购买日用品，离开所在别墅区，其完全有机会报警或向有关机关寻求帮助，而唐某仍自愿回到犯罪地从事电信诈骗活动，不属于胁从犯，因此这几名犯罪人直接参与了诈骗活动，其行为均成立诈骗罪，在案的证据也能够充分地证实其犯罪数额，应该对其所参与的诈骗犯罪承担相应的刑事责任。
最后，在电信诈骗未遂案件中涉及数额认定的问题较为复杂，如果行为人所发送的信息中并没有涉及具体数额，那么就不能以行为人主观上希望骗取的数额来认定，而是应当从诈骗的对象、范围等情节考虑，根据案情的具体情况定罪处罚。如果在诈骗信息中涉及具体的数额，那么对于行为人意图诈骗巨大数额但是没有一起既遂的情况，应当以意图诈骗的数额为入罪标准，同时参考未遂的法律规定，考虑对其从轻或者减轻处罚。本案中，犯罪人冯某、彭某1系犯罪未遂，法院没有认定其具体的犯罪数额，而是从情节考虑，量刑上较为恰当。
（北京市延庆县人民法院　宋婕）