(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:湖北省武汉市硚口区人民法院刑事判决书(1991)法刑字第63号;
二审判决书:湖北省武汉市中级人民法院刑事终审判决书(1991)刑终字第90号。
3.诉讼双方
公诉人:武汉市硚口区人民检察院检察员龙训华。
被告人:邢某,女,49岁,武汉市长江广播电视公司经理。1990年5月18日被逮捕
一、二审辩护人:迟汉昌、孙勇,武汉市对外律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:湖北省武汉市硚口区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李俊贤;人民陪审员:熊汉桥、朱虹。
二审法院:湖北省武汉市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张安泽;代理审判员:姚光清、刘卫。
6.审结时间
一审审结时间:1991年6月29日
二审审结时间:1991年11月2日
(二)一审诉辩主张
1.湖北省武汉市口区人民检察院起诉指控:
(1)被告人邢某于1988年6月间,利用经理职务之便,从深圳市华泰公司业务员郑某处购回300台东芝牌18英寸彩电后,将其中100台彩电以进价转卖给武汉市铁路分局汉口生活段贸易服务部。被告人邢某收受该单位现金人民币7000元。(2)1986年12月间,被告人邢某利用职务之便,以发放奖金的名义,擅自将一张限额8400元的转帐支票与个体户文某换回现金人民币8000元,除发职工年终奖3000元外,余额5000元由邢某个人予以侵吞。(3)同年11月间,被告人邢某利用职务之便,采取收款不入帐的办法,将湖北省五金交电化公司赔偿给邢某所在单位的违约金人民币10000元予以截留,除给单位全体职工发红包共计人民币4070元外,邢某个人侵吞人民币5930元(4)1989年元月间,被告人邢某利用职务之便,伙同杨红兵(已免诉)将上级调拨的计划铁丝16吨高价出售给湖北省汉川县线路器材厂。尔后,采取截留利润不入帐的手段,截留公款12000元,以给职工发年终奖和贡献奖的名义,邢某个人从中侵吞人民币2050元。被告人邢某受贿7000元,贪污人民币合计12980元。上述事实,有物证、书证、证人证言为依据,足以认定。武汉市口区人民检察院认为:被告人邢某利用职务上的便利,在经营活动中,收受贿赂,数额较大;侵吞公款,数额巨大,其行为触犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第二款、第五条的规定,已构成受贿罪、贪污罪。特提起公诉,请求依法惩处。
(三)一审事实和证据
湖北省武汉市硚口区人民法院公开审理(一审)认定:
被告人邢某在任武汉市长江广播电视公司经理时。于1988年5月30日从深圳华泰公司业务员郑某处为本单位购回东芝牌18寸彩电300台,将其中100台彩电擅自转卖给武汉铁路分局汉口生活段贸易服务部。嗣后,被告人邢某让其丈夫熊某向该部索取回扣费7000元。案发后,被告人邢某退出赃款人民币300元,债券2190元,美元1248.36元,折合人民币6502.33元,港币1157.48元,折合人民币789.52元,赃物乐声牌、乐华牌18英寸彩电各一台,东芝牌942型录像机一台。
武汉市口区人民法院经公开开庭审理认为:上述事实有单位举报材料、证人证言、书证为依据,并经查证属实,事实清楚,证据确实充分,足以认定。起诉书指控被告人邢某利用职务之便,侵吞公款10980元的证据不足,辩护人的辩护事实和理由是成立的,故不予认定。
(四)一审判案理由
武汉市硚口区人民法院认为:被告人邢某身为国家工作人员,在经济往来中,利用职务之便,非法索取他人钱财,数额较大,其行为已构成全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款规定的受贿罪,应予以惩处。
(五)一审定案结论
一审法院即湖北省武汉市硚口区人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,于1991年6月29日对邢某受贿一案作出判决。判决认为:被告人邢某已构成受贿罪,依据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款、第五条第一款、第二条第(三)项、第十二条的规定,判决如下:一、被告人邢某犯受贿罪,判处有期徒刑三年。二、受贿赃款和违法所得人民币9781.85元及赃物乐声牌、乐华牌18英寸彩色电视机各一台,东芝牌942型录像机一台,予以没收和追缴,上交国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)一审法院判决邢某犯罪后,邢某不服,以原判认定的事实与实际情况不符及其行为不构成犯罪为理由,上诉武汉市中级人民法院。邢某在上诉书中,所提主要辩护理由为:第一,我没有直接收受过任何单位及个人的贿赂,也没有指使熊某去拿钱。第二,丈夫熊某拿钱经过我一概不清楚,且钱的去向我也不晓得。第三,美元是我的女儿从国外寄给我们家的,录像机和彩电是儿子购的结婚用品。不属非法所得之物,不应没收和追缴。
(2)二审辩护人继续为被告人邢某作无罪辩护。其主要理由为:①被告人的丈夫熊某从长江广播电视公司联系100台彩电业务是为了到汉口生活段贸易服务部拿补差。熊某领取7000元是“贸易服务部”付给熊的劳务费。②熊某指使自己的侄子以假名签字将钱领出,这一行为与邢某无任何关系。③7000元去向是熊某个人开支,邢某未用分文。因邢熊夫妻关系不好,长期分居,经济收入各自使用,邢某既不知道熊某拿了钱,也不知道钱的去向。④即使邢某打过电话催要过回扣,但是最终不是邢某本人拿的款,而是其丈夫带人去领的,不符合受贿罪的特征。根据我国刑法罪责自负的原则,认定邢某收受肖某人民币7000元是错误的。
2.二审事实和证据
湖北省武汉市中级人民法院二审确认:
上诉人邢某利用职务之便,于1988年5月从广东省深圳华泰公司购回300台东芝牌18英寸彩色电视机,将其中100台彩色电视机原价转让武汉铁路分局汉口生活段贸易部。并以广东人的名义向该部索要回扣费。事前,邢某与对方肖某、彭某商量过回扣问题。事后,邢某曾打电话给彭催问回扣费,尔后由其丈夫熊某在该部拿回扣7000元,案发后,上诉人退出赃款人民币300元,债券2190元,美元1248.86元,折合人民币6502.33元,港币1157.46元,折合人民币789.52元,赃物乐声牌、乐华牌18英寸彩色电视机各一台、东芝牌942型录像机一台。本院二审期间,上诉人邢某退出赃款人民币4510元。
武汉市中级人民法院经审理认为,上述事实,有证人肖某、彭某的证言,熊某侄子以假名签字的领款条等书证及被告人供述在案佐证,事实清楚,证据确实、充分,可以认定。
3.二审判案理由
武汉市中级人民法院认为,原审人民法院以受贿罪追究邢某的刑事责任是正确的,但根据本案具体情节,可以对被告适用缓刑。原判没收赃物不当,应予以改判。其理由是:(1)邢某在经济往来中受贿属初犯,且数额不大,没有给单位造成损失。其中100台彩电转让业务是本单位消化不掉,邢担心货物积压造成资金周转不灵或亏损不得已而为之。这种情况与转卖紧俏物资或高价进低价出损公肥私的受贿行为在主观恶性上有区别。(2)邢某在单位一贯表现较好,没有发现其他经济违法问题。(3)邢某因患偏瘫行走困难,生活不能自理,不适宜关押改造。(4)检察机关当时扣押的现金、债券、物品没有区分被告人家庭财产、个人财产,一审判决一律没收追缴不当。
4.二审定案结论
二审法院即湖北省武汉市中级人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由,于1991年11月2日对邢某受贿一案作出判决。判决认为:依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条第一款、第三款、第五条第一款、第二条第一款第(三)项、第十二条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第六十八条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第(二)项的规定,判决如下:一、撤销武汉市硚口区人民法院(1991)法刑字第63号刑事判决;二、上诉人邢某犯受贿罪判处有期徒刑三年,缓刑四年;三、上诉人邢某受贿所得赃款人民币7000元予以没收,上缴国库,对原追缴的美元、港币及其它物品均予以发还。
(七)解说
1.一、二审法院的判决不认定邢某犯贪污罪是正确的。因为贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法方式占有公共财物的行为。本案被告人邢某虽然是国家工作人员,但其依据职权发放奖金并不是个人行为,而是由集体决定的,有的奖金属于普发性质,有的虽然发放范围不大,其数额视对单位的贡献大小而定,但不属变相私分公款。起诉指控缺乏被告人侵吞公款的故意和行为方面的证据。所以,否定贪污罪是正确的。
2.一审法院追究被告人邢某受贿罪的刑事责任,二审给予确认是正确的。受贿罪是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物、或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。近年的审判实践中,受贿罪出现一些新的特点,如子女代父母接受贿赂,妻子或丈夫代实际受贿的一方接纳财物等。如何认定被告人的受贿犯罪行为,是一个新问题,也是一个难题。就本案而言,邢的丈夫拿回扣,被告人主观上明知,事前商谈回扣时在场,事后向彭某打电话也谈过。彭也证实曾在电话中告诉过被告人让其丈夫来拿回扣。这说明被告人邢某的犯罪故意是明显的。至于贿赂钱物是被告人自己收受还是通过其丈夫接收,因为被告人主观上知情,并不影响本罪的定性。
3.武汉市硚口区人民法院判决没收追缴在案扣押的所有财物不当
全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十二条第一款规定:“贪污、挪用的公共财物一律追缴;贿赂财物及其他违法所得一律没收。”据此,可以看出,只有构成了贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪或者确属非法所得,才能依法追缴或没收。否则,是不能追缴和没收的。本案被告人邢某犯受贿罪,其非法所得7000元应当没收。其他财物美元、彩电、录像机等不是被告的个人财产,也不是非法所得,不应没收。至于邢某的奖金所得是根据公司规定应该领取的报酬,可能有违反财经纪律超数额发放,但不是非法所得,也不应没收。所以,二审法院改判发还是正确的。
4.二审法院对被告人适用缓刑是适当的。适用缓刑的基本条件是被告人是否悔罪和有无继续危害社会的可能性。被告人的一贯表现如何,能否投入劳改等因素也应一并考虑。从本案案情看:(1)邢某系初犯,一贯表现较好,为单位经营作出了突出贡献。这次犯罪的动机之一是为了不影响单位资金周转回笼,避免亏损,将部分彩电转卖,这与专以转卖从中非法获利、造成单位损失的情节应有区别。(2)邢某在一、二审期间,积极退赃,属于有悔罪表现。(3)邢某患有偏瘫,在监管场所改造,刑罚执行有一定的困难。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑”的规定。二审法院改判适用缓刑是可以的。
(毛西生)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览》 中国人民公安大学出版社 第382 - 386 页