（一）首部

1.判决书字号：上海市普陀区人民法院刑事判决书（1992）普法刑字第500号。

2.案由：刘某制作、贩卖淫秽物品案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市普陀区人民检察院。
被告人：刘某，男，30岁，无业，1981年9月因盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月；1984年8月又因流氓罪被判处有期徒刑一年六个月。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐佳齐；人民陪审员：叶宗杰、王承宜。

6.审结时间：1992年12月18日。

（二）诉辩主张

1.上海市普陀区人民检察院起诉指控：
1992年5月至6月间，被告人刘某借用他人录像机，在家中先后复制从外地买得的淫秽录像带达100余盘。然后，被告人将其中60盘以每盘22元价格卖给赵某（另案处理）、陈某（在逃），从中牟利。案发后，在被告人家中缴获49盘淫秽录像带。普陀区人民检察院认为：被告人刘某以非法牟利为目的，制作、贩卖淫秽录像带，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条的规定，构成制作、贩卖淫秽物品罪。且被告人曾两次被判刑劳改，释放后又犯罪，符合全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第二条第二款之规定，应从重处罚。特提起公诉，请依法惩处。

2.被告人的辩解：
被告人辩称：检察机关认定的犯罪事实与实际情况有出入。我只贩卖了淫秽录像带，而没有翻录、复制录像带。我贩卖给赵某、陈某的淫秽录像带，是我从温州买来的。1992年5月，我去了温州，在那里以每盘15元的价格购买了片名为“兰色夏威夷”、“一代女皇”、“芝加哥女郎”等淫秽录像带60盘。回沪后，我以每盘22元的价格，分3次将录像带卖给了赵某和陈某。我家没有录像机，不具备翻录录像带的条件。起诉指控我借用他人录像机翻录录像带的事实与实际不符。我向别人借录像机是1992年6月的事，是发生在我将淫秽录像带卖给赵某和陈某之后。借录像机是为了看几盘带子，在家中解解闷。所以，我没有翻录淫秽录像带。

（三）事实和证据
上海市普陀区人民法院因本案涉及阴私，依法对本案进行了不公开审理。经审理认定：
被告人刘某自1986年刑满释放后，一直在社会上游荡，做小生意。1992年，被告人发觉社会上有人在暗地里做贩卖黄色录像带的生意，黄色录像带很容易找买主，且有利可图。于是，他决定贩卖“黄带”。1992年5月，被告人从温州（或福建石狮）以每盘15元的价格购买了“一代女皇艳史”、“性交世界”、“妓女上班”、“放荡的女郎”、“航线606”等片名的原版淫秽录像带。回沪后，他向邻居王某及其姐夫之弟赵某1借得录像机二台，又从上海音响公司以10元左右的价格购得空白录像带100余盘，然后在其家中将淫秽录像带拷在空白录像带上。录制好后，被告人开始找买主。不久，被告人在街上搭识了无业人员赵某（另案处理）和外号“老虎钳”的陈某（在逃），赵、陈二人与被告人谈起了“黄带”的事，被告人告诉赵、陈他手中有“黄带”正在找买主，赵、陈两人当即表示欲购买，双方作了几次讨价还价后，商定被告人以每盒22元的价格将录像带卖给赵、陈两人。几天后，被告人将20盒淫秽录像带交给了陈某，以后又分两次将40盒淫秽录像带卖给了赵某和陈某。3次卖给赵某和陈某淫秽录像带共计60盒，从中每盒非法牟利10余元。1992年7月16日，公安机关根据被告人的交代，在其家中查获淫秽录像带49盒。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人赵某1、王某、刘某1的证词；
2.案犯赵某的供述；
3.案发后公安机关追缴、查获的赃物；
4.经上海市电视局音像制品鉴定处鉴定，在被告人家中查获的录像带均为海外走私淫秽片；
5.被告人刘某的供述。

（四）判案理由
上海市普陀区人民法院认为：被告人刘某以牟利为目的，从外地购买淫秽录像带，然后复制达100余盘，并将60盘贩卖给他人，从中每盘牟利10余元。其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条之规定，构成复制、贩卖淫秽物品罪。同时，被告人刘某曾因犯盗窃罪、流氓罪两次被判刑，此次系刑满释放后重新犯罪，应从重处罚。

（五）定案结论
上海市普陀区人民法院根据上述认定的事实，证据和判案理由，依照全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第二条第二款之规定，对被告人刘某判决如下：
被告人刘某犯复制、贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑二年六个月。

（六）解说
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》新设立的一个罪名，规定在该决定的第二条第一款。关于制作、贩卖淫秽物品的犯罪，《中华人民共和国刑法》曾在第一百七十条规定有制作、贩卖淫书、淫画罪，但其内容已经为上述决定第二条第一款所包容。因此，刑法第一百七十条实际上已被上述决定第二条第一款所取代。以后在处理制作、贩卖淫书、淫画的案件时，应适用上述决定第二条第一款而不再适用刑法第一百七十条。
关于上述决定第二条第一款的罪名应如何确定，有不同的观点，有人认为就定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，有人认为应分为制作、贩卖淫秽物品罪和传播淫秽物品罪。从刑法理论上讲，本款所规定的是一个选择式罪名。所谓选择式罪名，是指该罪名包含两个或多个犯罪客观特征，行为人之行为只要具备了这些特征中的一个就可以其具体行为确定罪名。如行为人只实施了制作淫秽物品的行为，就定制作淫秽物品罪，如果实施了制作、贩卖、传播淫秽物品的行为，就定制作、贩卖、传播淫秽物品罪，不实行数罪并罚。本案被告人实施了复制、贩卖淫秽物品的行为，所以上海市普陀区法院认定其构成复制、贩卖淫秽物品罪，在罪名的确定上是十分正确的。
关于“制作”和“复制”，前者实际上可以包括后者，在上述决定未公布施行前，理论上和司法实践中一般都把复制包括在制作中。当上述决定把制作和复制并列时，制作就只能理解为狭义上的制作，仅指制造、创作淫秽物品，如摄制淫秽录像带、写作淫秽书籍、拍摄淫秽照片等，其特点是具有淫秽物品的创制性。复制则是指仿造原件再行翻制，其特点是具有淫秽物品的再现性。这时，复制就完全不同于制作，不能再包括在制作中了，本案在罪名上定为复制、贩卖淫秽物品罪而不定制作、贩卖淫秽物品罪是正确的。
本案被告人主观上以牟利为目的，犯意十分明显，客观上实施了复制、贩卖淫秽录像带的行为，且其犯罪行为发生在《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》公布施行后，上海市普陀区法院依照该决定对其定罪量刑是正确的。
（唐敏）