（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市成华区人民法院（2012）成华刑初字第80号。

2．案由：组织淫秽表演案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市成华区人民检察院，检察员：赵芩。
被告人：王某，绰号“祥哥”，男，1987年出生，汉族，大学肄业，甘肃省会宁县人。
辩护人：何云光，四川中川大众律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市成华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨颖竹；人民陪审员：尹汉昌、顾理宏。

6．审结时间：2012年4月5日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年3月以来，被告人王某以模特经纪人的身份通过互联网招募武某、李某、叶某等人到其位于本市成华大道2段天空城1栋1单元2003号的“成都天影工作室”等摄影棚进行试镜，被告人王某在进行招募模特的同时，在“龙网”等网站上发布拍摄人体模特等活动，以此吸引摄影爱好者对其所招募的模特进行人体拍摄，后在被告人王某的多次组织下，摄影者对被告人王某招募的模特拍摄了大量裸露女性生殖器的照片，被告人王某从拍摄人处收取人民币1 200元至1 500元不等的报酬，然后给其招募的模特人民币600元至800元不等。2011年7月1日被告人王某在成都市成华区成华大道天空城被成都市公安局抓获。经鉴定，被告人王某和其他摄影师拍摄的照片为淫秽图片。公诉机关的主要指控证据有：书证、物证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、视听资料等。公诉机关认为，被告人王某以牟利为目的，组织表演者进行淫秽表演，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十五条之规定，应当以组织淫秽表演罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人王某辩称：对起诉书指控的罪名无异议，但对起诉指控的犯罪事实中的“大量”、“多次”以及“情节严重”有异议，提出公安机关所做的笔录不属实，其主观上没有组织淫秽表演的故意，请求判处缓刑。
其辩护人的辩护意见为：对起诉书所指控的罪名和事实无异议，但被告人王某系初犯，且自动投案，情节较轻，请求法庭对被告人从轻处罚。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。四川省成都市成华区人民法院经审理查明，2010年3月，被告人王某以模特经纪人的身份通过互联网招募朱某、焦某、郎某、武某、李某、叶某、刘某等模特，到其位于本市成华大道2段天空城1栋1单元2003号的“成都天影工作室”等摄影棚试镜，并按照被告人王某所下载的人体模特图片上的动作进行模仿。被告人王某将模特试镜的平面、裸体照片发布在其QQ空间及“龙网”等网站上，以此吸引摄影爱好者对其所招募的模特进行人体拍摄。2011年3月10日左右和2011年6月30日，被告人王某分别安排其招募的模特朱某（“沫沫”）、焦某（“格桑”）在西安中路37号小区的影棚里全身赤裸做出各种动作供摄影师王某（网名：成都一丁）进行人体拍摄；2011年3月29日，被告人王某安排其招募的模特朱某（“沫沫”）在被告人王某的“成都天影工作室”全身赤裸做出各种动作供摄影师令某（网名：儒雅）进行人体拍摄，被告人王某参与拍摄；2011年4月20日被告人王某安排其招募的模特郎某（“英子”）在被告人王某的“成都天影工作室”全身赤裸做出各种动作供包括被告人王某在内的二名摄影师进行人体拍摄。上述四次活动均拍摄了大量裸体及裸露女性生殖器的照片。被告人王某每次从摄影师处收取人民币1 000元至1 500元不等的报酬后，再向模特支付人民币600元至800元不等的报酬。经鉴定，由被告人王某和其他摄影师拍摄的人体模特图片以及被告人王某所下载的人体模特图片中有945张为淫秽图片。2011年7月1日被告人王某在成都市成华区成华大道天空城被成都市公安局抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表。
2．到案经过。
3．被告人王某的供述。
4．被告人的辨认笔录。
5．证人证言。
6．现场检查笔录。
7．扣押物品清单。
8．视听资料。
9．情况说明。
10．四川省成都市公安局淫秽物品审查鉴定书。
11．租赁合同。
12．户籍证明。

（四）判案理由
四川省成都市成华区人民法院经审理认为：被告人王某以招募模特、策划拍摄活动、安排时间地点、提供场地等手段，组织其招募的模特进行了四次裸体表演供摄影师拍摄，拍摄了大量裸体及裸露女性生殖器的相片，其行为已经构成组织淫秽表演罪。成都市成华区人民检察院指控被告人所犯罪行成立，定罪正确，本院予以支持。根据现有证据能认定的被告人组织的模特进行淫秽表演的拍摄活动为四次，与向公众表演相对比，社会影响面较小，情节一般，故对情节严重的指控，本院不予支持。
关于被告人王某提出公安机关所做的笔录不属实的辩解意见，本院认为，被告人于侦查阶段在不同时间、地点作了多次供述，其主要内容稳定，与证人证言、视听资料等证据相互印证，且被告人未提供辩解证据给予证实，被告人的此辩解不能成立，本院不予采纳。
关于被告人王某提出的其主观上没有组织淫秽表演的故意以及对起诉指控的“多次组织”、“大量照片”有异议的辩解意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。对不属于情节严重的辩解意见，本院予以采纳。
对于被告人请求判处缓刑的辩解意见，本院认为被告人在庭审时未如实供述自己的犯罪事实，无悔罪表现，不符合适用缓刑的规定，本院不予采纳。
关于其辩护人提出被告人王某系初犯，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。其他辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

（五）定案结论
四川省成都市成华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2 000元。
2．将扣押在案的作案工具予以收缴。

（六）解说
本案是四川首例网络组织淫秽表演案，与传统类型的组织淫秽表演案相比，具有较强的隐蔽性。值得思考的是本案中的组织淫秽表演与传统的组织淫秽表演有何区别，以及如何认定本案中的组织淫秽表演。
1．本案中的组织淫秽表演与传统的组织淫秽表演的不同点
传统的组织淫秽表演，大多是由文化娱乐场所、餐饮服务行业的组织者，一般是歌舞厅、夜总会、会所、酒店的老板在其经营的上述场所内通过策划、招募、强迫、雇用、引诱等手段组织淫秽表演。而本案的组织淫秽表演，是无业人员王某利用网络平台发布裸体照片，以吸引摄影爱好者对其招募的模特进行人体拍摄，且在拍摄的过程中要求模特按照其事先下载的图片摆设各种具有挑逗性的动作。由此可见，本案的组织淫秽表演与传统的组织淫秽表演有四点不同：其一，组织者不同。传统的组织淫秽表演的组织者是一般是歌舞厅、夜总会、会所、酒店等餐饮文化娱乐场所的老板；而本案的组织者是无业人员。其二，组织方式不同。传统的组织淫秽表演一般是由组织者现场组织，安排表演人员、分时间、场次进行有序表演；而本案则是由行为人通过网络发布信息，由摄影爱好者即所谓的观众主动与其联系，进而通过招募的模特实施随机性的表演。其三，表演场所不同。传统的组织淫秽表演往往在餐饮文化娱乐场所进行；而本案则是在行为人住处和指定地点进行。其四，公开程度不同。传统的组织淫秽表演由于在经营性的娱乐场所进行，面向的是不特定公众，具有一定的公开性或者半公开性；而本案由于是在行为人住处和特定地点进行，具有较强的隐蔽性。
2．本案应当认定为组织淫秽表演罪
由于传统的组织淫秽表演罪具有公开性和半公开性，实践中很容易被发现，因此这种组织淫秽表演在实践中越来越少，与此同时，借助网络实施的组织淫秽表演因其隐蔽性而更加受不法分子的青睐。本案是否构成组织淫秽表演罪，关键在于如何认定本案中的“表演”，本案中一对一的表演是否构成刑法意义上的“表演”。
一般来说，表演主要是指表演者利用技艺或者专长传达具体的事件或者非具体的意向，以达到艺术或者娱乐的目的。这里所指的技艺或者专长包含肢体动作、声音等等。由于强调的是传达的动作，因此不局限于人和特定的媒介或者形式。通常，表演是用来表现人的主观意识的一种艺术形式，这种艺术形式不限制发生的地点，但强调表演者与视听者之间的直接接触或者互动。由此可见，表演的核心要素在于强调表演者与视听者之间的互动性，而不在于要求有多名观众观看，也就是说，表演不局限于一对多的公众表演，也包括一对一的个体表演。
本案应当认定为组织淫秽表演行为。理由在于：其一，从组织性方面考察。综观本案，行为人通过网络发布信息，吸引摄影爱好者主动与其联系，进而由行为人安排模特、提供场所、指令模特摆设动作供摄影者拍摄，从中牟利，整个过程具有组织性和计划性。其二，从互动性方面考察。本案中模特的动作摆设，包括模特做出的各种性挑逗姿势均是在行为人和摄影者的要求下实施的，表演者与观看者之间具有明显的互动性。其三，从观看者的角度考察。观看者之所以愿意支付较高的对价、并在特定时间拍摄和观看表演，正是因为这种具备互动性的隐蔽现场表演可以更大程度地满足其窥视欲望，比观看录制好的、不能互动的视频影碟更刺激、更具吸引力。
（四川省成都市成华区人民法院　张炎彬）