(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省南京市建邺区人民法院(1999)建刑初字第237号。
二审裁定书:江苏省南京市中级人民法院(1999)宁刑终字第286号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省南京市建邺区人民检察院,检察员:薛薇。
被告人:刘某,女,23岁,汉族,出生于江苏省南京市,南京某美食娱乐中心KTV总经理。1999年5月18日因本案被逮捕。
一审辩护人:郎大勇、胡琦,南京天权律师事务所律师。
二审辩护人:郎大勇、胡琦,南京天权律师事务所律师。
被告人:徐某,女,24岁,汉族,出生于江苏省姜堰市,南京某美食娱乐中心公关经理。1999年5月18日因本案被逮捕。
一审辩护人:张振伟,南京正大律师事务所律师。
二审辩护人:张振伟,南京正大律师事务所律师。
张林,南京玄武律师事务所律师。
被告人:任某,女,22岁,汉族,出生于江苏省大丰市,南京某美食娱乐中心经理助理。1999年5月18日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:朱德前,南京九州律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省南京市建邺区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘俊;人民陪审员:冯千荣、徐顺英。
二审法院:江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张世杰;代理审判员:汪波、滕云。
6.审结时间
一审审结时间:1999年8月24日。
二审审结时间:1999年10月13日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)江苏省南京市建邺区人民检察院指控称
1999年3月至4月间,被告人刘某伙同被告人徐某、任某,在每晚11时后关闭本市某美食娱乐中心大门,佯装打烊,后组织“三陪女”谢某、姬某在某美食娱乐中心包间内当众进行脱衣舞表演。1999年4月21日晚,谢某、姬某在表演脱衣舞时,被公安机关当场抓获。被告人刘某、徐某、任某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款的规定,构成组织淫秽表演罪,被告人刘某、徐某犯罪情节严重,且在共同犯罪中系主犯,被告人任某系从犯。
(2)被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实予以部分供认,在庭审中,被告人刘某称:自己没有参与组织淫秽表演,在中心内进行淫秽表演时,自己没有安排过关门、通知徐某开始进行淫秽表演等行为。被告人徐某、任某对公诉机关指控的犯罪事实基本予以供认。被告人徐某辩称,自己只是执行老板的指示,故自己不应当被认定为主犯和情节严重。被告人任某辩称,自己不懂法,也是一名受害者,请求对自己宽大处理。
辩护人胡琦提出的辩护意见是:1)认定被告人刘某犯罪情节严重的依据不足,因为目前没有关于如何认定组织淫秽表演罪情节严重的司法解释;2)谢某、姬某的色情表演是否达到了淫秽的程度以及影响是否恶劣,尚无充分的证据予以证实,需进一步查证;3)被告人刘某未组织、策划1999年4月21日晚上及以前的淫秽表演,仅是对某美食娱乐中心内的淫秽表演未予制止;4)某美食娱乐中心每晚11点以后佯装关门打烊的决定是王某作出的,刘某仅是在传达王某的指示;5)被告人刘某的认罪态度较好。综上,建议对被告人刘某予以从轻处罚。辩护人张振伟提出的辩护意见是:首先,被告人徐某的犯罪情节仅属一般。因为:1)淫秽表演持续的时间不长,仅有十几天,且姫某、谢某每次具体表演的时间也较短,仅一支舞曲的时间即约4分钟~5分钟左右;2)本案的影响范围较小,因为脱衣舞表演是在封闭的包间内进行的;3)公诉机关指控被告人徐某犯罪情节严重,其依据之一是因为徐某组织了未满18周岁的谢、姬二人进行淫秽表演,但是公诉人未举出有关谢、姬二人未满18周岁的证据;4)公诉机关认定徐某多次组织进行淫秽表演的证据不足,且“多次组织”是否可以作为认定本案情节严重的依据,尚无明文规定。综上,认定被告人徐某犯罪情节严重,缺乏事实和法律依据。其次,被告人徐某在本案中应当属于从犯,因为徐某只是被领导者,且每天晚上11点佯装关门打烊不是徐某实施的。最后,被告人徐某的认罪态度较好。综上,建议对被告人徐某予以从轻处罚。辩护人朱德前提出的辩护意见是:被告人任某在本案中系从犯,犯罪情节一般,没有前科劣迹,认罪态度较好,且平时一贯表现较好,建议对被告人任某从轻处罚并判处缓刑。
2.一审事实和证据
江苏省南京市建邺区人民法院经公开审理查明:
1999年3月至4月间,被告人刘某伙同被告人徐某、任某,每晚在本市某美食娱乐中心组织女服务员谢某、姬某,在该中心的KTV包间内当众进行脱衣舞表演,后期为逃避公安机关的监督检查,被告人刘某于每晚11时左右,通知某美食娱乐中心一楼的看门人王某1和关闭该中心的大门和门口的照明灯,制造该娱乐中心已经关门打烊的假象,再通知徐某安排谢某、姬某二人进入KTV包间内进行脱衣舞表演。
1999年4月21日晚,被告人徐某、任某安排谢某、姬某在某美食娱乐中心的KTV包间内进行脱衣舞表演时,被公安机关当场抓获。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人刘某的供述,供称自己在某美食娱乐中心二楼歌舞厅担任行政经理,该中心自1999年3月至4月21日,由徐某或任某具体安排谢某、姬某每晚在KTV包间内表演脱衣舞。
(2)被告人徐某、任某的供述,二被告人均供称,被告人刘某负责歌舞厅内的全部事务,徐某、任某受刘某的管理、领导;被告人刘某、徐某、任某自1999年3月至4月21日,均组织过谢某、姬某进入歌舞厅的KTV包间表演脱衣舞,其中大部分表演由徐某安排;在组织脱衣舞表演的后期,为逃避公安机关的检查,由被告人刘某于每晚11时通知一楼看门人员制造已经关门打烊的假象,再由刘某通知徐某可以开始进行脱衣舞表演;某美食娱乐中心自1999年3月开始有脱衣舞表演,起初表演者只有谢某一人,4月初,谢某有十几天未到某美食娱乐中心,故由姬某顶替谢某在包间内表演脱衣舞,4月中旬谢某回来后,谢、姬二人共同在KTV包间内表演脱衣舞。1999年4月21日晚,徐某、任某共同安排谢某、姬某在5号包间内为客人表演脱衣舞时,被公安人员当场抓获。
此外,被告人徐某还供称,在某美食娱乐中心表演脱衣舞期间,平均一天要表演3个至4个包间,每个包间内有7名至8名客人;自己听说过谢某、姬某在表演脱衣舞时,有时会将全身衣服脱光。被告人任某供称自己在某美食娱乐中心上班时,每天至少有5个至6个包间表演脱衣舞,每天观看脱衣舞的人数约几十人,谢某、姬某在表演脱衣舞时,有时会将全身衣服脱光,自己也看到过谢、姬二人在跳脱衣舞时将全身衣服脱光的情况。
(3)证人谢某的证言证实:自己于1999年3月至4月间在某美食娱乐中心歌舞厅包间内表演脱衣舞,除4月初自己有十余天未去以外,共计表演20余天,平均每天在约3个包间内表演,每个包间内平均有4人至5人观看;自己进入包间内表演脱衣舞,大部分是徐某安排的,刘某和任某各安排过几次;自己在表演脱衣舞时,有时会将全身衣服脱光,有一次自己看到过刘某安排姬某在3号包间为客人表演脱衣舞,那次姬某将全身的衣服脱光了。1999年4月21日晚,是徐某安排自己进入5号包间为客人表演脱衣舞的,后被公安人员当场抓获。
(4)证人姬某的证言证实:自己在某美食娱乐中心歌舞厅包间内表演脱衣舞,前后有10天左右,刘某、徐某、任某均安排过自己进入包间为客人表演;自己在表演脱衣舞期间,平均每天在2个包间进行表演,每个包间内客人有2人至9人;自己在表演脱衣舞时,随着音乐将全身衣服脱掉,直至裸露全身。1999年4月21日晚,是徐某、任某共同安排自己和谢某进入5号包间内为客人表演脱衣舞。
(5)证人王某1和的证言,证实自己在某美食娱乐中心是看门人员,在该中心表演脱衣舞期间,是刘某下楼或打电话通知自己制造关门打烊的假象的。
(6)证人洪某的证言,证实自己知道并亲眼看过在该中心KTV包间内的脱衣舞表演,并听其他陪侍人员说过脱衣舞表演者有时会将衣服全部脱光;脱衣舞表演大部分是徐某和任某安排的,没有她们的安排,表演者不能进入包间内跳脱衣舞。
(7)证人廖某的证言,证实自己知道该中心内有脱衣舞表演,并亲眼看过3次表演,表演者最后将全身衣服脱光。
(8)抓获经过和现场照片证实,1999年4月21日晚,公安机关在某美食娱乐中心5号包间内将正在表演脱衣舞的姬某、谢某抓获,并同时抓获了被告人刘某、徐某、任某。
(9)聘请协议书,证实刘某系被王某聘用的某美食娱乐中心KTV总经理,刘某负责人员的招聘、管理和歌舞厅的经营方针。
3.一审判案理由
南京市建邺区人民法院认为:
被告人刘某、徐某、任某组织他人进行淫秽表演,其行为均已构成组织淫秽表演罪,被告人刘某、徐某犯罪情节严重,且在共同犯罪中起主要作用,系主犯,被告人任某在共同犯罪中起次要作用,系从犯。南京市建邺区人民检察院关于被告人刘某、徐某、任某犯组织淫秽表演罪,被告人刘某、徐某犯罪情节严重,且均系主犯的指控,事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立,予以采纳。谢某、姬某在表演脱衣舞时,将全身衣服脱掉直至裸露全身,因此对谢某、姬某的脱衣舞表演应当认定为诲淫性的演出,属淫秽表演,故本院对辩护人胡琦关于需要进一步查证谢某、姬某的表演是否是淫秽表演的辩护意见不予支持。被告人徐某、任某均证实,被告人刘某不仅亲自组织过谢某、姬某进行脱衣舞表演,还在表演的后期,安排并在每晚实施了逃避公安机关打击的措施。证人谢某、姬某也证实,被告人刘某安排过谢、姬二人进入包间内为客人表演脱衣舞,故本院对被告人刘某关于自己未参与组织淫秽表演的辩解,以及辩护人胡琦关于被告人刘某未策划、组织1999年4月21日晚的淫秽表演的辩护意见不予采纳。某美食娱乐中心KTV包间内进行淫秽表演的时间长,次数多,观看的人数多,造成了恶劣的社会影响,被告人刘某身为KTV总经理,应当对自己管理的KTV包间内出现淫秽表演承担责任,而且被告人刘某不仅允许、纵容谢某、姬某在自己负责管理的KTV包间内进行淫秽表演,还亲自安排过她们进入包间为客人表演脱衣舞,在后期又亲自安排、实施了逃避检查的措施,故对被告人刘某、徐某组织淫秽表演的行为应当认定为情节严重,且在共同犯罪中系主犯。综上,本院对辩护人胡琦、张振伟提出的认定被告人刘某犯罪情节严重依据不足、被告人徐某犯罪情节一般且不能认定为主犯、某美食娱乐中心包间内进行的淫秽表演时间不长、影响较小的辩护意见,以及被告人徐某提出的自己不应当被认定为主犯和犯罪情节严重的辩解不予采纳。被告人刘某在公安机关侦查期间以及庭审过程中,不能如实供述自己的主要犯罪事实,故对辩护人胡琦提出被告人刘某认罪态度较好的辩护意见不予采纳。辩护人张振伟提出的被告人徐某认罪态度较好,建议对其从轻处罚的辩护意见,以及辩护人朱德前提出的被告人任某在共同犯罪中系从犯,犯罪情节一般,没有前科劣迹,认罪态度较好,建议对其从轻处罚的辩护意见,与事实相符,可以采纳。但是被告人任某犯罪行为具有较大的社会危害性,不予适用缓刑,故对辩护人朱德前提出的对被告人任某判处缓刑的辩护意见不予采纳。
4.一审定案结论
南京市建邺区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条的规定,作出如下判决:
(1)被告人刘某犯组织淫秽表演罪,判处有期徒刑五年,罚金人民币5000元。
(2)被告人徐某犯组织淫秽表演罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币4000元。
(3)被告人任某犯组织淫秽表演罪,判处有期徒刑一年,罚金人民币1000元。
(三)二审诉辩主张
上诉人刘某及其辩护人诉称:上诉人刘某的行为不能认定为情节严重,且一审量刑过重;上诉人徐某及其辩护人诉称:上诉人徐某的犯罪行为不构成严重,且只能算从犯。
(四)二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理查明:
1999年3月至4月间,上诉人刘某伙同上诉人徐某、原审被告人任某,每晚在本市某美食娱乐中心组织女服务员谢某、姬某,在该中心的KTV包间内当众进行脱衣舞表演,后期为逃避公安机关的监督检查,由上诉人刘某安排制造该娱乐中心已经关门打烊的假象,再通知徐某安排谢某、姬某二人进入KTV包间内进行脱衣舞表演。
1999年4月21日晚,被告人徐某、任某安排谢某、姬某在某美食娱乐中心的KTV包间内进行脱衣舞表演时,被公安机关当场抓获。
上述事实有一审庭审中出示并质证的下列证据证实:
(1)上诉人刘某、徐某,原审被告人任某的供述,对上述事实予以供认。
(2)证人谢某、姬某的证言证实,进入包间内表演脱衣舞,大部分是徐某安排的,刘某和任某各安排过几次;自己在表演脱衣舞时,有时会将全身衣服脱光。
(3)证人王某1的证言,证实是刘某安排制造关门打烊的假象的。
(4)证人洪某、廖某的证言,证实在某美食娱乐中心有脱衣舞表演,表演者最后将全身衣服脱光,脱衣舞表演大部分是徐某、任某安排的。
(5)抓获经过和现场照片证实,1999年4月21日晚,公安机关在某美食娱乐中心5号包间内将正在表演脱衣舞的姬某、谢某抓获,并同时抓获了被告人刘某、徐某、任某。
(6)聘请协议书,证实刘某系被王某聘用的某美食娱乐中心KTV总经理,刘某负责人员的招聘、管理和歌舞厅的经营方针。
(五)二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院认为:
上诉人刘某身为南京某美食娱乐中心KTV总经理,除授意公关经理徐某安排姬某、谢某进包间跳脱衣舞外,还实施了安排谢某、姬某跳脱衣舞以及采取措施逃避检查等行为。上诉人徐某在南京某美食娱乐中心的包间内安排了大部分的脱衣舞表演,是主要的组织实施者。上诉人刘某、徐某在经营过程中,组织淫秽表演的时间长,观看的人数多,造成了极坏的社会影响,原审法院根据上述情节和恶劣的社会影响,认定上诉人刘某、徐某犯罪情节严重、系共同犯罪中的主犯并无不当,在法律规定的量刑幅度内对上诉人刘某、徐某和原审被告人任某的量刑亦是正确的,故对上诉人刘某、徐某及其各自的辩护人的上诉、辩护意见不予采纳。
(六)二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
1997年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定了组织淫秽表演这一新罪名,对于该罪的认定,新《刑法》规定得比较原则。在司法实践中,对淫秽表演的认定,不能离开案发当时当地的民俗习惯和人们的道德传统,不同的地区,人们对于淫秽的理解是不同的。根据我国目前的民俗和道德传统,淫秽表演是指诲淫性的演出,即指表演者在演出过程中或演出结束时暴露自己的性器官,甚至进行性交表演,给观众感官和性欲上的刺激。在本案中,谢某、姬某在长达一个多月的表演中,虽然并非每次都将衣服脱光以暴露性器官,但是有关证人证言均证实,二人在表演时,有脱光全身衣服的情况,故二人的表演属于淫秽表演,组织者当然应当以组织淫秽表演罪论处。
根据刑法的规定,组织淫秽表演情节严重的,组织者应当判处3年到10年有期徒刑,并处罚金。目前,最高人民法院对该罪如何认定“情节严重”尚无司法解释,因此,司法实践中主要依据个案的不同情况分别认定处理。一般情况下,主要根据淫秽表演的时间长短,次数多少、观众多寡和社会影响的大小,来认定组织者的犯罪行为是否属于情节严重。至于被组织淫秽表演者的人数多寡,则不能成为情节严重的衡量标准。情节严重标准目前很难量化,宜根据案发当时当地的传统、道德和社会环境而定。
(刘俊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第280 - 285 页