（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市成华区人民法院（2012）成华刑初字第486号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市成华区人民检察院，检察员：付琳。
被告人：蒋某，男，1988年出生，汉族，大学文化。2012年1月13日因本案被逮捕。
辩护人：刘峰，四川蜀信律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市成华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苟晓琴；人民陪审员：顾理宏、王学兰。

6．审结时间：2012年9月10日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年8月31日晚，被告人蒋某和该校老师文某等人到本市成华区青龙场成都实验商贸管理学校男生寝室查寝，被告人蒋某被412寝室的学生辱骂。后王某（另案处理）和其他在校学生杨某、赵某、李某、陈某到被告人蒋某寝室玩耍，听说其被412寝室学生辱骂，便提出去教训下412寝室的学生，为其出气，被告人蒋某表示同意。2011年9月3日上午，王某等人在该校内的小卖部处殴打在此处休息的412寝室的学生，王某用板凳殴打被害人陈某，后经鉴定被害人陈某损伤程度为重伤。本院认为，被告人蒋某与他人共同故意伤害他人身体，造成他人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条和第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人蒋某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，并当庭表示认罪，但认为其行为不构成教唆。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人系初犯；（2）被告人已对被害人进行赔偿，并已取得被害人谅解；（3）被告人在职期间表现良好，在5.12大地震救援活动中也获得表彰；（4）被告人当庭认罪，有悔罪表现。综上，应对被告人从轻处罚。

（三）事实和证据
四川省成都市成华区人民法院经公开审理查明：被告人蒋某系成都实验商贸管理学校教师。2011年8月31日晚，被告人蒋某和该校老师文某、学生会干部等多名同学在成都实验商贸管理学校412男生寝室内查寝时，被该寝室学生辱骂。后涉案人王某（当时系未成年人，已判刑）和其他参与查寝的同学杨某、赵某、李某、陈某到被告人蒋某寝室玩耍，期间李某提出帮被告人蒋某“教训”412寝室学生，为被告人蒋某出气，被告人蒋某表示：“今天不要去，这两天领导、值周老师都在，周末再说。”
2011年9月3日上午，涉案人王某等多人在该校球场打球时，遇412寝室的陈某等几名学生在小卖部玩耍，后涉案人王某持板凳将被害人陈某（1996年4月11日出生）打伤。被害人陈某被送至成都市第三人民医院治疗，出院诊断为：弥漫性腹膜炎，小肠穿孔，大网膜血肿。经鉴定，被害人陈某小肠穿孔属重伤。2011年12月26日19时许，公安人员在成都实验商贸管理学校将被告人蒋某抓获，被告人蒋某被抓获后，如实供述了其犯罪事实。
案发后被告人对被害人予以赔偿，被害人家属出具书面谅解意见，希望司法机关对被告人从轻处罚。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表、抓获经过。
2．被告人蒋某在公安机关的供述。
3．涉案人王某的供述。
4．被害人陈某的陈述。
5．证人杨某的证言。
6．四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定书。
7．被害人家属陈某1出具的谅解书。

（四）判案理由
四川省成都市成华区人民法院经审理认为：公诉机关关于被告人构成故意伤害罪的指控，本院认为，被告人蒋某教唆未成年人故意伤害他人身体，并致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当从重处罚。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人蒋某所犯罪行成立，定罪正确，本院予以支持。被告人蒋某身为教师，在王某等学生提出要教训其他学生时，不仅未及时制止、打消王某等人的犯罪意图，反而做出 “今天不要去，这两天领导、值周老师都在，周末再说”的意思表示，该意思表示对于在被教唆人有初始犯意、但是否将犯罪行为付诸实施尚不确定的状态下，促使被教唆人实施犯罪行为，并放任其授意行为产生后果起决定性作用，因此，被告人的行为符合教唆犯的主、客观要件，被告人提出其不是教唆行为的辩护意见，不能成立。对被告人辩护人提出的被告人系初犯，案发后对被害人积极赔偿、取得被害人谅解，应对被告人予以从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，本院予以采信。

（五）定案结论
四川省成都市成华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十九条第一款、第七十二条、第七十三条，作出如下判决：
蒋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

（六）解说
本案争议的焦点是被告人蒋某的授意行为是否构成刑法上的教唆。司法实践中，授意不具备犯意的人产生犯意进而实施犯罪当然构成教唆犯，那么授意具有犯意但犯意尚不坚定的人实施犯罪，是否构成教唆犯？该种情形是否属于帮助犯的范畴？这些涉及教唆犯的构成要件、教唆犯的本质特征以及教唆犯与普通共犯、帮助犯的区分问题。笔者在此针对上述问题进行一一评析。
1．关于教唆犯的构成要件
关于教唆犯的刑事责任，我国《刑法》第二十九条作了规定，但对于何谓教唆犯法律未作明确规定，理论上一般认为，教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。教唆犯的特点在于：行为人不亲自实施犯罪，而通过教唆使他人产生犯罪决意进而实施犯罪。教唆犯的构成必须符合以下几个要件：
第一，客观上有教唆他人犯罪的行为。即通过授意、怂恿、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方法，唆使他人去实施某一具体犯罪。教唆的对象是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力且无犯罪决意的人。无犯罪决意包括两种情况：一是无犯罪意图，即无犯罪的意愿；二是有初始的犯罪意图，但犯罪意志尚不坚决。关于教唆行为的形式，可以是口头教唆，也可以是书面教唆；可以当面教唆，也可以转托他人教唆；可以是一人单独教唆，也可以是数人共同教唆。教唆必须是以作为的方式作出，不作为行为不可能成立教唆犯。参见高铭暄主编：《刑法学》，241页，北京，北京大学出版社，1989。
第二，主观上具有教唆他人犯罪的故意。故意的内容包括：认识到他人尚无犯罪决意，预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生犯罪决意，而希望或者放任教唆行为所产生的结果。参见李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，83页，北京，中国政法大学出版社，1987。可见，教唆犯的主观方面，既可以是直接故意，也可以是间接故意。
本案中，行为人蒋某身为学校老师，在王某等学生提出要教训412寝室的学生时，不仅未及时制止、打消王某等人的犯罪意图，反而明确表示：“今天不要去，这事过后再说。今天学校校长都在，这事过两天再说。”其符合教唆对象无犯罪决意的第二种情形，即教唆对象有初始犯意，但是否将犯罪行为付诸实施，还处于犹豫不决、尚不确定的状态。行为人蒋某在教唆对象的犯意处于不坚决的状态下，授意教唆对象实施犯罪行为，放任其授意行为所产生的后果，导致本案发生，符合教唆犯的主、客观要件。
2．如何正确理解教唆犯的本质特征，以厘清其与普通共犯、帮助犯的界限
教唆犯的本质在于唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，该观点已为理论界所公认。但对于已经具有犯罪意图尚在犹豫不决的人，再用言词鼓励或者激发，促使其下定犯罪决心，坚定犯意，是否构成教唆犯，理论上有肯定论和否定论两种不同观点：肯定论认为，对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。参见魏家克：《略论教唆犯》，载《中国政法大学学报》，1983（2），68页。否定论认为，对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯，应以帮助犯论处为宜。参见华东政法大学《中华人民共和国刑法总则讲义》，116页。
这里涉及教唆犯与帮助犯的区分问题。通说将帮助犯定义为：在共同犯罪中，以非实行行为为犯罪创造便利条件或坚定其犯意，促使犯罪易于实施或完成的情形。帮助犯可以分为物质性帮助犯和精神性帮助犯，前者是指提供犯罪工具、创造犯罪条件等物质性的帮助行为，后者是指为实行行为的完成提供精神性的帮助，比如提供建议、强化犯意等。物质性帮助犯与教唆犯的区别明显，在此不予论述，值得区分的是教唆犯与精神性帮助犯。两者的界分点在哪里？理论上，韩忠谟教授认为：“……精神之帮助不可与教唆行为相混同，其区别之要点，应视正犯是否已有犯罪之决意以为断……”马克昌教授认为：“教唆犯的本质特征是促使他人实施犯罪，他要解决的是被教唆人是否实施犯罪的问题；帮助犯的本质特征是便于他人实施犯罪，他要解决的是已经决心犯罪的人如何实施犯罪的问题。”可见，教唆犯和精神性帮助犯的区别在于被教唆人是否具有犯罪决意。如果被教唆人本身没有犯罪意图，通过教唆使其产生犯罪意图，或者被教唆人虽有初始犯罪意图，但还未达到犯罪决意的程度，通过教唆使其坚定犯罪意图，形成犯罪决意，则成立教唆犯。如果被教唆人本身就具有实施某种特定犯罪的决意，并且这种坚定的犯罪决心往往不会受外界的影响，也就是说，即使不对其进行教唆，其也会将犯意付诸实施，以达到其预期的犯罪目的，在这种情况下，教唆行为对于犯罪的实施不起决定性作用，只是进一步强化了行为人犯意，推进了犯罪的实施，则成立精神性帮助犯。由此可见，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或者坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。
再看教唆犯与普通共犯的联系与区别。我国刑法关于共同犯罪人的分类基本采用的是作用分类法，教唆犯采用分工分类法，是作用分类法的例外。一般情形下，教唆犯与被教唆人即正犯为共同共犯，触犯的往往为同一罪名，这是教唆犯与普通共犯的联系。两者的区别在于，教唆犯不一定都是共同犯罪，教唆犯与共同犯罪在范畴上存在交叉情形。比如，甲教唆乙实施故意伤害罪，乙因为痛恨被害人，欲置被害人于死地，对其实施了杀害行为，在这种情况下，甲和乙不构成共同犯罪，而应当按照其各自的行为承担相应的刑事责任。
本案中，行为人蒋某与王某成立故意伤害罪的共同犯罪毫无疑问，问题在于，对于蒋某的行为如何准确定性。审理中对此有三种不同观点：
第一种观点认为，蒋某的行为具有特殊性，该行为属于共同犯罪中哪一种具体类型难以认定，故不宜具体区分共犯类型，适宜按照普通共同犯罪处理。
第二种观点认为，蒋某的行为属于教唆犯意不坚定的人实施犯罪，符合教唆犯的特征，应当按照教唆犯的规定追究其刑事责任。
第三种观点认为，蒋某教唆已经具有犯意的人实施犯罪，不应当以教唆犯论，其行为构成精神性帮助，应当以帮助犯论。
笔者同意第二种观点，理由在于：其一，传统的观点有不合理之处，需要改进完善。传统的观点认为，如果犯罪意图产生于教唆行为之前，则没有教唆犯存在的余地。该观点认为，犯意的制造者必须是教唆人，被教唆人不能成为犯意的制造者。传统的观点混淆了犯罪意图和犯罪决意两个概念。犯罪意图包括初始犯意和犯罪决意，也就是说，犯罪意图的外延大于犯罪决意的外延，犯罪意图是犯罪决意的上位概念。其二，教唆犯要解决的问题是被教唆人是否实施犯罪，教唆犯的本质特征在于使无犯意者产生犯意，基于犯意实施犯罪，或者使犯意不够坚定者坚定犯意，基于坚定后的犯意实施犯罪。两种情形目的都在于促使犯罪的实施、实现犯罪目的。前一种情形教唆的直接目的就在于使被教唆人实施犯罪，以实现教唆人的犯罪目的，属于典型的教唆犯。后一种情形也是为了实现教唆人的犯罪目的，试想，在被教唆人犯意尚不坚定的情形下，如果教唆人不帮助其坚定犯意，被教唆人很有可能放弃犯罪的实施，最终其犯罪目的也无法得以实现。其三，对犯意的制造者不应当机械理解。传统的观点认为犯意必须来源于教唆人，笔者赞同这种观点，但是应当灵活掌握。教唆不具有犯意的人实施犯罪，毫无疑问，犯意来源于教唆人。教唆具有犯意但犯意尚不坚定的人实施犯罪，犯意的制造者是谁呢？从广义上理解，犯意的制造者仍应当是教唆人。被教唆人提议产生初始犯意，但犯意的最终形成并付诸实施，决定于教唆人。这种情形类似于公司员工提出一项建议，最后通过公司决议形成制度，显然制度的制定者是公司而不是公司员工。可见，从广义上理解，这种情形下犯意的制造者还是教唆人。
3．本案行为人应当认定为教唆犯
笔者认为本案行为人蒋某构成教唆犯，据此同意上述第二种观点。第一种观点认为行为人蒋某教唆的对象已经具有犯意，与传统观点中教唆的对象只能是无犯意的人相矛盾，本案中的教唆对象具有犯意，属于特殊情况，难以认定其共犯类型，由此认为不宜具体区分共犯类型，应当按照普通共同犯罪处理。这种观点忽略了共犯的分类，缺乏合理性。既然行为人蒋某因为实施了教唆行为而存在与王某共同犯罪的情形，就应当明确区分共犯类型。第三种观点认为，蒋某教唆已经具有犯意的人实施犯罪，不应当以教唆犯论，其行为构成精神性帮助，应当以帮助犯论。该观点混淆了犯罪意图和犯罪决意，犯了逻辑错误，成立精神性帮助犯的前提是被教唆人已经具有犯罪决意，而不是犯罪意图，本案中，行为人蒋某教唆的对象犯意不坚定，尚不具有犯罪决意，因此不应当认定为精神性帮助犯。
第二种观点认为，行为人蒋某的行为成立教唆犯，该观点较为合理。首先，王某等人的提议属于征询意见的活动，犯意来源于行为人蒋某。本案中，王某等人提出要教训412寝室学生，其实质是要征询行为人蒋某的意见，提议不应当理解为共犯犯意的产生，而应当认为是诱使犯意产生的过程，这种提议只是具有建议作用，而不具有决定作用。从广义上理解，该种情形类似于前文提到的公司员工提议导致公司制度的形成，犯意来源于教唆人。其次，行为人蒋某对于被教唆人的提议采取了积极肯定的态度，属于授意行为。本案中，当王某等人提出要为其出气教训412寝室学生时，行为人蒋某明确表示“现在不可以，过几天再说”，即表明蒋某有授意王某等人实施犯罪。最后，行为人蒋某身为学校老师，其完全有能力且有义务制止王某等人实施犯罪行为，但是其不仅不加制止，还授意被教唆人实施犯罪，以此坚定被教唆人的犯罪决心，强化犯意，最终导致本案的产生。
（四川省成都市成华区人民法院　张炎彬）