1.判决书字号
一审判决书：广东省佛山市禅城区人民法院（2008）佛禅法刑初字第85号判决书。
二审判决书：广东省佛山市中级人民法院（2008）佛刑二终字第215号判决书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省佛山市禅城区人民检察院，检察员：吴矿城。
被告人（上诉人）：谭某，男，1957年5月14日出生，广东省佛山市南海区人，汉族，原系广东省佛山市煤气有限公司业务员。
一审辩护人：胡振国，广东至高律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省佛山市禅城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：凌蔚；人民陪审员：邹颖艺、余露露。
二审法院：广东省佛山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴文波；代理审判员：古加锦、蔡大宇。

6.审结时间
一审审结时间：2008年6月30日。
二审审结时间：2008年9月26日。

（一）一审诉辩主张
1.广东省佛山市禅城区人民检察院指控称
被告人谭某在2005年3月至2006年12月间利用在佛山市煤气有限公司（以下简称佛煤公司）当业务员之便，瞒着公司，擅自与客户约定，以低于开票时公司规定的价格，开出盖有已作废的原佛山市煤气公司的“佛山市煤气公司气站财务专用章”和正在使用的“佛山市煤气有限公司发票专用章”的收据，向客户预售液化石油气并预收相应的款项，当客户实际需要液化石油气时，公司是以正常的价格销售并开具正式发票，谭某再与客户记录已购的液化气数量及尚余未提的液化气数量并确认。至案发时，被告人谭某共收取了佛山市南海区罗村中联纸箱厂（以下简称中联纸厂）购买煤气的预付款人民币1715900元，只交回公司人民币1071197.22元用于支付购买煤气的款项，余款人民币644702.78元被被告人谭某非法占有。2006年12月25日，谭某在其公司负责人陪同下到公安机关投案自首。
公诉机关认为，被告人谭某无视国家法律，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人的财物，共计人民币644702.78元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三款的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人谭某辩称有低价出售公司货物的行为，但没有侵占公司的货款，其行为不构成合同诈骗罪。被告人谭某的辩护人认为本案的合同履行情况不明，事实不清；证明被告人主观上存在非法占有故意的证据不足，被告人谭某的行为不构成合同诈骗罪。

（二）一审事实和证据
广东省佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：被告人谭某利用自己是佛煤公司业务推销员的身份，冒用单位名义，以明显低于公司规定的价格，私下与中联纸厂达成预付货款后供货的瓶装液化石油气买卖协议，在收取中联纸厂预付款后，出具盖有已经停止使用的“佛山市煤气公司发票专用章”、“佛山市煤气公司气站财务专用章”和未经佛煤公司授权的盖有“佛山市煤气有限公司发票专用章”的收据。在中联纸厂实际需要使用石油气时，被告人谭某就向佛煤公司按当时的正常定价购买瓶装液化石油气后送至中联纸厂处。被告人谭某在明知自己以市场价格购人石油气，转手以明显低于市场价格卖出的行为终将导致无法完全履行合同的情况下，以先履行部分合同的方法，诱骗中联纸厂继续签订和履行瓶装液化石油气买卖协议。2006年1月12日至同年10月14日，被告人谭某先后11次与中联纸厂达成共计358吨的液化石油气买卖协议，收取中联纸厂预付的货款人民币1556400元，仅履行部分合同向中联纸厂交付瓶装液化石油气164.1041吨，向佛煤公司支付购买石油气款共计人民币1077790.71元，将剩余的货款人民币478609.29元非法占为己有。2006年12月25日，被告人谭某在其公司负责人的陪同下到公安机关自首。
上述事实有下列证据证明：
1.佛煤公司的报案材料以及证人何某（佛煤公司员工）的证言，证实被告人谭某是佛煤公司的一名业务员，主要负责公司的瓶装液化石油气销售业务，包括根据公司定价向其负责的客户报价，为客户开提货单并回收货款等。2005年至2006年11月25日期间，被告人谭某未经公司允许，取得盖有公司印章的空白销售合同与客户签订，将公司的液化石油气以非常低的价格销售给客户，以与客户约定的销售价回收货款后，按正常市场价将货款交回公司销账。
2.佛煤公司的书面证明，证实广东省职工劳动合同及职工工资表及原佛山市煤气公司于2005年3月26日改制，改制后更名为佛山市煤气有限公司，原来使用的“佛山气站财务专用章”以及“佛山市煤气公司发票专用单”同日起已停止使用。被告人谭某在佛煤公司改制后一直担任该公司业务员，直至本案案发。
3.被告人谭某在侦查阶段的供述，证实佛煤公司规定，业务员必须于每月25日前与客户进行结算，并将货款交回公司对账结数，最迟要于下个月15日之前将货款交回公司。他由于做生意亏本，同时赌又欠下大笔赌债，于2005年4月至5月，他从气站做统计的赖细萍处领过一本盖好椭圆形的佛煤公司财务专用章的收据，用来在收到客户的支票后记数用。后来，他开始以预付货款后送货的办法，私自将公司规定的销售价格每吨降价人民币1000元左右不等，向佛山市南海区罗村中联纸箱厂收取预付的液化石油气货款，并通过开收据的方式与客户记账。2006年初，他到一文具店买了本收据，再到石湾气站经营部找专门保管公司转制前使用的“佛山煤气公司发票专用章”的阿某，拿收据去盖章，用于签收客户的预付款。自此之后，煤气价格不断上涨，他要填补的“窟窿”越来越大，他怕不以更优惠的价格出售液化石油气，客户不愿意预付货款，遂不断压低液化石油气的销售价与客户订合同。他曾向客户解释说因为公司购买的煤气不用发票，所以才卖得那么便宜。他从中联纸厂收回的货款刚开始全部交回单位结算中联纸厂的账，到后来就用后面收回来的货款来冲销中联纸厂之前未销的账，还有一部分中联纸厂货款在交回公司时用于冲销他负责联系的其他客户的账。他与客户签订销售价格低于公司规定的价格，刚开始是打算自己拿少一点儿提成，但没有预料到石油气的价格走势越涨越高，他与客户之间的约定价与公司定价之间的差距越来越大。2006年12月25日，他与佛煤公司的员工一齐到公安机关接受处理。
4.证人周某（中联纸厂负责人）的证言，证实他通过朋友介绍认识被告人谭某。中联纸厂从2005年11月始，通过佛煤公司的业务员谭某购买煤气。2006年1月，中联纸厂与谭某签订了一份煤气买卖合同，因为石油气价格经常浮动，所以合同内既没有约定每吨煤气的价格，也没有约定佛煤公司每月或每年需要供多少吨气，谭某在对方代表一栏里签了名，但没有盖佛煤公司的章。基本上，中联纸厂在即将用完煤气时，就付下一批煤气的货款，一般是开出没有写明收款单位及收款账号的转账支票。他曾问过被告人谭某，煤气为什么会那么便宜，谭某回答说因为煤气是从珠海购进的第一手货，所以比市面上的煤气便宜。现在佛煤公司仍欠大部分煤气未供。
5.被告人谭某开给中联纸厂的收据及支票副联，证实被告人谭某以收据的形式先后11次与中联纸厂达成共计358吨的液化石油气买卖协议，收取预付的货款人民币1556400元。其中：2006年1月12日达成以每吨人民币5700元的价格销售煤气15吨，收取货款人民币85000元的协议；同年3月9日达成以每吨人民币5000元的价格销售煤气20吨，收取货款人民币100000元的协议；同年3月29日达成以每吨人民币4700元的价格销售煤气30吨，收取货款人民币141000元的协议；同年4月29日达成以每吨人民币4650元的价格销售煤气20吨，收取货款人民币93000元的协议；同年5月24日达成以每吨人民币4400元的价格销售煤气40吨，收取货款人民币176000元的协议；同年7月13日达成以每吨人民币4100元的价格销售煤气30吨，收取货款人民币123000元的协议；同年8月9日达成以每吨人民币4400元的价格销售煤气30吨，收取货款人民币132000元的协议；同年8月29日、30日各达成以每吨人民币4000元的价格销售煤气62.5吨，收取货款人民币250000元的协议一份；同年9月25日达成以每吨人民币4800元的价格销售煤气18吨，收取货款人民币864000元的协议；同年10月14日达成以每吨人民币4000元的价格销售煤气30吨，收取货款人民币120000元的协议。被告人谭某在收到货款后出具盖有已经停止使用的“佛山市煤气公司发票专用章”、“佛山市煤气公司气站财务专用章”或正在使用的“佛山市煤气有限公司发票专用章”的收据。
6.佛煤公司的业务员缴纳货款记账本及银行进账单，证实被告人谭某向佛煤公司缴纳中联纸厂购买煤气的货款共计人民币1077790.71元。
7.广东省增值税专用发票抵扣联，证实被告人谭某每次与中联纸厂口头约定的销售价均明显低于当时的公司正常定价。
8.抓获经过及身份证明，证实被告人谭某的身份情况，以及其于2006年12月25日在其公司负责人陪同下到公安机关投案接受处理。

（三）一审判案理由
广东省佛山市禅城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谭某以非法占有为目的，在冒用他人名义签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，共计人民币478609.29元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人谭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。

（四）一审定案结论
广东省佛山市禅城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人谭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。

（一）二审诉辨主张
上诉人（原审被告人）谭某上诉称：其低价销售煤气只是为了留住客户，并没有实施诈骗款项的行为。

（二）二审事实和证据
广东省佛山市中级人民法院经审理查明：上诉人谭某是佛煤公司的业务推销员，主要负责公司的瓶装液化石油气销售业务，包括根据公司定价向其负责的客户报价，为客户开提货单并回收货款等。上诉人谭某利用其职务上的便利，瞒着公司，擅自以低于公司规定的价格，与客户中联纸厂达成预付货款后供货的瓶装液化石油气买卖协议。上诉人谭某在收取中联纸箱厂预付款后，出具盖有已经停止使用的“佛山市煤气公司发票专用章”、“佛山市煤气公司气站财务专用章”和盖有“佛山市煤气有限公司发票专用章”的收据。在中联纸箱厂实际需要使用石油气时，上诉人谭某就按公司当时的正常定价提货并送至中联纸箱厂处，并用其已预收中联纸箱厂的货款按公司发货时的定价与公司进行结算。2006年1月12日至同年10月14日，上诉人谭某按上述方式先后11次与中联纸箱厂达成共计358吨的液化石油气买卖协议，收取中联纸箱厂预付的货款人民币1556400元，向中联纸箱厂交付瓶装液化石油气164.1041吨，向佛煤公司支付购买石油气款共计人民币1077790.71元，将剩余的货款人民币478609.29元挪作他用。2006年12月25日，上诉人谭某在其公司人员的陪同下到公安机关自首。
认定上述事实的证据与原审判决采纳的证据相一致。

（三）二审判案理由
广东省佛山市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人谭某作为公司人员，利用职务上的便利，将应交付公司客户的货款挪归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定上诉人谭某的行为构成合同诈骗罪不当，应予纠正。上诉人谭某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其依法可以从轻处罚。对于上诉人谭某称其降低公司定价销售石油气是为了留住客户，并没有诈骗行为之意见，经查，谭某的行为虽不构成合同诈骗罪，但根据谭某的供述、证人周某等证人证言、谭某开给中联纸箱厂的收据和支票副联以及佛煤公司的报案陈述及提供的有关收取货款记账凭证和增值税发票抵扣联等书证，均证实谭某有利用职务之便，违反公司规定收取客户的预付款并将部分款项挪做他用的犯罪事实，对上诉人谭某应按挪用资金罪追究刑事责任。原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。

（四）二审定案结论
广东省佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条之规定，判决如下：
1.撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2008）佛禅法刑初字第85号刑事判决。
2.上诉人谭某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。