（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：新疆乌鲁木齐市中级人民法院（1998）乌中刑初字第131号。
二审裁定书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1998）新刑抗字第24号。
3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人：郑某，男，汉族，1968年4月1日出生，山东省青岛市人，原系平安证券有限责任公司乌鲁木齐证券交易部经理。
一、二审辩护人：曹宏，新疆北方律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋国建；代理审判员：陈卫；代理审判员：郭莉君。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国良；审判员：马宏健；代理审判员：张晓旺。
6.审结时间
一审审结时间：1998年9月22日。
二审审结时间：1999年11月9日。
（二）一审诉辩主张
1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院指控
1997年6月至12月间，被告人郑某利用其担任平安证券有限责任公司乌鲁木齐证券交易部（以下简称交易部）经理的职务之便，以为交易部创收为由，采取内转手段，擅自将新疆石油管理局等30多家企事业单位在交易部认购国债的资金157945944.56元，挪用给私营企业乌鲁木齐市祥云投资咨询有限公司（以下简称祥云公司），并在交易部以王某的名义开设4XXX1号账户，供祥云公司在股票一级市场上申购新股和二级市场上炒股牟利。案发后，涉嫌挪用的公款全部追回，并清退给在交易部认购国债的新疆石油管理局等30多家企事业单位。被告人郑某的行为已构成挪用公款罪，请依法严惩。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郑某对起诉书指控的其将157945944.56元挪用给祥云公司使用的事实不持异议，但辩解称：我是代表交易部同祥云公司签订融资合同，将客户的资金给祥云公司使用，目的是为交易部创利，这些资金虽然是祥云公司使用，但并没有脱离交易部的监管，祥云公司无法转走或提取资金，而且已为本单位创利，本人行为不构成犯罪。其辩护人认为：被告人郑某不具备挪用公款的主体身份，挪用公款罪的使用人应当是个人，而祥云公司是有限责任公司，财产所有权的性质并没有改变；被告人郑某没有挪用公款的犯罪故意；同时也没有为私利而挪用公款，双方签订的合同是合法的。被告人郑某的行为不构成犯罪。
（三）一审事实和证据
新疆乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：
1997年5月14日，交易部（甲方）与祥云公司（乙方）签订一份合作协议书。该协议书规定：乙方以托管在甲方的上市国债和上市股票做抵押，甲方可给乙方融资，融资额为甲方所托管的乙方的实有上市国债和上市股票的市值以内；甲方为乙方所融资金，除投资于证券一级市场外，也可视情况作为二级市场的投资，并可重复循环抵押；乙方在经过甲方同意的前提下，从第三方融入的资金和国债，必须存入甲方指定的账户，并承担从第三方融券、融资的一切费用。
1997年5月至12月间，祥云公司经理王某1以认购国债、给予高额利息为条件，先后将自治区供销社、自治区机电设备公司、新疆大学、新疆石油学院、新疆财经学院以及乌鲁木齐矿务局等30多家企、事业单位认购国债的157945944.56元吸引至证券交易部，被告人郑某以单位名义与这30多家单位签订了国库券认购协议，并出具国债成交过户交割单后，又以内转的形式将157945944.56元转人祥云公司在证券交易部开设的4XXX1号资金账户上（该4XXX1资金账户是证券交易部在祥云公司提供的20个账户中选定的）。证券交易部工作人员贾某专门负责对4XXX1账户上转入其他账户。交易完毕后，全部资金再回到该账户。祥云公司将这些资金用于一级市场购买新股和二级市场炒股。案发后，157945944.56元全部追回，并清退给在交易部认购国债的新疆石油管理局等30多家企事业单位。
上述事实有下列证据证明：
（1）交易部与祥云公司签订的合作协议。
（2）31家企事业单位认购国库券的协议及交款收据、进账单以及有相关票据。
（3）证人王某1、贾某的证言。
（4）被告人郑某的供述与辩解。
（四）一审判案理由
新疆乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：
被告人郑某将公款挪用给乌鲁木齐市祥云公司用于一级市场申购新股及二级市场炒股的行为违反了本公司的有关规定和管理制度，但乌鲁木齐市祥云公司系有限责任公司，而非私有公司、私有企业，被告人郑某没有将公款挪用给个人或私有企业使用，且没有证据证明被告人郑某个人为此而获得非法利益，故被告人郑某的行为依据法律不构成犯罪。公诉机关对被告人郑某构成犯罪的指控不能成立；被告人郑某及其辩护人提出被告人郑某的行为不构成犯罪的辩解及辩护理由成立。
（五）一审定案结论
新疆乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决如下：
被告人郑某无罪。
（六）二审情况
1.二审诉辩主张
（1）二审公诉机关抗诉主张和理由
一审判决宣判后，乌鲁木齐市人民检察院以原判认定事实有误，祥云公司营业执照虽然系有限责任公司，但经乌鲁木齐市工商局天山区分局1998年9月1日确认，祥云公司虽名为有限责任公司，但实质上是私有企业，故应认定被告人郑某挪用公款是为个人进行营利活动，其行为构成挪用公款罪为由提出抗诉。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郑某不是国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体资格；认定企业性质应以行为当时的性质为准，在被告人郑某行为时只知祥云公司为有限责任公司，而检察机关出示的祥云公司为私营企业的证据则是事后才作出的鉴定；4XXX1账户是由被告人郑某派专人负责监控，祥云公司投入股票在一、二级市场上的资金全部由交易部控制，且有祥云公司的股票在交易部抵押，完全能防止发生风险和资金被提走或转移；被告人郑某个人在与祥云公司的合作中未获取任何利益，故被告人郑某的行为不构成挪用公款罪，应宣告无罪。
2.二审认定事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理查明：
一审法院判决认定的事实属实。此外，二审法院还查明以下事实：
（1）祥云公司用于交易的资金全部是从4XXX1账户上转入其他账户的。交易完毕后，全部资金再回到该账户。该账户由被告人郑某安排让交易部工作人员贾某专门负责监管。
（2）1997年1月乌鲁木齐市工商行政管理局给祥云公司所发营业执照上载明企业类型是有限责任公司；1994年1月乌鲁木齐市工商行政管理局天山区分局给新疆瑞达新技术产业发展公司（祥云公司最大股东，占其55%的股份，实为私营企业）所发营业执照载明该企业为集体所有制。1996年和1997年审验瑞达公司营业执照时，乌鲁木齐市工商行政管理局天山区分局仍认定其为集体企业。
（3）被告人郑某原系保财产有限公司乌鲁木齐市沙依巴克区支公司职工，后于1993年5月辞去了在该公司的工作，应聘到平安证券乌鲁木齐交易部工作，后被聘为该交易部经理。
以上事实，有证人贾某的证言，乌鲁木齐市工商行政管理局、乌鲁木齐市工商行政管理局天山区分局核发的营业执照以及被告人郑某的工作履历证实。
3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：
（1）被告人郑某自辞去国有保险公司职务后，即失去了国家工作人员的身份。被告人郑某不具备国家工作人员的身份，因而不符合挪用公款罪的主体。
（2）被告人郑某主观上没有将公款挪用给私营企业使用的故意。其行为发生之时，祥云公司注册为有限责任公司，被告人郑某并不知道该公司系私营企业。
（3）被告人郑某客观上也没有将公款挪用给私营企业使用。祥云公司为有限责任公司，其最大的股东瑞达公司是集体企业，且1996年和1997年执照审验时仍被认定为集体企业，故行为发生时，祥云公司为集体企业。
（4）检察机关抗诉认为祥云公司系私营企业，是根据案发后工商行政管理部门作出的鉴定，而认定行为人是否将公款挪用给私营企业，应以行为人实施行为时的企业性质来认定。因此，检察机关的抗诉理由不予采纳。
4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案中，检察机关指控郑某犯挪用公款罪，一审法院经审理认为，使用被挪用公款的祥云公司系有限责任公司，而不是私营企业，因此，被告人郑某不构成挪用公款罪，并判决被告人郑某无罪；二审法院虽然在处理结果上维持了一审法院的判决，驳回了检察院的抗诉，但依据不同。从二审法院裁定书的表述来看，其理由有二：一是被告人郑某不具备挪用公款罪的主体身份；二是祥云公司系集体企业控股的有限责任公司，不符合挪用公款罪中“个人或他人（包括私营企业）”的规定。且即使其为私营企业，由于被告人郑某没有主观上的故意，因此，也不构成犯罪。从中我们可以得出对挪用公款罪的几点认识：第一，不具备国家工作人员主体身份的人不能成为挪用公款罪的主体；第二，行为人客观上将公款挪用给其他国有单位而非个人或私营企业使用的行为不构成挪用公款罪。除上述两点，从本案中，我们还可以捕捉到一个重要的值得提出和探讨的问题，这也是二审判决中指出却并没有展开论述的问题，即挪用公款给名为集体实为个人或私营的单位使用是否构成挪用公款罪?
《中华人民共和国刑法》规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。结合有关司法解释，我们知道，该罪主观方面的法律特征是必须具备挪用公款给他人使用的故意，且是直接故意，过失的主观状态下，即使造成公款被挪用给他人使用的后果，也不能按挪用公款罪追究。如挪用公款给名为集体实为个人或私营企业使用，虽然存在公款被挪用给个人或私营企业使用的事实，但如果没有证据证明公款挪用人明确知道该集体或国有企业的性质实为个人或私营企业，也不能以挪用公款罪对其定罪处罚。
（魏伟）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2000年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第315 - 319 页
