（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院（1999）乌中刑初字第13号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1999）某刑终字第465号。

2.案由：杨某挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院，代理检察员：李玲。
被告人（二审上诉人）：杨某，男，汉族，1953年12月16日出生，无业。1998年12月6日因涉嫌诈骗被刑事拘留，1999年1月11日被逮捕，同年1月14日被取保候审，同年5月27日被逮捕。
一、二审辩护人：王友秋，新疆公论律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：李宝利；审判员：董泽民；代理审判员：董青。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国良；审判员：马宏健；代理审判员：张晓旺。

6.审结时间
一审审结时间：1999年10月19日。
二审审结时间：1999年12月28日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院指控称
1997年6月初，被告人杨某同其姐夫谢某到乌鲁木齐市后，在塔里木大厦与宋某（原建设银行新疆铁道支行信贷员，已另案处理）和廖某（原乌鲁木齐铁路分局简称乌铁分局财务科科长，已另案处理）会面。杨某对宋某和廖某称要买简阳市养马化肥厂，买下后，马上就可以转手卖给宜宾劳改农场（即四川省兴文监狱，对外是某华硫铁矿厂）。买价是250万元，卖价是400万元左右，从中可以赚100多万元。赚的钱用于归还1993年他通过宋某所借乌铁分局的260万元欠款中的一部分。买卖厂的事，他已经同这两个厂家谈好了，只等资金一到位，马上就可以办理手续。杨某以此为由，让廖某给他借款买厂。杨某隐瞒了他与养马化肥厂商谈时对方提出卖厂价格不低于420万元的事实真相，并虚构了他已经与两个厂家谈好，只要资金一到位，马上就可以办理买卖手续的事实。从而使廖某信以为真，于1997年6月5日给杨某办理借出所在单位乌铁分局100万元款项的自带汇票手续。被告人杨某并没有将这100万元用于买厂，而是于同年6月6日，将这100万元汇票汇入中国银行简阳支行；又于同年6月10日，通过该行将100万元转入中国工商银行简阳市支行建设路储蓄所他事先（于同年6月9日）开好的账户上；于同年6月10日至7月3日期间，分5次从该所提取了全部款项而非法占有了。被告人杨某以周某的名字，用其中22万元款项支付了他购买成都天祥大厦A座7-7号房屋一套。据此可以认定，被告人杨某诈骗公款100万元，诈骗数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成诈骗罪。被告人杨某有立功表现，请求法庭依法惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人杨某辩称：（1）认定本人买厂后马上卖出去不是事实。（2）250万元买厂，400多万元卖厂的话我没有说过。（3）已和两个厂家谈好资金一到位就可办理买卖之事，与事实不符。（4）投入股市的钱是被其儿子杨某1全部提走，属事出意外，其没有非法占有的目的，起诉书指控本人犯诈骗罪不是事实。其辩护人认为：杨没有非法占有100万元的主观故意，其行为不构成诈骗罪；杨是和宋发生的借贷关系，与廖没有关系，所以，不能说杨某诈骗了廖某的钱；杨某虽是用周某的名义办理了买房手续，但经宋某和廖某同意的，应视为这22万元房款已返还给了廖某。

2.一审事实和证据
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐铁路运输中级法院经审理查明：
1997年6月初，被告人杨某同其姐夫谢某在乌鲁木齐市塔里木石油大厦与宋某（另案处理）和廖某（另案处理）会面，杨以“要买简阳养马化肥厂，买下后马上就可以转手卖给某华硫铁矿厂，买价是250万元，卖价是400万元左右，从中可以赚到100多万元，以归还其在1993年欠乌铁分局260万元款中的一部分。买卖厂的事他已同这两个厂家谈好，等资金一到位马上就可办理买卖手续”为由，于1997年6月5日从廖某处借款100万元。但杨某隐瞒了“养马化肥厂低于420万元不卖”的事实；并虚构了“他已同这两个厂家谈好，只要资金一到位马上就可以办理买卖手续”的事实。杨某得到这100万元后没有用于买厂，而是分几次提出全部现金，并于1998年3月6日以周某的名义用22万元购买了成都天祥大厦A座7-7房屋一套。1998年2月宋某与廖某在查询100万元去向时，杨某谎称“100万元已打到简阳养马化肥厂，另外150万元不到位，这100万元也从厂里取不出来”。在宋和廖的一再追问下杨迫于无奈又称“该款已打入股市，后被其儿子杨某1挂失后全部取走”，杨某1现已不知去向。案发后购房款22万元被公安机关冻结，并追回现金28000元。杨某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系重大立功表现。
以上事实，有有关的书证、证人证言及被告人杨某的供述与辩解在案佐证。

3.一审判案理由
乌鲁木齐铁路运输中级法院认为：
被告人杨某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗公款100万元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。且被告人杨某把100万元借来后根本没有用于买厂和还贷，而是分数次将全部现金取走，且款项去向不明，说明其主观上没有归还的意图，故其辩解不能成立，本院不予采纳。被告人杨某归案后，积极协助公安机关抓捕重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，依法可减轻处罚。

4.一审定案结论
乌鲁木齐铁路运输中级法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十一条第一款及《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十八条第一款作出如下判决：
（1）被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
（2）被告人杨某以周某的名义购买的成都天祥大厦A座7-7号房的22万元房款，以及公安机关追回赃款28000元及爱立信768手机和ANSWER传呼机各1部予以追缴。

（三）二审诉辩主张

被告人杨某上诉称：原审认定事实有误，一是本人主观上没诈骗100万元的故意，我本人打入股市的100万元，其中有20多万元是宋某在追款时提出住宾馆开支太大而买的，70多万元是被儿子杨某1和前妻李某骗走，我属于受害人，故请求二审改判无罪。其辩护人认为：被告人杨某系与廖某进行内外勾结挪用公款，他也确实是有买养马化肥厂的意向，而廖某原答应借250万元而实际只给100多万元，他出于害怕剩余150万元资金不到位被厂子吞掉的危险而投入股市，属再挪作他用进行营利活动，不能还款是客观原因即前妻及儿子擅自取走所致。

（四）二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理查明：
1993年，上诉人（原审被告人）杨某因与中国建行乌鲁木齐铁道支行营业部主任宋某订有协议借用260万元（款项来自乌鲁木齐铁路局西山分局财务科定期存款）做生意而发生纠纷一直未能归还。1997年6月初，杨某同其姐夫谢某来到乌鲁木齐塔里木石油大厦与宋某、廖某会面，杨提出借款250万元买简阳养马化肥厂，再出售或经营赚钱可归还部分欠款。宋某称本人已不在信用社主任职位，由廖予以解决，廖表示可先把乌铁西山分局公款100万元打入，后等有款项再打150万元。廖、杨共谋后，即于1997年6月5日通过交通银行以转贷款形式办理了乌铁西山分局财务科给杨某的汇票委托书交给杨。杨把款项打入四川简阳自己的账户，于同年下半年全部取出。1998年2月下旬，廖、宋先后去成都追款，杨原称已打入简阳养马化肥厂，后称打入前妻所生儿子杨某1股市账户，因股市下跌而亏损，待涨后再打掉归还。由于宋、廖住宾馆价贵等原因，杨即以周某名义购买住房一套，与宋、廖住进该房。经3人商议，为弥补损失，决定到山西临汾的朋友那儿，由廖借款经营，将利润还借用廖所在单位公款。1998年6月底，杨称回四川成都，后称发现股款70多万元已被儿于杨某1和前妻李某取走逃跑并报警。杨某归案后，公安机关将购房款22万元予以冻结，并追回现金28000元，由杨协助公安机关抓获宋某和廖某。
上述事实有下列证据证明：
（1）乌铁分局财务科的报案材料及公安机关抓获杨某经过的材料证实：100万元款项自1997年6月5日打出后，时至1998年2月25日未归还。此款流向四川简阳杨某名下的账户。
（2）中国工商银行简阳支行协助查询存款通知书回执、中国银行简阳支行协助查询存款通知书回执、交通银行简阳支行特种转账借方传票及贷方传票、中国工商银行特种转账支票、中国人民银行乌鲁木齐市分行汇票解讫通知、杨某在简阳工商银行建设路储蓄所开户的活期存款凭条及取款凭条，证实杨某通过廖某将乌铁分局100万元公款通过交通银行1997年6月5日开具的汇票及得到的存入工商银行简阳支行后又分几次取走全部现金的事实。
（3）1997年下半年间，被告人杨某儿子杨某1将款多次存于四川省建信红庙子证券交易厅股市并进行交易的书证，证实确有近百万款打入股市，1998年2月、3月间，又有从杨某1资金账户取款20多万元的记录；1998年杨某以周某的名义购买四川省建丰房地产开发有限公司的房屋交款收据。还有1998年6月底杨某1从股市现金取款70余万元的记录，证实杨某所取乌铁分局公款流向的举证可能性和合理性。
（4）招商银行成都分行玉双路支行协助查询存款通知书回执及协助冻结通知书回执。证实公安机关冻结了杨某的购房款22万元的事实并予以追回。
（5）宋某证言证实：杨某在1992年、1993年与乌市铁道支行定过协议，做过三笔买卖，前两次本息均归还。第三次他拿260万元做卷板生意，因合同纠纷被新疆自治区公安厅扣押，未能归还。1997年，他又来提出借款250万元买四川简阳一磷肥厂再卖，可赚160万元，其后先归还100万元欠款，60万元用于继续打官司。我当时已无此权，即找到乌铁支行财务科科长廖某，他答应先给100万元，办完手续再给150万元，到1998年2月，我和廖某去追款，他原称打到磷肥厂，后称打入股市因跌市待涨了再打，当时为了节约住宿费等因素，由他从股市取出部分现金买了一套房子。后为了弥补损失，他带我们到山西临汾，准备由廖借款经营焦炭厂，挣上一些钱，以弥补所欠公款的损失，但至1998年6月底发现他前妻的儿子杨某1把款取走逃匿。据他讲，已报警。
（6）廖某证言证实：是杨某与宋某一块找我要借款250万元买厂，挣上钱后还260万元欠款中的一部分。我和宋某去后，才知道款项未打入磷肥厂，而称打入儿子的股市账户。当时听宋说因为住宾馆太贵，他们商议买了一套房子，后为了不给公家造成经济损失，我们3人去山西临汾准备经营一个厂子，后听杨说，儿子把款项取走逃跑。
（7）证人刘某、陈某、周某、谢某、倪某的证言：证实杨某有买磷肥厂的意向，但并未与简阳养马化肥厂及硫铁矿谈妥买卖之事。
（8）周某的语言：证实杨某以周某的名义在成都天祥大厦购买住房一套的事实。
（9）杨某供述：是我通过宋某认识廖某，要求他借款250万元买磷肥厂再卖掉。款拿到后，因为只到位100万元，不敢打入，害怕按违约不给返还，故打入我与前妻所生儿子杨某1的股市开户账户。宋、廖来后，因股市跌落，为弥补亏损，即邀他们到我在山西临汾的朋友那儿，准备由廖向朋友借款经营，以填补欠款损失。在1998年6月底，我发现儿子杨某1把款项取走逃跑，并说“十几年就等这一天了”，我已报警，我不是诈骗，仍想还这笔款，只是前妻和儿子的原因造成。
（10）公安机关出具的杨某归案后有立功表现的证明材料及身份证明，证实杨某归案后协助公安机关抓获罪犯宋某、廖某的立功事实及杨的身份情况。
（11）公安机关证实，公安机关曾几次去成都抓他的儿子杨某1和前妻李某，均未抓到，两人均已逃跑。

（五）二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：
上诉人（原审被告人）杨某通过宋某认识廖某，二人即内外勾结挪用公款100万元给杨某进行营利活动，数额特别巨大，其行为已构成挪用公款罪，其在归案后协助公安机关抓获宋某和廖某，系重大立功表现，可从轻判处。据此，原判认定事实清楚，审判程序合法，但根据现有证据认定杨某犯诈骗罪的证据不足，应认定为挪用公款罪，故予以改判。

（六）二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十五条第一款、第三百八十四条第一款、第六十八条第一款、第五十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销乌鲁木齐铁路运输中级法院（1999）乌中刑初字第13号刑事判决；
（2）上诉人（原审被告人）杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；其用周某的名义购买的成都天祥大厦A座7-7号房的22万元房款、公安机关追回赃款28000元及爱立信768型手机和ANSWER传呼机各一部予以追缴。

（七）解说
对本案被告人杨某占有100万元的行为，是认定为诈骗罪和挪用公款罪，争议较大，这只能根据此罪的构成要件和证据来进行界定。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用欺骗手段骗取公私财物数额较大的行为。所谓挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务便利，挪用公款数额较大，进行非法活动，或者挪用公款进行营利活动，或者挪用公款归个人使用，超过3个月未还的行为。根据现有证据，认定被告人杨某绝对具有非法占有的目的，显然证据不足。不可否认，被告人杨某原对宋某和廖某称是借款买断简阳养马化肥厂，可实际是投入股市，后又去向不明，是属欺诈行为，但是，这些不能证明一定具有非法占有的主观意思。其理由：一是他声称原定借款250万元，可实际廖只给了100万元，他害怕该款投进化肥厂被吞掉，投入股市可再挣一些，后款项被前妻李某和儿子杨某1从股市偷偷取走逃跑，这难免不是他意志以外的原因所致。二是宋某、廖某去成都追缴后，曾协商到山西临汾经营厂子，以还部分借款，这说明被告人杨某不一定有非法占有的目的，故不能定诈骗罪。但认定被告人杨某犯挪用公款罪，证据是充分的，其理由：第一，虽然被告人杨某不是国家工作人员，但廖某作为乌铁西山分局财务科科长是国家工作人员，他是明知的，所借款项是公款他也是明知的而进行了共谋，故应当认为是内外勾结挪用公款。第二，原称借款是买断简阳养马化肥厂，后却又打入股市，也可认为挪用公款进行营利活动。第三，没有证据证明是被告人杨某擅自把款项转移，其举证是前妻和儿子取走，公安机关经过几个月的侦查，仍未发现其前妻与子行迹，证明他们确实潜逃，这对被告人杨某来说，绝不能排除属于其意志以外的原因，但确实造成截止案发不能归还。据此，二审法院本着重事实，证据和疑罪从无的处理原则，果断地对被告人改判为挪用公款罪是正确的。
（马宏健）