（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广西壮族自治区浦北县人民法院（1995）刑初字第67号。
二审裁定书：广西壮族自治区钦州市中级人民法院（1996）刑上字第5号。

2.案由：许某等盗窃、强奸案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：广西壮族自治区浦北县人民检察院，代理检察员叶吉桦。
被告人：许某，男，25岁，汉族，广西浦北县人。1995年9月19日因本案被逮捕。
一审辩护人：钟鼎好，广西壮族自治区浦北县小江镇法律服务所法律工作者。
被告人：李某，男，19岁，汉族，广西浦北县人。1995年9月19日因本案被逮捕。
一审辩护人：郑某，广西壮族自治区浦北县法制局干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区浦北县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林玉珍；人民陪审员：何文熹、阮世具。
二审法院：广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴润莲；代理审判员：潘启环、吴岗。

6.审结时间
一审审结时间：1995年12月12日。
二审审结时间：1996年3月25日（依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

1.广西壮族自治区浦北县人民检察院指控称
被告人许某于1994年5月20日，伙同林某（在逃）窜到本镇龙眼小学赵某家，盗取赵的人民币2000元，被告人许某分得赃款1000元；被告人许某、李某于1995年4至6月间，先后窜到本县江城镇沙场村委会杨梅村、福旺镇镇脚村委会大麓村、玉叶村委会玉山村及官桐镇旺冲村委会和地麓村，先后盗窃吴某、吴某1、吴某2、胡某、李某1、陆某、覃某等7人的人民币2993元，被告人许某分得赃款1958元，李某分得赃款925元；此外，被告人许某还于1995年7月2日，窜到本镇大双村委会枫木塘村盗窃叶某、卢某的人民币2000元。两被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定，构成盗窃罪。此外，被告人许某在盗窃的同时，还以封建迷信进行胁迫的方法与妇女发生性关系，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十九条第一款的规定，构成强奸罪，应予数罪并罚。被告许某在共同盗窃犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚；被告人李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。特提起公诉，请求依法惩处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
两被告人及其辩护人均认为：被告人许某、李某的行为属诈骗行为，所犯的是诈骗罪，而不是盗窃罪。因为被告人为了达到非法占有他人财物的目的，所实施的均是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，被告人在拿取被害人的钱财时，虽然被害人不知道，但是在实施欺骗行为奏效的前提下实现的，对被告人应以诈骗罪论处。

（三）一审事实和证据
广西壮族自治区浦北县人民法院经公开审理查明：
被告人许某于1994年5月20日，伙同林某（在逃）窜到浦北县福旺镇龙眼小学赵某家，谎称赵家的火灶向置不合，不能升官发财，要“立师作法”保佑才行，但要拿出2000元人民币作押金。赵某信以为真，便拿出2000元人民币按被告人的“旨意”用红纸包好放到桌子上作押金供被告人“作法”用。被告人在烧香“作法”过程中，又以赵须去洗手净身“作法”才显灵为名，哄骗赵离开现场，乘机拿走纸包内的2000元人民币（空纸包照原样位置放好），然后嘱赵某要七七四十九天才能拆封红包取出押金，便逃离现场。被告人许某分得赃款1000元。
被告人许某于1995年7月2日，窜到浦北县福旺镇大双村委会枫木塘村，谎称该村周围埋有两缸大银，但有两个人头骨守住，要集资封一个封包作押金“立师作法”驱邪才能挖出大银。村民叶某、卢某信以为真，便分别拿出人民币700元和1300元共2000元用红纸封好放到案桌上，然后由被告人烧香“作法”，被告人又用欺骗手段支开被害人，乘机拿了封包内的人民币2000元占为已有。
被告人许某、李某于1995年4月的一天和6月25日，先后窜到浦北县江城镇沙场村委会杨梅村和福旺镇镇脚村委会大麓村。谎称是贵港市阴阳地质队的工作人员，用上述同样手段骗取了村民胡某、吴某、吴某2、吴某1的人民币共1750元（胡某250元、吴某、吴某2、吴某1各500元）。被告人许某分得赃款1100元，李某分得赃款400元，其余赃款两被告共同挥霍。
1995年6月22日，被告人许某、李某窜到浦北县福旺镇玉叶村委会玉山村李某1家，以必须烧香作法保佑，李才能脱贫成亲为名，哄骗李某1拿出人民币720元用红纸封好放到一装米插香烧的碗底下作押金，然后在烧香“作法”过程中，被告用欺骗手段将李某1支开，乘机将封包内的720元人民币拿走。两被告人各分得赃款360元。
1995年6月26日，被告人许某、李某窜到浦北县官桐填旺冲村委会和地麓村覃某家，谎称覃家屋地被别人“制过”，办事不会顺利，必须要他们作法“使开”后才顺利，否则到农历7月就会招来杀身之祸。覃某信以为真，拿出523元人民币用红纸封好放到书桌上作押金，然后两被告人烧香念咒“作法”，并用欺骗手段支开被害人，乘机将封包内的523元人民币拿走。次日凌晨1时许，被告人李某先到被害人家的楼上休息，被告人许某继续烧香“作法”，同时叫覃某及其儿子覃某1到屋背岭头烧香保佑，要到凌晨5点才能回来。等覃某父子离开后，被告人许某遂起淫心，便以迷信恐吓手段对覃某之妻宾某实施奸污一次。作案后被告人许某分得赃款200元，李某分得赃款120元，其余赃款两被告人共同花光。
综上所述，被告人许某共诈骗作案6次，共骗得人民币6993元，分得赃款4650元。其中单独作案1次，骗得人民币2000元；在行骗过程中，以迷信恐吓手段奸污被骗妇女一次。被告人李某参与诈骗作案4次，共骗得人民币2993元，分得赃款870元。
上述事实有下列证据证明：
（1）有被害人的报案材料及陈述。
（2）有现场勘查及被告人行骗时用的字符提取笔录。
（3）有证人关于被告人行骗的证言。
（4）被告人对自己的犯罪事实供认笔录。

（四）一审判案理由
广西壮族自治区浦北县人民法院认为：被告人许某、李某出于诈骗的共同故意，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的欺诈方法，骗取他人数额较大财物的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，构成诈骗罪。被告人许某还以迷信恐吓手段奸污妇女，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十九条，构成强奸罪，应予数罪并罚。被告人许某在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚；被告人李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。

（五）一审定案结论
广西壮族自治区浦北县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第一百三十九条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十四条，作出如下判决：
1.许某犯诈骗罪，判处有期徒刑4年；犯强奸罪，判处有期徒刑6年；决定执行有期徒刑9年。
2.李某犯诈骗罪，判处有期徒刑2年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
广西壮族自治区浦北县人民检察院抗诉称：原判定性错误、适用法律不当、量刑过轻。具体理由是：行为人在作案过程中，先采用虚构事实的方法，哄骗被害人拿出人民币作押金，然后采取调虎离山之计将被害人的押金秘密窃取，实质上其占有财物的方法是一种不使被害人发觉的方法；财物所有权的转移是一个秘密过程，并非被害人自愿地将财物交给被告人；两行为人的行为实质上是盗窃行为，其中许某盗窃数额巨大、李某盗窃数额较大，应分别适用《中华人民共和国刑法》第一百五十二条和第一百五十一条科刑。

2.二审事实和证据
二审所认定的事实与证据与一审相同。

3.二审判案理由
广西壮族自治区钦州市中级人民法院认为：许某、李某出于诈骗的共同故意，以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手法，骗取他人数额较大的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，自应依法以诈骗罪论处。原判根据行为人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法对许某、李某的定罪量刑并无不当。抗诉机关的抗诉理由与本案的事实和犯罪行为的性质不符，不能成立，应予驳回。

4.二审定案结论
广西壮族自治区钦州市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案事实清楚，证据确实、充分，关键是如何定性。
从本案事实看，行为人不但实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，同时又实施了秘密窃取财物行为。究竟应定盗窃罪还是应定诈骗罪，这要根据本案的具体事实和犯罪本质特征综合分析。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。所谓诈骗罪，则指出于诈骗的故意，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，使他人信以为真，而骗取他人较大数额的公私财物的行为。这一概念揭示了诈骗罪的必备构成要件，即：第一，是一般主体；第二，行为人在主观方面具有以非法占有公私财物为目的的诈骗犯罪故意；第三，在客观方面，行为人实施了使用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人信以为真，而骗得他人数额较大的公私财物的行为；第四，侵犯的客体是公私财物的所有权。诈骗罪与盗窃罪相比照，犯罪主体、所侵犯的客体及犯罪目的都是相同的，但盗窃罪在主观故意方面所具有的是盗窃故意，而不是诈骗故意；在客观方面，对财物的非法占有所采取的直接行为必须是秘密窃取，而不是用欺诈行为骗取。除此之外，诈骗罪与盗窃罪还有如下区别：诈骗罪的行为人必须要直接与被害人打交道犯罪目的才能达到，而盗窃罪的行为人则反之；诈骗行为通常是当着被害人的面实施的，而盗窃行为则是背着被害人进行的；诈骗罪的行为人在未达犯罪目的之前，一般都是明知被害人是谁和犯罪标的具体数额的，而盗窃罪的行为人对被害人是谁可能是明知的，也可能不知道，大多数不能预见犯罪标的具体数额；诈骗犯罪结果与被害人的主观行为有密切关联性，即被害人必须配合犯罪分子（即上当受骗）犯罪才能得逞，而盗窃犯罪绝无此种关联；诈骗罪的被害人对财物保管、收藏和采取的防范措施怎样与财物的失去无因果关系，当发觉财物失去时，即知道罪犯是谁，并产生后悔上当的心理，而盗窃罪的被害人通常是因对财物的保管不善、防范措施不力，或粗心大意才造成财物失去的，发现财物失去时，一般都不知道罪犯是谁，无后悔上当的心理产生。
从本案事实看，许某、李某是出于诈骗的共同故意，为达到非法占有他人财物的目的，每次作案均自始至终采取虚构事实、隐瞒真相的方法，并按计划、按步骤进行，当骗得被害人愿意将钱拿出放到指定地方作所谓“押金”后，又千方百计哄骗被害人离开现场，然后乘机将“押金”占为已有，直至逃离现场时，被害人还误认为押金原封不动。可见被告人的欺诈行为贯穿全案过程，行为人的犯罪行为符合诈骗罪的特征，应认定诈骗罪为当。
本案行为人在行骗过程中，虽然在某一环节上实施了秘密窃取被害人财物（押金）的行为，被害人的财物被行为人占为己有被害人还不知道，财物所有权的转移是一个秘密过程，并不是被害人自愿将财物直接交给行为人，但亦不影响确认行为人犯诈骗罪的定性。因为：行为人秘密窃取被害人财物的行为是以被害人受骗上当为前提条件，在被告人受骗产生了错误，相信行为人按事前承诺，不要“押金”的钱，只要“利是”费，而按行为人的要求“自愿”把钱封好放到指定地方，后又按被告人的指令“自愿”离开现场。至此，被害人已不知不觉对属于自己的财物（押金）的所有权失去实际控制，造成这种状况虽不是出于被害人的本意，但客观上也就等于“自愿”把“押金”交给行为人控制了。在审判实践中，虽然也有以某种欺骗手段作掩护，乘人大意窃取财物构成盗窃犯罪的，但本案并非是因被害人的疏忽大意导致财物被窃取。综观本案事实表明：被害人财产所有权的转移，是行为人实施虚构事实、隐瞒真相等一系列不间断的欺诈行为结果，其本质特征与盗窃罪的特征不同，不应以盗窃罪定论。抗诉机关强调行为人实施了秘密窃取他人财物行为、财产的所有权转移是一个秘密过程，把这一局部的片面情节与行为人的主观故意、前后行为性质、效果等分割开来孤立看待，忽视了行为人这一秘密窃取行为是为达到骗取被害人财物这一目的服务的这一点，这是不科学的，抗诉机关抗诉要求二审改判的理由不能成立。
此外，本案行为人为达到骗取他人财物的最终目的，还借助迷信手段进行造谣惑众，还应考虑是否应定“利用迷信造谣、诈骗罪”更为中肯的问题。本案行为人虽借助迷信手段进行诈骗，但构成本罪的主体必须是神汉、巫婆，而两行为人不但不是神汉、巫婆，且还是冒充国家工作人员进行诈骗的，犯罪主体与本罪不符。另外，该罪行为人通常是以迷信手段进行某种虚假“服务”，收取（骗取）服务费，而被害人则通常是自愿地直接将财物作服务费交给犯罪分子，属直接“甘愿”受骗。而本案被害人并不愿意、也没有意思表示要把押金给行为人，本案特征与该罪不符，不能定“利用迷信造谣、诈骗罪”，惟定诈骗罪准确。一审定性、适用法律及量刑并无不当。二审驳回抗诉，维持原判是正确的。
（潘启环）