（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：四川省乐山市中级人民法院（1995）乐法刑字第1号。
二审判决书：四川省高级人民法院（1995）川法刑二终字第149号。
3.诉讼双方
公诉机关：四川省乐山市人民检察院，检察员黄远生、李申保。
被告人（上诉人）：管某，男，1953年2月1日出生，汉族，四川省乐山市人。原系四川省川南林业局派任广西防城蜀桂林贸开发总公司总经理。于1994年7月26日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：李永明，四川省乐山市经济律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：四川省乐山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈正发；审判员：吴启明；代理审判员：王永海。
二审法院：四川省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵伟平；审判员：伍新蓉；代理审判员：臧凡。
6.审结时间
一审审结时间：1995年6月27日。
二审审结时间：1996年6月28日（依法延长审限）。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）四川省乐山市人民检察院起诉指控称
被告人管某在任四川省川南林业局驻广西防城蜀桂林贸开发总公司（以下简称“蜀桂公司”）总经理期间，于1993年3月28日代表公司与广西防城港东港电子有限公司（以下简称“东港公司”）签订了一份5 000立方米印尼产“地球”牌三层胶合板的购销合同。至同年5月底，东港公司只供应了500立方米胶合板，尚余4 500立方米的胶合板无法供货。同年6月5日，东港公司总经理郑某（港商）向蜀桂公司书面保证，在6月17日前供完余下的4 500立方米的胶合板，如再违约，愿退还蜀桂公司定金162.5万元，另再赔偿蜀桂公司经济损失300万元。事后，郑某仍无法履行，被告人管某于同年6月6日至6月10日，多次带公司有关人员找郑索赔，经被告人管某与郑多次单独商定，东港公司退还蜀桂公司定金162.5万元，赔偿蜀桂公司50万元，给被告人管某个人70万元，余下的180万元赔偿款蜀桂公司不再追究。同年6月11日至19日，郑分4次将162.5万元的定金和50万元的赔偿款分别转入蜀桂公司账户，并于6月18日将70万元现金给予被告人管某。被告人管某以个人名义存入防城港市工商银行，经银行工作人员清点金额为67万元。案发后，检察机关追缴了全部赃款。上述犯罪事实，有证人证言、合同书、协议书、保证书、转账、转款凭证、收款收据、银行存折、扣押物品清单证实，被告人管某亦供认不讳。被告人管某利用职务之便，非法占有70万元赔偿款，使公司蒙受经济损失的行为，已构成受贿罪，要求依法予以惩处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人辩称：将赔偿款以个人名义存入银行是为了支取现金方便，这只是违反财经纪律的行为，既不属受贿，也不是贪污，请求法院宣告无罪。辩护人的辩护意见是：被告人管某的犯罪事实属实，但被告人仅作案一次，系初犯，且赃款已全部追缴，未给公司造成直接经济损失，请求法院从轻处罚。
2.一审事实和证据
四川省乐山市中级人民法院经开庭审理查明：1992年12月7日，时任四川省川南林业局驻广西防城蜀桂林贸开发总公司总经理的被告人管某，代表该公司与广西防城民族自治县供销边贸总公司（以下简称“边贸公司”）签订5 000立方米印尼产“地球”牌胶合板购销合同，合同规定每立方米3 350元，总金额为1 675万元，于1993年2月15日前供货完毕。蜀桂公司于1993年1月8日前，将定金335万元转入边贸公司指定账户。到1993年2月底，边贸公司未供货，经被告人管某等人多次催促得知，边贸公司与广西防城港市东港电子有限公司签订有1 000立方米胶合板购销合同，东港公司未按期供货。被告人管某于1993年3月8日代表蜀桂公司与边贸公司、东港公司签订一份《补充协议》。协议规定：东港公司须在同年3月15日前向蜀桂公司供货600立方米。但到期东港公司仍未供货。后经三方协商，又于同年3月28日由被告人管某代表蜀桂公司与边贸公司总经理裴某、东港公司总经理郑某（港商）签订了一份三方《协议书》。协议规定：蜀桂公司与边贸公司签订的5 000立方米胶合板购销合同的权利与义务关系转由东港公司享有和承担。蜀桂公司交给边贸公司的定金335万元已由边贸公司交付东港公司，作为蜀桂公司向东港公司订购5 000立方米胶合板的定金；在5月底以前，东港公司向蜀桂公司供货完毕；如违约，应按《经济合同法》有关规定，由违约方向守约方赔偿其经济损失。到5月底，东港公司仅向蜀桂公司供货500立方米，定金冲抵货款172.5万元。余下4 500立方米胶合板东港公司总经理郑某答复无法供货，后经被告人管某等人多次催促，郑某于1993年6月5日向蜀桂公司书面保证，在同年6月17日前提供余下的4 500立方米胶合板，如再违约，愿退还蜀桂公司剩余定金162.5万元，另再赔偿蜀桂公司经济损失300万元，于6月20日前将此款汇入蜀桂公司账户。事后，东港公司仍无法履行合同，被告人管某又于6月6日至6月10日，三次带公司业务人员多人找郑某索倍，三次均将公司随行业务人员排除在外，由被告人管某与港商郑某单独商定：东港公司退还剩余定金162.5万元定金，赔偿蜀桂公司经济损失120万元，其中50万元转账支付，70万元现金支付，剩余180万元蜀桂公司不再追偿。1993年6月11日至19日，郑某分四次将162.5万元的定金和50万元的赔偿金分别转入蜀桂公司账户，6月18日，管某一人去郑某的假日酒店住处，拿到郑某支付赔款的现金70万元，以个人名义存入防城港市工商银行，经银行工作人员清点为67万元，非法占为己有。
上述犯罪事实，有证人证言，合同书，协议书，保证书，转账、转款凭证，收款收据，银行存折，扣押物品清单所证实，被告人亦供认不讳。
3.一审判案理由
四川省乐山市中级人民法院根据以上事实和证据认为，被告人管某身为蜀桂公司总经理，利用其职务上的便利条件，在与港商郑某洽谈300万元赔偿事项中，达成赔偿120万元的口头协议，其余180万元的赔偿款不再追偿，被告人管某只向董事长汇报郑某支付赔偿金50万元，将其余70万元赔偿款隐瞒不报而非法占为己有，使蜀桂公司蒙受250万元的直接经济损失，其行为已构成贪污罪，数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。
4.一审定案结论
四川省乐山市中级人民法院根据上述认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款、第五十三条第一款和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决如下：
管某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
（三）二审诉辩主张
四川省乐山市中级人民法院一审判决宣判后，管某表示不服，上诉于四川省高级人民法院。其上诉的理由是：第一，本人虽将67万元存入个人户头，但仍是公款，自己并未占有，后来拿出为公司做生意。第二，原判认定事实不清，定性不准。
辩护人的辩护意见是：被告人管某主观上没有全部占有67万元的目的，客观行为亦未将其全部占有，同时，其认罪态度好，退赔积极，故一审判决量刑过重。
（四）二审事实和证据
四川省高级人民法院经审理查明：1992年3月，上诉人管某代表广西防城蜀桂林贸开发总公司为购方，与广西防城港东港电子有限公司总经理、港商郑某签订5 000立方米的胶合板购销合同。蜀桂公司向东港公司交付定金335万元。同年5月底，东港公司向蜀桂公司供货500立方米，冲抵定金172.5万元。6月5日，郑某向蜀桂公司出具书面保证：将在6月17日前把余下的货供完，如违约，除退还剩余的定金162.5万元外，再赔偿经济损失300万元。之后，郑某仍无法履行合同。经上诉人管某找郑某多次单独洽谈后，双方商定：郑退还定金162.5万元外，再赔偿经济损失120万元，共282.5万元，剩余的180万元赔款“蜀桂公司”不再追偿。郑某于6月11日、17日、19日转款四笔共计212.5万元至蜀桂公司1106017号账户，另70万元以现金支付。18日，上诉人管某将70万元现金截留，携往中国工商银行广西防城港分行营业部储蓄所，经清点，实为67万元，即以个人名义存入该储蓄所8XXXXXX8号私人活期存折。事后，上诉人管某向公司及董事会汇报均称：东港公司除退定金外，只赔偿了50万元。将67万元隐瞒不报，1993年期间，管某多次将部分赃款以个人名义借给“蜀桂公司”用于经营活动。破案后，检察机关收缴全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
1.胶合板《购销合同》在案。
2.港商郑某的赔款“保证书”。
3.港商郑某向香港廉政公署的供词称，东港公司一共付款272.5万。
4.“蜀桂公司”收到“东港公司”四次转款212.5万的银行进账单及收款凭证在案。
5.工商银行防城港分行营业部8XXXXXX8号户名为管某的活期存折的复印件证实1993年6月18日管某存入67万元。
6.“蜀桂公司”职工黄某、梁某等人证实均见过管某有一个存有67万元的存折。
7.检察机关扣押清单证实，案发时从管住宅中搜得30万余元的有价支付凭证、有价证券等赃物、赃款。
8.被告人管某对截留67万元的事实供认不讳。
（五）二审判案理由
四川省高级人民法院认为：上诉人管某身为国有企业职工，受委派作为国有企业代表，在蜀桂公司行使管理职权，其利用职务之便侵吞公司财物的行为，构成侵占罪，且数额巨大，应依法惩处，其辩解所称67万元自己没有非法占有的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。其辩护人的辩护意见亦不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但鉴于本案在二审期间，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已予公布并实施，且按照最高人民法院的司法解释，对《决定》公布施行后正在处理、尚未审结的这类案件，应依照1979年《刑法》第九条关于“从旧兼从轻”的原则办理，即适用《决定》的规定。而按照《决定》的规定，上诉人管某不再具有国家工作人员身份，其侵吞公司财物的行为应根据1979年《中华人民共和国刑法》第九条的规定，适用上述《决定》予以处罚。
（六）二审定案结论
四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十五条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十条之规定，判决如下：
1.驳回管某的上诉。
2.撤销四川省乐山市中级人民法院（1995）乐刑初字第1号刑事判决。
3.管某犯侵占罪，判处有期徒刑十二年。
4.赃款67万元予以追缴，发还广西防城蜀桂林贸开发总公司。
（七）解说
本案一、二审法院在对事实、证据的认定上和审判程序的适用上都没有什么原则分歧，关键在于法律的适用的结果上区别较大：一审时，公诉机关以行为人管某犯“受贿罪”提起公诉，一审判决以“贪污罪”定性判处死刑，二审判决则以“侵占罪”予以改判有期徒刑十二年。究其原因，主要涉及到审判期间法律发生变更及其产生的刑法的溯及力问题。
刑法的溯及力，是指一个新的刑事法律制定后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，即有无溯及既往的效力。如果适用，这一新的法律就有溯及力，如果不适用，这一新的法律就没有溯及力。
本案一审判决时适用自1980年1月1日起生效施行的《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款的规定，对利用职务之便非法占有公共财产达67万元的行为人管某判处死刑，这是完全正确的。因为按照《刑法》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的决定》的规定，对“情节特别严重”的贪污罪就可以判处死刑。
但是，一审判决之后在二审期间，法律情况即发生了变化。1995年2月28日，全国人大常委会通过并公布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并规定这一《决定》自公布之日起生效施行。但对于《决定》生效施行后对正在处理的这类案件是否适用，《决定》未作规定。故一审法院仍按1979年《刑法》及1988年的《决定》作出判决。二审期间，最高人民法院于1995年12月25日制定了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确规定：“《决定》公布施行前发生的行为，公布施行后尚未处理或者正在处理的，依照刑法第九条规定的原则办理。”这一解释具体解决了《决定》对它生效施行前的行为是否适用的问题。该《决定》第十条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，侵占本公司财物……数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”显然，上述《决定》关于“侵占罪”主体的规定与全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于“贪污罪”主体的规定不同，侵犯的客体和法定刑也有所差异。按照《补充规定》的规定，本案行为人符合贪污罪的主体要件，而按照《决定》的规定，本案行为人不再具有国家工作人员身份，只是公司职工，符合侵占罪的主体要件。而贪污罪与侵占罪属于不同性质的犯罪，其法律后果也有很大的区别：前者法定最高刑为死刑，后者法定最高刑为有期徒刑十五年。
为此，二审法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第九条所确定的有关处理溯及力问题的“从旧兼从轻原则”，对此犯罪适用处罚较轻的《决定》，对一审判决予以改判，是完全正确的。
（赵伟平 徐红 罗书平）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第21 - 25 页
