（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市中级人民法院（1996）厦刑初字第261号。

2.案由：蔡某等盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市人民检察院，检察员吴伟、代理检察员陈利群。
被告人：蔡某，男，29岁，汉族，台湾省云林县人，初中文化程度，经商，住台湾省台北县。1996年6月13日因盗窃被监视居住，同年7月3日被依法逮捕。
辩护人：薛景元、欧阳忠淦，厦门群贤律师事务所律师。
被告人：许某，男，39岁，汉族，福建省泉州市人，高中文化程度，无业，住台湾省漳化县。1996年6月13日因盗窃被监视居住，同年7月3日被依法逮捕。
辩护人：李明、陈忠志，厦门天地律师事务所律师。
附带民事诉讼原告人：厦门市邮电局。
法定代表人：李某，男，厦门市邮电局局长。
委托代理人：高某，男，40岁，汉族，福建省泉州市人，大专文化程度，夏门邮电局干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阎夷林；代理审判员：陈许贞、王向明。

6.审结时间：1996年12月9日。

（二）诉辩主张

1.福建省厦门市人民检察院指控称
被告人蔡某采用使用空中截码器窃取移动电话码号，尔后输码并机等方法，单独非法复制10部移动电话并予以使用。此外，其还向被告人许某提供窃取的移动电话码号和作案工具并向许某传授犯罪方法，使被告人许某非法复制移动电话1部。被告人蔡某盗窃数额达人民币3.47万余元，数额接近特别巨大并具有其他特别严重情节，且归案后认罪态度不好。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条及全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项之规定，构成盗窃罪。被告人许某非法复制1部移动电话并予以使用。此外，其还非法使用2部非法复制的移动电话，盗窃数额达人民币6 530余元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成盗窃罪。提请依法分别惩处。

2.附带民事诉讼原告人厦门市邮电局诉称
被告人蔡某、许某利用截码器截取号码输入移动电话和利用移动电话监听和并机使用，现已查明并用电话码号11个，造成用户损失人民币13 250元和原告人信道损失费人民币55万元。因此，要求对二被告人追究刑事责任，并赔偿用户损失人民币13 250元和原告人信道损失费人民币55万元。

3.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人蔡某对起诉书指控其的犯罪事实没有异议。对附带民事诉讼原告的赔偿经济损失的请求没有异议，要求其家人尽力赔偿。其辩护律师辩称：本案盗窃数额认定不准，蔡并未并机10部。案后其家人代为退赔人民币3.48万元，有一定的悔罪表现，建议对被告人予以从轻处罚。
被告人许某未作书面答辩。庭审中，许某对检察机关指控其犯盗窃罪的犯罪事实和附带民事诉讼原告人提出的赔偿经济损失没有异议，但要求其家人代为赔偿。其辩护律师辩称：被告人的社会危害性相对较小，有提供同案犯的线索，并退赔人民币6 540元，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。

（三）事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：1996年3月间，被告人蔡某从台湾携带1台空中截码器和9部台湾产“阿哥哥”等机型移动电话入境，尔后在厦门恒通大厦、石狮市石永路尾A幢504室，使用空中截码器窃取115对移动电话的识别码和电子串号，并将窃取的移动电话号充入九部“阿哥哥”等机型的移动电话空机中，先后非法复制10部移动电话（其号码分别为：0XXX-XXXXXX7、0XXX-XXXXXX4、0XXX-XXXXXX6、0XXX-XXXXXX5、0XXX-XXXXXX6、0XXX-XXXXXX3、0XXX-XXXXXX9、0XXX-XXXXXX1各一部，0XXX-XXXXXX7两部）共计盗窃入网费人民币3万元。被告人蔡某多次非法使用上述复制的移动电话，给用户造成1 700余元人民币的经济损失。此外，被告人蔡某还于1996年6月3日将1部台湾产“阿哥哥”型的非法复制的移动电话（号码为0XXX-XXXXXX7）提供给被告人许某使用，并向被告人许某传授非法复制移动电话的方法，同时还将窃取来的移动电话码号和作案工具“小豆豆”提供给被告人许某。同年6月11日晚，被告人许某按照被告人蔡某传授的方法和提供的窃取来的移动电话码号，重新非法复制一部移动电话（号码为：0XXX-XXXXXX5）并予以使用。另被告人许某还于同年5月中旬，从黄某（另案处理）手中得到一部摩托罗拉9900型的非法复制的移动电话。被告人许某明知其3部移动电话系非法复制的移动电话，仍多次非法使用和提供他人使用，造成用户的经济损失人民币3 500余元。
另查明，审理期间被告人蔡某、许某的家人代为退赔了3.48万元和6 540元（即检察机关指控认定的盗窃数额）。但提出民事赔偿问题确因无经济能力故无法替各被告人赔偿。经查，被告人蔡某来大陆经商，但大陆无个人财产。被告人许某在大陆亦无个人财产。
上述事实有下列证据证明：
1.关于证明两被告人犯罪事实的证据
（1）公安机关报案登记表及抓获两被告人的经过说明。
（2）缴获在案的作案工具及非法使用的移动电话。
（3）两被告人在庭审中的供述。
（4）证人陈某、黄某1、司某的证人证言证明两被告人的犯罪手段和犯罪事实。
（5）证人黄某2、陈某1、郭某、赵某等移动电话合法用户的证词证明他们的手机被并机的情况。
2.关于附带民事诉讼原告人提出民事赔偿的证据
（1）厦门市邮电局对蔡某从台带入的3台移动电话监听机进行功能鉴定的鉴定书。
（2）厦门市邮电局提供的被告人非法使用并机窃打电话所使用话费记录及流水单。
（3）厦门市邮电局提供的厦价（1995）费字第175号、厦邮（1995）局字第447号《关于调整移动电话入网初装费标准及移动电话售价的通知》和闽价（1995）公字196号、闽邮（1995）局字330号《关于调整移动电话入网初装费收费标准的通知》、闽邮（1995）计字91号《关于调整移动电话机售价的通知》。
3.关于被告人财产方面的证据
（1）被告人在台申报的《户口名簿》。
（2）被告人蔡某之姐蔡某1、被告人许某的大陆女友司某关于两被告人在台湾及大陆财产情况证言。
（3）被告人在庭审时的供述及有关民事赔偿的调解笔录2份。

（四）判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为：被告人蔡某、许某以非法占有为目的，采用空中截码器窃取了移动电话码号并非法复制和使用移动电话，盗窃数额巨大，情节特别严重，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人蔡某使用空中截码器窃取115对移动电话号码，非法复制和使用10部移动电话，此外还向被告人许某提供窃取的移动电话码号和作案工具，并向被告人许某传授犯罪方法，被告人蔡某盗窃数额达人民币3.47万余元，数额巨大，情节特别严重，应从重处罚。检察机关指控被告人蔡某盗窃数额3.47万余元，接近特别巨大有误。被告人许某非法复制一部移动电话并予以使用，此外还非法使用两部非法复制的移动电话，盗窃数额达人民币6 530元，数额巨大，应予惩处。二被告人的辩护人辩护意见理由不足，不予采纳。原告人厦门市邮电局提出附带民事赔偿请求有理，应予以支持，但被告人在大陆无私人财产，其委托代理人又无赔偿能力，故无法支持。

（五）定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条、第六十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，作出如下判决：
1.蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年。
许某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。
2.随案移送的作案工具等予以没收，赃款退还厦门市邮电局及用户。

（六）解说
采用空中截码器窃取移动电话码号并非法复制和使用移动电话，是新形势下侵犯财产犯罪的一种新手法。最高人民法院于1995年9月13日法复（1995）6号《关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》中明确指出：对非法复制窃取的移动电话码号的行为，应当以盗窃罪从重处罚。对明知是非法复制的移动电话而使用，给他人造成损失的，也应以盗窃罪追究刑事责任。这就给人民法院严厉打击此类犯罪，提供了法律依据。盗窃犯罪是以非法占有公私财产为主要目的，公私财产作为盗窃犯罪侵犯的对象，既包括有形的、物质性的物体，也包括电力、电话等等无形的，非物化形态的财物和信息形态。非法复制移动电话和使用非法复制的移动电话的行为，其侵犯的对象正是此类无形的财产。因为，侵犯的对象虽是移动电话的码号，但它是一定财产价值的载体，具有特定的经济价值和实用效能，因此其可作为盗窃犯罪侵犯的对象。本案中，行为人蔡某携带空中截码器入境，并使用该器窃取了大量移动电话码号后输码并机，非法复制10部移动电话并使用。其行为不仅侵犯了受害人（即合法用户）的财产所有权，同时也构成了对正常的邮电通讯管理秩序的侵犯。许某明知蔡提供的移动电话的码号是窃取的，仍按蔡传授的方法，重新非法复制一部移动电话并使用，先后共多次非法使用和提供他人使用3部非法复制的移动电话，其行为特征也符合最高法院司法解释的有关规定及刑法的有关规定。一审法院以盗窃罪对两行为人依法定罪是正确的。
在审理中，两行为人的辩护律师对检察院指控的两行为人分别盗窃的数额表示异议。一审法院认为，根据最高院的司法解释，非法盗窃移动电话码号的盗窃数额以当地邮电部门规定的移动电话入网费计算，而使用非法复制的移动电话则以移动电话合法用户的实际损失计算。实际损失无法直接确认的，应当以合法用户的移动电话被复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算（不足6个月的，以实际使用的月平均话费推算）。对照本案，两行为人盗窃犯罪数额经公开开庭审理，法院依法对公安机关缴获的作案工具及非法使用的移动电话，以及市邮电局提供的有关文件、话费使用情况记录、有关证人的证言进行质证、认证，而且有两行为人的供述印证，这些证据均说明蔡某使用截码器窃取移动电话码号115对，非法复制10部移动电话，并多次使用，盗窃入网费人民币3万元，给用户造成1 700余元人民币的经济损失，数额巨大之事实和许某非法复制一部移动电话并使用，此外，还非法使用2部非法复制的移动电话，盗窃数额达6 530余元，数额巨大的事实清楚，律师的辩护意见显然不能成立。
另外，本案在提起公诉时，厦门市邮电局同时提起附带民事诉讼。一审法院认为，附带民事诉讼原告人所诉有行为人使用非法并机的话费记录及流水单等证据佐证，请求有理，应予支持。为此，法院多次与两行为人的亲属联系，主持民事诉讼的调解，并对两行为人的财产情况进行调查取证。由于现有证据无法证实两行为人在大陆拥有个人财产，而他们在台的财产，由于两岸隔绝的现状，并无法进一步调查取证，更谈不上由法院依法扣押执行。其委托的代理人（亲属）虽一再表示尽力为两行为人筹款代为赔偿，而且也分别退赔了3万余元和6 000余元，但他们已无能力，亦无法律根据有代赔义务，因此，一审法院没有判决两行为人承担民事赔偿责任，应该说，也是现实迫不得已的。
（张如曦　阎夷林）