（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2001）二中民初字第3136号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2002）高民终字第295号。

2.案由：广告演出合同纠纷案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：珠海东洋之花化妆品有限公司（以下简称东洋之花公司），住所地：珠海拱北夏湾。
法定代表人：方某，董事长。
诉讼代理人：张春，上海市易纬律师事务所律师。
诉讼代理人：孟利锋，北京市炜衡律师事务所律师。
被告（上诉人）：张某，女，1980年5月24日出生，香港居民，住香港尖沙咀。
诉讼代理人：朱晓剑，上海市信诚律师事务所律师。
诉讼代理人：魏大凌，北京市中瑞律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖大明；代理审判员：左峰、周孟炎。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王增勤；代理审判员：单国军、亓培冰。

6.审结时间
一审审结时间：2001年12月24日。
二审审结时间：2002年6月21日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告东洋之花公司诉称：我公司与被告人签订的合约约定：由被告人参加完成我公司“东洋之花”沐浴露及护肤品广告的制作；被告人形象在广告使用期内不得出现在中国内地其他非“东洋之花”品牌护肤及洗化类产品的广告中，否则给付我公司为拍摄合约广告所支出一切费用等数之违约金，并赔偿我公司因此所受实际损害。为制作广告，我公司向被告人支付拍摄酬金人民币250万元，同时向广告公司支付拍摄制作费人民币125万元。但在广告使用期内，上海联合利华有限公司（下称联合利华公司）的护肤及洗化类的广告里出现了被告人的表演形象，并在重要媒体播出。我公司认为被告人明显违反双方约定，给我公司造成了重大经济损失，故请求法院判令被告人依约定向我公司支付违约金及损失人民币375万元，并判令被告人停止以自身形象进行其他品牌护肤及洗化类产品的广告宣传。
（2）被告张某辩称：“沐浴露”与“洗化类”系两个不同的概念，双方约定中所用“洗化类”一词约定亦不明，我认为洗化类不应包括洗发水，故我为原告拍摄沐浴露广告后，原告不应限制我为他人拍摄洗发水广告。为此我曾要求原告的代理人邢某对此作出解释。邢某签署同意书一份。由于邢某系原告人的副总经理，同时又是我与原告之间合约履行及原告与广告公司合约履行过程中原告派出的代表，邢某签署的同意书实际上是代表原告方对我作出的承诺，因此，我接拍其他公司洗发类产品广告的行为并不存在违约问题。原告起诉要求我停止违约并承担违约责任的诉讼请求没有依据，请求法院依法驳回。

2.一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：2000年5月10日，东洋之花公司（甲方）与张某（乙方）签订了一份合约书，其中约定：乙方同意参加甲方于中国内地之“东洋之花”护肤品及沐浴露广告之演出；其中，沐浴露广告使用期间为自2000年6月15日至2002年6月15日；甲方应付乙方广告肖像权买断及演出酬劳合计人民币250万元。该合约第七条约定：本契约期间乙方形象不得于中国内地出现于其他非“东洋之花”品牌护肤及洗化类之产品广告中。该合约第十条约定：乙方违反合约规定第四条或中途拒绝拍摄应返还所领之报酬并赔偿甲方为拍摄本合约广告之一切费用；乙方违反合约第七条，应给付甲方为拍摄本合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿甲方因此所受之实际损害。甲乙双方同意合约以中华人民共和国法律为准。该合约签订后，东洋之花公司给付张某人民币250万元，支付上海天兵广告有限公司（下称天兵广告公司）拍摄制作费人民币125万元。张某依约参加了广告制作。
2000年6月8日，张某致函东洋之花公司，要求东洋之花公司就合约出现不能接拍“洗化类”产品字句尽快作出处理及解释。同月9日，张某的经纪公司起草了一份同意书，内容为，东洋之花公司现同意在双方所签合约的有效期限内，张某可在中国内地自由接拍有关头发类之任何产品广告。东洋之花公司市场部经理邢某在香港接到上述函件及同意书后，在同意书上签了字。2000年7月10日，张某与联合利华公司签订了一份“力士”洗发露广告制作合同，并参加了广告制作。2000年9月，该广告在中央电视台及北京电视台等进行了播放。
2000年8月21日，东洋之花公司致函张某，内容为：日前获悉，在你方的要求下，我公司邢某于6月9日未经批准，擅自同意张某在中国内地接拍有关头发类产品广告，由于头发类产品有洗发香波等洗化品，这种“同意”明显违反了双方合约。同时，邢某始终没有获得公司就本广告演出合约订立、修改的署名授权，因此，根据中华人民共和国法律，邢某签署的“同意书”是无效的，我公司不予承认。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人双方签订的协约书。
（2）付款凭证。
（3）证人证言。
（4）当事人陈述。

3.一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：双方所签合约合法有效。该合约第七条中的“洗化类”一词，用语虽不规范，但从双方所签合约的内容与被告要求原告确认允许其接拍有关头发类产品广告的行为来看，“洗化类”产品应包含洗发水。由于该合约中明确了原告买断被告“洗化类”产品的广告肖像权，故被告提出为其他公司拍摄相关产品广告的要求，应系被告对合约的变更要求，被告要求原告对“沐浴露”与“洗化类”进行解释，未向原告方的合约签订人进行核实，仅凭未得到授权的原告市场部经理邢某的同意不能构成对双方合约的变更。且被告为上海联合利华股份有限公司所拍摄广告尚未播出之前，原告向被告发函明示邢某不能代表公司签署同意书后，被告还继续履行与联合利华公司所签广告合同，已违反了原、被告双方约定。对原告依据双方所签合约要求判令被告支付违约金及损失的诉讼请求，本院予以支持。此外，原告要求判令被告停止以自身形象进行其他品牌护肤及洗化类产品宣传的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

4.一审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：
（1）张某给付东洋之花公司违约金人民币375万元整。
（2）驳回东洋之花公司的其他诉讼请求。
案件受理费28760元，由东洋之花公司负担14380元，张某负担14380元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审被告）诉称：东洋之花公司禁止张某使用个人形象拍摄广告的范围应与张某授权东洋之花公司使用的范围一致，故对“洗化类”的解释应限于“沐浴露”，同时邢某也应构成表见代理，一审判决认定事实有误，判决有失公允，张某并未违约，故请求撤销原判，发回重审。

2.被上诉人（原审原告）辩称：同意原判。

（四）二审事实和证据
二审法院确认了一审法院认定的事实与证据。
另，二审中上诉人提交了2000年5月16日上海樱华化妆品有限公司（下称樱华公司）与天兵广告公司签订的广告制作合同，该合同由邢某代表樱华公司在该合同中签字，内容与东洋之花公司和天兵广告公司签署的合同内容完全一致，又因樱华公司的股东与东洋之花公司股东完全一致，以此证明邢某是东洋之花公司的代理人。东洋之花公司对此不予认可。

（五）二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：双方签订的合约合法有效。基于该合约对张某拍摄非“东洋之花”品牌护肤及洗化类产品广告的禁止性约定，对“洗化类”产品范围的理解是确定张某是否构成违约的首要问题。就此既应探求当事人签约时的内心真意，并立足于文字表述，按照正常情况下一般人的理解作常理解释；也应结合该合约的其他条款以及签约的背景、合约具体履行的情况综合理解。虽然“洗化类”一词非规范用语，但按照常人的理解，并探求当事人签约时的本意，洗发水应包括在禁止性范围之内。张某要求东洋之花公司市场部经理邢某在可以接拍头发类广告的同意书上签字的行为亦表明其应当知道洗发水包括在禁止性范围内。同时，张某与东洋之花公司签约时，邢某并没有代表东洋之花公司在合约上签字，客观上不存在令相对人相信邢某有权代表东洋之花公司变更约定的理由；邢某曾代表樱华公司与天兵广告公司签订合同，以及樱华公司的股东与东洋之花公司股东完全一致的事实也不能得出邢某的行为构成表见代理的结论。故由邢某签字的同意书未经东洋之花公司同意，不产生变更约定条款的效力。综上，张某为联合利华公司拍摄洗发露广告的行为违反了双方合约第七条的约定，应承担违约责任。按照该合约第十条，张某应给付东洋之花公司为拍摄本合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿其因此所受之实际损害。因东洋之花公司拍摄广告支出的费用为125万元，故张某应承担的违约金的数额为125万元；东洋之花公司要求给付375万元，但其中250万元系其履行合约所支付的对价，且该广告合约已经履行，故不能当然认定为东洋之花公司的损失。现东洋之花公司没有提供其损失的其他证据，故对其诉讼请求不予支持。东洋之花公司要求判令张某停止以自身形象进行其他品牌护肤及洗化类产品宣传的诉讼请求没有法律依据，不予支持。原审法院判定张某违约并支付东洋之花公司违约金正确，但将东洋之花公司给付张某的250万元演出酬金计算为东洋之花公司的损失有误，应予以变更。张某关于撤销原判、发回重审的上诉请求，没有法律依据，应予驳回。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销一审判决第二项。
2.变更一审判决第一项为：张某给付东洋之花公司违约金人民币125万元。
3.驳回东洋之花公司其他诉讼请求。
4.驳回张某其他上诉请求。
一审案件受理费28760元，由原告珠海东洋之花化妆品有限公司负担14380元，被告张某负担14380元。
二审案件受理费28760元，由原告珠海东洋之花化妆品有限公司负担14380元，被告张某负担14380元。

（七）解说
本案核心问题是张某的行为是否构成违约及其责任承担。焦点问题有三：首先，如何理解禁止性条款中“洗化类”产品的内涵外延，这是确定是否构成违约的前提；其次，邢某的行为是否成立表见代理，这是本案的关键；第三，如何确定责任，这是本案的落脚点。对前两个问题两审法院在认识上并无不同；对第三个问题两审法院存在着明显的认识分歧。其中，对邢某的行为是否成立表见代理，两审法院均能立足表见代理的实质与成立要求作出正确认定。而第一个问题与第三个问题均涉及合同条款的理解，因此，对合同条款的正确解释是处理本案的决定环节，以下作一评析。
合同解释应以探求当事人签约时的真实意思为基本原则，但在对条款的理解存在歧义时，则需立足文义，借助解释规则进行综合判断。
1.对约定条款中“洗化类”含义的理解。
前述合约中约定禁止张某为其他品牌的护肤品及“洗化类”产品做广告，对“洗化类”的内涵外延应如何确定，是否包括洗发水在内，双方当事人各执一端。由于“洗化类”并非专业术语，找不到一个能被普遍接受的行业理解，因此即需要进行合同解释。其一，按一般人的认知，虽然不能明确“洗化类”的具体外延，但洗发水显然不应排除在“洗化类”范围之外。其二，从合同条款的措辞来看，“洗化类”这一术语本身表明了其范围不仅包括授权的“沐浴露”产品，还包括其他的相关产品。相反，如认为合同禁止范围与授权范围相一致，则应明确为“禁止接拍非东洋之花品牌的沐浴露广告”而不是“禁止接拍非东洋之花的洗化类产品的广告”。其三，结合合同其他条款中肖像权买断的表述，应理解为东洋之花公司有权禁止张某在护肤品和洗化类产品上使用其广告形象。其四，结合履行过程中的相关情况，张某要求东洋之花公司市场部经理邢某在可以接拍头发类广告的同意书上签字的行为即表明，其应当知道洗发水包括在禁止范围内。综上，以合同文义为基础进行综合判断，“洗化类”中应包含洗发水，由此张某一方起草授权书要求邢某签字的行为应理解为变更原合同的意思表示。
2.责任承担。
违约责任的承担应当按照事人的约定，遵循意思自治的理念。对于违约条款，同样需要正确理解和运用。按照前述合约，张某违约应给付东洋之花公司为拍摄该合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿因此所受之实际损害。首先，如何理解“一切费用”?其是否包括为拍摄广告给张某的报酬?其次，如何理解“实际损害”的内涵?
一般来说，“为拍摄本合约广告支出一切费用”似应包括广告费及演出酬金。但结合本案，演出酬金不应包括在内。其一，“拍摄合约广告”的用语本身已将“一切费用”缩为履行与天兵广告公司的合同支出费用的范围，演出酬金系东洋之花公司为履行和张某之间的演出合同而支付的对价；从解释的规则来看，不能脱离合同的本来文意而任意解释，否则，“一切费用”必将变得漫无边际，甚至东洋之花公司在拍摄广告过程中雇用工人的工资、房屋租金、交通费用也可算入范围之中，显然，这与合同的本意是不相符的。其二，该合约第十条包含两项对于违约问题的规定：即乙方违反合约规定第四条或中途拒绝拍摄应返还所领之报酬并赔偿甲方为拍摄该合约广告之一切费用；乙方违反合约第七条，应给付甲方为拍摄本合约广告支出一切费用等数之违约金，并赔偿甲方因此所受之实际损害。对比这两条规定，二者均包含有“为拍摄本合约广告支出一切费用”的用语，其含义应当一致，同时，从前一项规定中又不难看出，“返还所领之报酬”与“赔偿甲方为拍摄本合约广告之一切费用”并不相同，因此，“为拍摄本合约广告之一切费用”自然不包括“所领之报酬”。综上，本案拍摄广告所支出费用应仅限于125万元。
另一个问题是实际损害如何认定。东洋之花公司提出违约金及损失共有375万元，扣除125万元违约金外，250万元为支付给张某的报酬，此费用既然不能计入“为拍摄本合约广告支出一切费用”之内，能否认定为东洋之花公司的损失?我们认为，所谓“损失”，是指财产不该减少而减少，或者财产应该增加而未增加，而250万元系东洋之花公司为履行合同而支付的对价，是其应该支付的部分，故不能认定是其损失；东洋之花公司没有提出证明损失的其他证据，故对其损害赔偿的请求，二审法院未予支持。
综上所述，北京市高级人民法院的终审判决是正确的。
（王增勤　亓培冰）