（一）首部

1.判决书字号：辽宁省抚顺市新抚区人民法院（1997）刑字第285号。

2.案由：赵某贪污案。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省抚顺市新抚区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马宏伟；人民陪审员：韩素芬、叶春飞。

6.审结时间：1997年11月4日。

（二）诉辩主张

1.辽宁省抚顺市矿区人民检察院指控称
1992年7月，抚顺矿务局运输部老干部科组建了“飞狮”公司，为解决资金问题，部务会决定在部领导及有关人员中采取集资入股的办法，每股1万元。被告人赵某明知经他主管的车辆科祝某手中掌管着一部分公款，便于10月的一天找到祝某，二人在谈到集资问题时，赵某说：“我没有钱，怎么入股。”祝某利用自己主管吉林市福林铁路车辆租赁服务部财务工作的便利，倒出现金1万元，交给了赵某，被告人赵某用这1万元现金交了集资款。事过半年，当这笔集资款返还后，被赵某占为己有。被告人赵某身为企业领导干部，利用主管车辆科职务之便，侵吞公款1万元，数额较大，其行为构成全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条之规定的贪污罪，请依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人辩称其占有的钱并非公款，而是吉林个体户的钱，是其应得的单项承包奖，故其行为不构成贪污罪。
辩护人认为对被告人赵某犯有贪污罪的指控不能成立，指控赵某有贪污罪事实不清，证据不足。主要理由是：
（1）从犯罪构成理论谈赵某不构成贪污罪。
从主体资格看，被告人赵某于1969年经其父通过关系，由呼和浩特市直接调入抚矿运输部，先后担任技术员、副科长、副主任，一直是企业管理人员，调入初并未经区级以上人事部门办手续，调入后也从未在市人事局办理干部正式录用手续，赵某不是人事局在编的国家工作人员。
从主观方面和客观方面看，不但有赵某本人供述且有证据证实，赵某是借钱，而且在集资款返回后，赵某找到祝某还钱，祝讲：“该款是租车款，是咱该提的，但钱回的不及时，你先拿着，等款全部到位结账时再说。”在此种情况下，赵某把钱收下，因此被告人赵某主观上没有贪污的故意，客观上也没有实施侵占的行为。
从侵犯的客体看，这1万元是吉林租车回款的钱，不是公共财物，而是赵某应得的承包提成奖。
（2）纵观全案证据，主要证据混乱，证据间存在矛盾，无法达到惟一性和排他性，因此应依据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。

（三）事实和证据
辽宁省抚顺市新抚区人民法院经公开审理查明：
被告人赵某于1989年9月任抚矿运输部副主任，主管车辆科、工电科、工务段、电务段、检修厂、沙石厂等工作。1990年，吉林省吉林市福林自备车租赁公司的马某找到该部车辆科科长祝某说，有15辆铁路油槽车欲向外出租，并欲委托抚矿运输部作为代理人向抚顺有关厂矿出租，价格上按国家有关规定，每辆车每天收124.8元，马某收取100元，另24.8元归代理方运输部所有。嗣后，祝某将此情况向部主任刘某做了汇报，刘表示同意，并按运输部的单项承包算（所谓单项承包规定，运输部经矿务局同意，将创收项目承包给科室等单位，运输部收取一定利润，并给承包人及有关的部领导等人员以奖励，并由赵某及财务科科长张某、车辆科的祝某负责此项业务，并将此项业务挂靠在祝某所在的车辆科，收入单列，不入运输部的财务账，祝某代表运输部与马某签订了委托协议，1991年6月28日抚矿运输部将车租给了抚顺炭黑厂和抚顺化工厂使用。吉某在交通银行建立了账户，祝某将从承租方要回的租金存在此账户上，并将应付给吉某的款汇给马某，余下的款项仍存在此账户上。1992年10月间，抚矿运输部成立了“飞狮”公司并允许有关人员集资入股。此间，赵某与祝某议论无款集资一事时，祝提出给赵拿1万元钱集资款，赵表示同意。嗣后，祝某从其经手的代办费中开出转账支票一张与王某兑换现金1万元给赵某。赵将此款以个人名义集资入股。当此款返给赵某时，赵将此款存入银行占为己有。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言。
刘某证实：我同意此项业务按单项承包算，但是属于运输部承包，不是哪几个人承包，无35%提成之说。
王某1证实：祝某从来不说干什么，我也不问，他拿走12000元支票，后来把支票根和一张买塑料薄膜的票据给我了，我入账了。
赵某1证实：1993年夏天的一天，我陪我父亲在证券公司购买1万元债券。
张某1证实：马某向抚顺出租的油槽车有我们正大公司五辆，1993年5月后，我们直接收取租金。我们对运输部技术服务处，不对个人。
安某证实：1992年末，赵某到我科汇报工作，我问他集资款交没，他说交了，从老祝那拿的钱，但没说拿的什么钱。
张某证实：租车收入是运输部收入，不是祝某个人收入。
马某证实：吃饭时，祝某没提35%提成的事，我对的是运输部，不对祝某个人。
祝某证实：我用支票和王某换的1万元现金，我是在赵某的办公室给他的钱，是偷偷摸摸，他拿起钱就放卷柜里了，都怕别人看见。他是我的直接领导，他要钱我就得给，他也有权分配这笔出租车款。但是我给他的这1万元钱，我想他一定知道是从哪里支出的。
王某证实了因买塑料薄膜与祝某兑换现金的事实。
佟某（抚矿运输部总会计师）证实：年初签订单项承包协议，运输部纳入工资总额，提奖的审批程序是：部门做单项承包审批表，经财务科核实指标的完成情况，工资科审批，企管办牵头汇总，最后总会计师签发。
2.书证。
用支票套取现金凭证：
（1）抚顺市塑料五厂财务科的记账交款凭证。
（2）抚顺市塑料五厂销售科发票存根。
（3）抚顺市塑料五厂使用记账凭证。
（4）王某1保管的银行存款日记账。
将油槽车出租给抚顺炭黑厂和抚顺化工厂的财产租赁合同。

（四）判案理由
被告人赵某于1961年从吉林工学院毕业分配到内蒙古农牧学院当助教，1969年调入抚顺矿务局，根据辽宁省人事厅对“省高级人民法院[1997]及刑终字第17号函”的答复：对纳入国家招生计划，经过教育行政部门统一招生，在学校完成学业，由学校颁发了毕业证书，并经毕业生调配部门统一分配的大中专毕业生，即取得了国家干部身份。辽人发[1993]3号文件明确规定：根据政府转换职能、企业转移机制的实际和国家关于干部实行分类管理的要求，在我省企业中原具有国家干部身份的人员不再使用“国家干部”的称谓，不再套用国家机关行政级别，企业中的干部按照职能分类，分称为企业管理人员和专业技术人员。综上，辩方提出的赵某不具备贪污罪主体资格的意见不能采纳，被告人具有国家工作人员身份，且在企业中行使管理职权，并利用了自己是祝某所在科主管领导的职能便利。
从被告人主观方面、客观方面及侵犯的客体看，被告人赵某主观上有贪污的故意，客观上实施了侵占公有财产的行为。被告人在庭审中辩称：这1万元是我应得的租车奖励钱，入股后，我向当时的运输部主任安某说了，向祝某借的集资款，“飞狮”公司解体后，这1万元返给我，我要还给祝某，祝说这是你应得的出租车兑现奖，等我算完账从你应得的奖励中扣除，因此我不构成贪污罪，其辩护人亦认为被告人占有的不是公款，而是应得的奖金。从证据分析看，虽然祝某在庭审中对1万元出处的证实发生了变化，证实“钱是赵某应得的出租车奖励，我个人决定提前给付的，将来兑现租车款的奖励时再扣下来，并与财务科长张某说了”。但祝与赵是利害关系人，因此祝的证言应慎重对待，而且赵、祝在侦查环节均无上述的辩解和说法。张某虽在给律师出具的证言中曾证实祝对其说过，给赵的1万元是出租车款提的奖励，但在后来的证实中明确提出“1万元钱以后从单项奖中扣除”这句话是律师给加上的，因此张某给律师出具的证言不能作为证据使用。关于出租油槽车业务是不是单项承包及有无35%提成一节，刘某在庭审中证实，给律师出证时律师对其说，别人都证实有35%说法，就差你了，当时就用推理的方法证明可能有35%的说法，承认这种出证不合适，亦证实同意此项业务按单项承包算，但属于运输部承包，不是哪几个人承包，也没答应过35%的提成。此外，由张某1、马某的证实亦可验证油槽车出租业务属于运输部承包。而且从佟某的证实看，承包奖的分配应首先立项，通过财务、计划、企管部门及有关领导审批，得奖人员不仅仅是赵、祝、张三人，因此代办费应认定为公款，祝某私自将1万元取出交给赵某，赵某也明知是公款而占为己有，并且利用了主管的职务便利，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，因此被告人赵某的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。

（五）定案结论
被告人赵某身为国家工作人员，利用职务便利，侵占公款，数额较大，已构成贪污犯罪，应予惩处。关于其辩解的“我不构成贪污犯罪，这1万元是我应得的单项承包奖”一节，经查，无事实和法律依据，故不予采信。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条、第六十四条，作出如下判决：
1.赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
2.随卷移送的赃款人民币1万元，依法追缴。

（六）解说
本案是一起较为复杂的经济犯罪案件，先后两次起诉，经过两次开庭审理，并将主要证人传唤到庭。审理本案的关键有两点：一是被告人主体身份的认定，二是证人证言的采信，即如何认定1万元现金性质。在我国《公司法》公布实施之后，对国家工作人员概念的理解较为混乱，国家工作人员范围大大缩小，仅仅限定在经过市、县级以上人事部门审批的才能视为国家工作人员，由此明确了《公司法》的适用范围。本案行为人赵某虽是企业干部，但是其是经国家统分的大学毕业生，且在企业中具有管理职权，因此应视为其具有国家工作人员身份。1万元性质的认定也是本案处理的关键，如果无法认定这1万元是公款，则本案行为人赵某不构成犯罪。行为人辩解1万元是其应得的承包奖，与其有利害关系的证人祝某亦证实，出租车业务是其个人承包，因此这1万元不是公款，因此就本案来讲，所涉及的代办费归属问题则成为关键之关键。综合本案的有关书证及证人在庭审中的最后证实，得出代办费系归运输部所有的结论，由此可以认定从中支取的1万元应视为公款，因此，即使存在奖金分配问题，未经分配前应视为公款，否则出现工资未发之前就可视为个人所有的谬论。
（汪爱军）