（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2001）黄浦刑初字第33号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2001）沪二中刑终字第191号。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市黄浦区人民检察院，检察员：张叔华，代理检察员施颖廷。
被告人：殷某，男，1971年1月14日出生于上海市，汉族，原系上海吴凇海关人事教育科科员。2000年7月31日因本案被取保候审。
辩护人：吴豪，上海市兴业律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈平建；审判员：李频；代理审判员：吴明峰。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沃春芳；代理审判员：吴欣、逢淑琴。
6.审结时间
一审审结时间：2001年2月13日。
二审审结时间：2001年6月18日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）上海市黄浦区人民检察院指控称
被告人殷某于1998年4月至8月在担任上海吴凇海关出口科审单组关员期间，明知走私罪犯李某、张某（均另案处理）利用来料加工贸易方式搞假冒出口进行走私，仍利用其负责审单工作的职务之便，对李某提供的出口货物报关单证所列明的来料加工化工产品不予抽查，即在出口货物报关单上加盖其本人的工号章，在登记手册上加盖“沪关保验讫”章，全部予以空审通过，使李某、张某等人利用假出口走私化工原料三千余吨，偷逃关税、增值税合计人民币1200万余元。在此期间，殷某收受李某给予的贿赂人民币70000元。依照法律，其行为已构成放纵走私罪、受贿罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人殷某及其辩护人对所控事实及本案的定性均不表异议。惟辩护人提出被告人系自首，案发后退出了全部赃款，且无前科劣迹，请求适用缓刑。
2.一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：被告人殷某于1998年4月至8月期间，利用其担任上海吴凇海关出口科负责审单工作的职务便利，先后四次收受李某给予的贿金共计人民币70000元。殷某为了为李某谋取利益，在明知李某、张某（均另案处理）利用来料加工贸易方式搞假出口进行走私，仍对李某所提供的出口货物报关单证所列明的来料加工化工产品不予抽查，即在出口货物报关单上加盖其本人的工号章（吴关1559），在登记手册上加盖“沪关保验讫”章，全部予以空审通过。殷某为李某等人空审登记手册18本41票，致使李某、张某等人利用假出口走私化工原料三千余吨，偷逃关税、增值税合计人民币1200万余元。2000年7月当殷某单位找其谈话时，殷某即交待了上述犯罪事实，并退缴所收全部赃款。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人殷某的主体身份证明、职责范围等有关证明。
（2）证人李某、张某关于通过林某介绍结识殷某及通过殷某放纵其走私货物并贿赂殷某等情况的证言。
（3）证人林某关于介绍殷某与李某、张某结识及其放纵走私等情况的证言。
（4）中华人民共和国上海海关关于走私物品价值认定的鉴定结论。
（5）中华人民共和国海关出口货物报关单等有关书证证明走私人员使用虚假的证明文件。
3.一审判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人殷某利用其担任海关关员的职务便利，收受他人贿赂采用放纵他人走私的方式为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应予处罚。对检察院指控被告人殷某的行为构成放纵走私罪、受贿罪，一审法院认为被告人殷某收受他人贿赂，为他人谋利益的行为表现在利用职务便利放纵他人走私。放纵他人走私行为既是受贿罪的必备条件，又是放纵走私罪的客观要件，殷某的一个行为触犯了两个罪名是一种想像竞合，不符合法律规定的数罪并罚原则，应根据从一重罪原则处断，即按其中法定刑最重的一个罪处罚。本案可适用的放纵走私罪的法定刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”；而涉及的受贿罪的法定刑幅度是“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。可见本案被告人定受贿罪所受处罚要重于定放纵走私罪。
4.一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条，作出如下判决：
（1）被告人殷某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（2）违法所得予以没收。
（三）二审诉辩主张
1.抗诉机关抗诉称
被告人殷某作为海关工作人员有放纵走私的故意，表现为当走私罪犯李某、张某向其提出对所谓的出口产品不进行抽查的要求后，殷当场予以答应；被告人在行为上表现为不履行职责、不依法查处，使走私活动得逞，造成关税流失，其行为直接侵犯了海关监管制度，构成放纵走私罪；同时，被告人殷某作为国家工作人员，还具有收受贿赂的故意，在明知李某、张某完成走私犯罪行为后为感谢其利用职务便利提供的帮助而给予其好处费时，又实际收受了贿赂人民币7万元，直接侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的声誉，所以，其行为又构成受贿罪。
其次，放纵走私罪是以情节是否严重作为罪与非罪的界限；受贿罪则以是否达到一定受贿数额作为罪与非罪的界限。被告人殷某放纵走私，造成国家税款损失人民币1200万余元，又收受贿赂人民币7万元，其行为分别构成放纵走私罪和受贿罪。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人殷某的犯罪故意只是贪图钱财，只有收受贿赂的直接故意。一审判决认为放纵走私是为他人谋取利益的形式是恰当的，如果没有为他人谋利的话，就没有破坏国家工作人员的廉洁性。原审法院根据殷某平时的工作表现、退赃、自首等情节，对殷某判处缓刑并无不当。
（四）二审事实和证据
二审确认的事实和证据与一审相同。
（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：原审法院认定被告人殷某于1998年4月至8月间，放纵李某、张某等人走私，造成1200万余元税收损失、收受李某贿赂的人民币7万元的事实清楚，证据确实充分，应予确认。在本案中，被告人殷某既有放纵走私的故意，又有获取非法利益的故意；客观上，有利用职权对报关单空审放纵走私的行为，又有从走私分子处获得贿赂款的行为。其出于两个故意，实施两个行为，同时侵害了国家海关正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，应构成两个罪名，即前者构成放纵走私罪，后者构成受贿罪，依法应数罪并罚。被告人殷某身为海关工作人员，违反法律规定，明知走私货物予以放纵，且给国家造成了特别巨大的经济损失，其行为已构成放纵走私罪。殷某在放纵走私的过程中，又收受走私分子贿赂人民币7万元，构成受贿罪，依法应予数罪并罚。上海市黄浦区人民法院以受贿罪一罪对殷某定罪不当。上海市黄浦区人民检察院的抗诉意见正确，本院予以采纳。
（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第四百一十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条之规定，作出如下判决：
1.维持上海市黄浦区人民法院（2001）黄浦刑初字第33号刑事判决第二项，即违法所得予以没收；撤销第一项，即被告人殷某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
2.被告人殷某犯放纵走私罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年。
（七）解说
殷某系海关工作人员，其徇私舞弊、放纵走私的行为完全具备了放纵走私罪的构成要件，构成了放纵走私罪。殷某除了放纵走私罪（情节特别严重）以外，还利用职务之便收受贿赂7万元。故对殷应以放纵走私罪和受贿罪两罪并罚。
关于放纵走私罪和受贿罪之间有无牵连关系，要不要从一重处罚，这是一个很有争议的问题。我们认为，放纵走私罪中的徇私舞弊可以达到犯罪的程度，也可以不是犯罪。而受贿罪中的为他人谋利只是一个主观要件，并不要求行为人客观上是否实际为他人谋取利益为必备条件，故放纵走私罪和受贿罪之间并不存在必然的牵连关系。参照最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》，被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑、假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪并罚……同理，对其他徇私型渎职犯罪，如被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪的构成，且刑法无特别规定的，也应按照这一原则办理。据此，抗诉机关的意见应予支持。
（沃春芳）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2002年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第461 - 465 页
