吕少锋诉厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处其他行政行为案

法官观点

行政指导行为是我国行政民主化进程中在行政管理领域被不断提及的一种现代政府管理方式,也是非强制行政行为中最为重要的一个概念。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项规定,不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该条规定无疑已将行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外。本案涉及的就是行政指导行为的认定问题。笔者在此基础上将进一步探讨行政指导行为是否一律不可诉。

1.行政指导行为的属性

根据最高人民法院行政审判庭编的《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》(以下简称《释义》)中的界定,行政指导行为可以理解为,指导行政主体在进行行政管理活动中,基于国家的法律、政策的规定而作出的,具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非强制力的行为,实际上是行政主体通过非强制性方法对行政相对人施加影响,使其实施行政主体所期望的行为,从而实现行政管理目标。由此可以看出,行政指导行为具备两个基本的属性:非强制性及权力性。

(1)行政指导行为的非强制性。

行政行为根据其实行方式不同,可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。其中非强制性行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励等类型。《释义》中称,行政指导行为“不具有强制力”,不是说除了不具有强制力的行政指导行为之外,还有是有强制力的指导行为,而是为了强调非强制性是行政指导行为最为基本的法律属性。这种非强制性可以理解为行政主体依照其职权主动作出某种行为,但不以强制行政相对人接受、服从为前提,即便该行为是合法、合理的,对行政相对人不存在侵害甚至有益,行政相对人依然享有拒绝接受的权利。此时,行政指导行为的非强制性直接体现为行政相对人的“拒绝权”。在本案中,被告相关指导行为作用的发挥或目的的实现,取决于仙悦花园业主的自愿接受和实行。业主完全可以通过自行召开业主大会进行换届选举,也即业主对被告的指导行为是享有“拒绝权”的:如果认为被告的指导行为不合理,可以选择不予接受,无须通过行政诉讼的途径来救济。

(2)行政指导行为的权力性。

理论界一直对行政指导行为是否具有权力性争论不止。笔者认为,行政指导行为的权力性主要体现在以下两个方面:一是行政指导行为必须具有合法的权力来源,包括行政主体的合法性以及其实施行为的合法性。二是行政指导行为的目的是实现行政管理目标。行政主体依照法定职权进行相应的行政指导活动,一旦行政相对人接受行政主体的指导行为,二者之间即形成行政法上的权力、义务关系。

在本案中,依据相关物业管理规定,被告作为区级人民政府的派出机关,组织、监督、指导其行政区域内的物业管理活动系其法定职责。一旦出现本案中业委会任期届满而拒绝换届选举的情形,被告即应当履行其法定职责,督促、指导其换届选举工作,从而实现其对辖区内物业管理的监督目标。

2.行政指导行为的可诉性

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项规定,不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中法院亦以该理由驳回原告的起诉。但笔者认为,行政指导行为是否一律不可诉,值得商榷。

如上分析,在行政指导行为中,一方面,行政主体依照法定职权作出行政指导行为,即相关法律、法规赋予行政主体进行行政指导的法定职责,亦是行政主体的法定义务;另一方面,行政相对人在行政主体作出行政指导行为后,有选择接受或不接受的权利,这也是行政指导行为非强制性的应有之义。这其实就形成了区别于传统的行政命令与行政相对人服从的行政法律关系模式,是一种行政主体履行指导义务与行政相对人享有指导受益和选择权的行政法律关系模式,从而在客观上使得行政指导行为亦存在行政可诉性的可能。这种可能主要表现在以下两个方面:

一是行政法律规范或政策明确规定行政主体负有行政指导职责,行政相对人向负有这种行政指导职责的行政主体提出给予行政指导的申请,行政主体懈怠或无正当理由予以拒绝,申请人以该行政主体不履行行政指导的法定职责为由提起行政诉讼的,应属于行政诉讼的受案范围。例如在本案中,如果第三人任期届满后迟迟不组织换届选举工作,原告作为业主要求被告履行指导物业管理活动职责而被告不履行或怠于履行的,原告可以被告不履行法定职责为由提起行政诉讼,法院应予受理。

二是行政主体在履行行政指导职责的过程中,由于主观故意或重大过失而作了行政误导,行政相对人在接受行政主体的指导后,因其错误的行政指导行为导致损害结果的发生,行政相对人以此为由,要求法院确认行政指导行为违法并请求行政赔偿的,应属于行政受案范围。

行政指导行为的法律内涵决定了行政指导行为不同于行政管理行为,在行政可诉性范围方面显然要比行政管理行为窄得多。这是毋庸置疑的。但不能完全将行政指导行为等同于调解行为、仲裁行为或其他对相对人的权利、义务不产生实际影响的行为。正如新《行政诉讼法》第十二条第(十一)项的规定,将具有行政合同属性的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等纳入行政诉讼受案范围,而以往此类案件均以属于非强制性行政行为为由被排除在行政诉讼受案范围之外。

1.裁定书字号

一审裁定书 :福建省厦门市思明区人民法院(2014)思行初字第65号行政裁定书

二审裁定书 :福建省厦门市中级人民法院(2014)厦行终字第87号行政裁定书

2.案由 :其他行政行为  

3.诉讼双方

原告(上诉人):吕少锋。

委托代理人:张彦威内蒙古义源律师事务所律师。

被告(被上诉人):厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处。

诉讼代表人:龚佶,该办事处主任。

委托代理人:梁艳华福建闽台律师事务所律师。

第三人:厦门市仙悦花园业主委员会。

诉讼代表人:方淑贞,该委员会主任。

委托代理人:周玉坤内蒙古巨鼎律师事务所律师。

4.审级 :二审

5.审判机关和审判组织

一审法院:福建省厦门市思明区人民法院

合议庭组成人员:审判长:谌福荣;代理审判员:简振环;人民陪审员:吴小明

二审法院:福建省厦门市中级人民法院

合议庭组成人员:审判长:林琼弘;审判员:纪荣典;代理审判员:宋希凡

6.审结时间

一审审结时间 :2014年9月30日

二审审结时间 :2014年11月24日

引用

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  • 参考文献格式:[1]国家法官学院,中国人民大学法学院.中国审判案例要览.2015年行政审判案例卷[M].北京:中国人民大学出版社.2017

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法律条文

第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

(四)不具有强制力的行政指导行为;

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

法律条文

第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

(四)不具有强制力的行政指导行为;

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

法律条文

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