1.判决书字号
一审判决书：新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2012）兵八民四初字第1号民事判决书。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二终字第12号民事判决书。
再审判决书：最高人民法院（2014）民提字第31号民事判决书。

2.案由：侵害植物新品种权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人、再审申请人）：敦煌种业先锋良种有限公司，住所地：甘肃省酒泉市工业园区南园大得利路。
法定代表人：王某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：刘健翔、吴勇，新疆久印铭正律师事务所律师。
委托代理人（二审）：牛某，该公司职员。
委托代理人（二审）：唐元林，新疆四维律师事务所律师。
委托代理人（再审）：丁峰、王连庆，北京市广渡律师事务所律师。
被告（上诉人、再审被申请人）：张掖市奥林农业科技开发有限公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区小河乡小河村五社。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人（一审）：侯某，该公司部门经理。
委托代理人（一、二审）：孙俊林，甘肃民申律师事务所律师。
委托代理人（二审、再审）：赵相儒，甘肃振泽律师事务所律师。
被告（上诉人、再审被申请人）：石河子金实种业有限责任公司，住所地：新疆石河子市花园镇。
法定代表人：王某1，该公司董事长。
委托代理人（一审）：张长生，新疆七合律师事务所律师。
委托代理人（二审）：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。
委托代理人（再审）：王某2，该公司独立董事。

4.审级：再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆生产建设兵团农八师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高飞；代理审判员：朱万利、宋新军。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。
合议庭组成人员：审判长：刘俊；审判员：李冰；代理审判员：刘婷婷。
再审法院：最高人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李剑；代理审判员：宋淑华、吴蓉。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月28日。
二审审结时间：2013年3月18日。
再审审结时间：2014年12月3日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
原告敦煌种业先锋良种有限公司（以下简称先锋公司）诉称：先锋国际良种公司是“先玉335”玉米品种的品种权人，品种权号为CNA20050280.8，申请日为2005年5月18日，授权日为2010年1月1日。原告先锋公司为“先玉335”玉米品种实施许可的被许可人。2011年4月，被告张掖市奥林农业科技开发有限公司（以下简称奥林公司）与被告石河子金实种业有限责任公司（以下简称金实公司）签订一份“玉米种子预约生产合同”，奥林公司委托金实公司繁育代号为PS6的玉米种子，同时向金实公司提供PS6玉米的母本和父本原种，并向其支付繁育种子的定金。随后，金实公司又与新疆兵团农八师143团6连部分农工签订委托繁育PS6玉米种子的合同，并已实际种植。先锋公司通过石河子公证处对农工繁育的PS6玉米种子进行取样封存，并送北京玉米种子检测中心检验，证实金实公司繁育的PS6玉米种子实为先锋公司“先玉335”玉米品种。金实公司已将繁育的玉米运送至奥林公司。奥林公司和金实公司的行为侵害了先锋公司的植物新品种权。先锋公司请求判决：1）奥林公司停止侵权；2）奥林公司赔偿原告损失300万元；3）奥林公司对所剩繁育玉米种子进行转商或作灭活性处理；4）奥林公司赔偿原告维权损失；5）被告奥林公司在《农民日报》《新疆日报》上刊登声明，消除影响；6）金实公司承担连带责任。
（2）被告辩称
被告奥林公司辩称：奥林公司委托金实公司繁育PS6玉米种子是事实，但PS6玉米种子与先锋公司享有的“先玉335”玉米品种并不相同。尽管先锋公司委托北京玉米种子检测中心进行鉴定，但鉴定结果为“无明显差异”，并没有作出肯定的结论；且先锋公司送检的PS6玉米种子不是母本和父本，很难准确检测该PS6玉米种子就与“先玉335”玉米品种相同，奥林公司不构成对先锋的侵权。由于奥林公司委托金实公司繁育的种子有质量问题、已全部转成商用，奥林公司损失惨重，更无从谈起取得利益。先锋公司所称的种子利润，在种子市场价格急剧下滑的情况下是无法达到的。综上，奥林公司认为先锋公司的请求不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。
被告金实公司辩称：金实公司繁育PS6玉米种子是受奥林公司的委托进行的，金实公司不知道所繁育的种子存在侵权问题，如果存在侵权也应是授权人承担责任。对于PS6玉米种子是否与“先玉335”玉米品种相同，以及先锋公司所称的公司利润等问题，与奥林公司的答辩意见一致。金实公司不应承担本案的连带责任。请求法院依法驳回先锋公司对自己的诉讼请求。

2.一审事实和证据
新疆生产建设兵团农八师中级人民法院经公开审理查明：先锋国际良种公司于2010年1月1日获得国家农业部颁发植物新品种权证书，授予该公司为“先玉335”玉米品种的品种权人，品种权号为CNA20050280.8，保护期限为15年。2010年，该公司与原告先锋公司等国内三家公司签订授权书，授权该三家公司为国内“先玉335”植物新品种权保护主体，享有收集侵权证据、提起诉讼等一切权利。
2011年4月，奥林公司与金实公司签订一份“玉米种子预约生产合同”，奥林公司委托金实公司繁育代号为PS6的玉米种子，种植面积为1000亩，收购单价5.9元/公斤。奥林公司向金实公司提供PS6玉米的母本和父本原种，并支付繁育种子的定金。随后，金实公司又与新疆兵团农八师143团6连部分农工签订委托繁育PS6玉米种子的合同，农工实际种植623.5亩。2011年9月、10月，金实公司共交付被告奥林公司玉米种子265.092吨，实际结算价格为6.25元/公斤。
2011年9月，先锋公司发现金实公司繁育了PS6的玉米种子，经比对该批玉米种子实为先锋公司“先玉335”玉米品种。先锋公司遂申请石河子市公证处到繁育地对金实公司繁育的玉米果穗进行拍照、取样、封存，石河子市公证处作出（2011）新石证字第2XX5号公证书。
2011年10月19日，先锋公司将取样封存的果穗和“先玉335”玉米样本送北京玉米种子检测中心进行分析比对。2011年11月8日，该检测中心作出检验报告，检验结果：无明显差异。
另查明：（1）甘肃金华会计师事务所对先锋公司2010年财务进行审计，并作出专项审核报告，报告称：2010年，先锋公司实现净收入567299366.50元，“先玉335”玉米种子的净利润为14.95元/公斤。酒泉神航会计师事务所对先锋公司2011年财务进行审计，并作出专项审核报告，报告称：2011年，先锋公司销售“先玉335”玉米种子，全年累计实现净收入638966629.08元，“先玉335”玉米种子的净利润为13.16元/公斤。
（2）2011年8月30日，先锋公司销售给新疆农润种业有限责任公司“先玉335”（8000粒/袋），分别数量为16365袋、16385袋、2250袋，单价均为76元/每袋。2012年4月13日，先锋公司销售给兵团农九师种子公司“先玉335”，分别数量为500袋、240袋（10000粒/袋），单价为85元/每袋、100元/每袋。
上述事实有下列证据证明：
（1）农业部植物新品种权证书；
（2）先锋国际良种公司授权书；
（3）缴纳年审费收据；
（4）“玉米种子预约生产合同”；
（5）运输单据；
（6）石河子市公证处（2011）新石证字第2XX5号公证书；
（7）封存果穗包装袋；
（8）北京玉米种子检测中心检验报告和检验情况说明；
（9）当事人陈述。

3.一审判案理由
新疆生产建设兵团农八师中级人民法院经审理认为：先锋国际良种公司于2010年1月1日获得国家农业部颁发植物新品种权证书，授予该公司为“先玉335”玉米品种的品种权人。2010年，该公司与原告先锋公司等国内三家公司签订授权书，授权该三家公司为国内“先玉335”植物新品种权保护主体，享有收集侵权证据、提起诉讼等一切权利。本案当事人的争议焦点为：（1）被告奥林公司是否侵害原告的植物新品种权？（2）如果被告奥林公司构成侵权，如何确定其赔偿数额？（3）被告金实公司是否应承担连带责任？
（1）先锋公司经他人许可或授权取得“先玉335”玉米的植物新品种权。奥林公司未经先锋公司许可或授权擅自委托金实公司繁育PS6玉米种子，经先锋公司比对并经北京玉米种子检测中心鉴定，奥林公司繁育的PS6玉米种子实为“先玉335”玉米品种，根据《植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干问题规定》第二条之规定，奥林公司的行为已构成侵害先锋公司的植物新品种权。
（2）《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二款规定：“人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。……”由于被告奥林公司的财务账目不全，不能反映该公司的全部生产经营状况，也无法查实奥林公司侵权所得利益。在此情况下应根据奥林公司委托金实公司繁育“先玉335”种子的总重量，参照先锋公司2010年、2011年销售利润，并结合其实际销售价格，综合考虑奥林公司在涉案侵权行为中为粗放型繁殖、加工、包装，其生产成本和销售成本实际比原告的高而实际利润比原告的低等客观情况，酌定先锋公司因侵权所受损失为其销售利润之半。奥林公司辩解因客户认为该批种子不合格拒绝接受而被迫“转商”，但未能提供“转商”的证据，该公司财务账目中未反映“转商”的情况，故对其辩解不予采信。
（3）被告金实公司是专营种子的部门，在接受奥林公司委托繁育种子时，理应严格审查被告奥林公司是否取得该种子的繁殖权，而其未按照许可证的规定生产种子，与奥林公司签订繁育种子协议并已实际交付繁育的种子，其行为的实质是协助奥林公司侵权，金实公司的行为符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干问题规定》第二条的规定，其具有主观过错，理应承担责任。但鉴于该公司所繁育的种子是由农户繁殖，且其说明了与委托人的关系，并积极配合调查，该公司实际取得的利润很少等因素，本院酌定金实公司在一定范围内与奥林公司承担连带责任，界定责任的范围以其取得的利益为限。金实公司辩解其无主观过错，且双方协议中明确，一旦发生法律责任应由奥林公司承担。其辩解理由不能对抗先锋公司的权利，本院不予采信。
对于先锋公司要求奥林公司停止侵权、登报声明并将繁育的“先玉335”种子“转商”或灭活性处理的请求，因涉案种子已实际不存在，无须再判令奥林公司停止侵权，并将种子“转商”或灭活性处理。由于奥林公司侵权行为的隐蔽性，未给先锋公司造成名誉上的损失，对其要求奥林公司登报声明，本院不予支持。先锋公司要求奥林公司赔偿其维权损失，因该公司未提供证据，本院不予支持。

4.一审定案结论
新疆生产建设兵团农八师中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干问题规定》第二条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
（1）被告张掖市奥林农业科技开发有限公司于判决生效之日十五日内赔偿原告敦煌种业先锋良种有限公司损失180万元。
（2）被告石河子金实种业有限责任公司在20万元范围内与被告张掖市奥林农业科技开发有限公司承担连带责任。
（3）驳回原告敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费30800元，送达费90元，合计30890元（先锋公司已预交），由原告敦煌种业先锋良种有限公司负担12000元，被告张掖市奥林农业科技开发有限公司负担15890元，被告石河子金实种业有限责任公司负担3000元，该费用两被告于判决生效之日十五日内付给原告。

1.二审诉辩主张
上诉人先锋公司诉称：一审判决认定基本事实清楚，但部分事实错误，适用法律不当：（1）一审既然采信了先锋公司提交的2010年、2011年销售“先玉335”玉米品种的利润审计报告及销售发票，就应按奥林公司委托金实公司繁育“先玉335”种子的总重量，参照上述销售利润和销售价格，计算先锋公司的实际损失和赔偿额。一审在奥林公司账目不全的情况下，认为其生产、销售成本高于先锋公司的而减少赔偿额错误。（2）一审既认定金实公司系协助奥林公司侵权，且根据代繁种子的总重量计算赔偿额，金实公司就应对全部赔偿金额承担连带赔偿责任。一审以金实公司获利为限确认其责任承担范围于法无据。（3）奥林公司的侵权行为给先锋公司造成巨额经济损失和不良影响，严重影响到先锋公司“先玉335”玉米品种的销售。一审以该侵权行为具有隐蔽性为由，不支持先锋公司要求登报声明、消除影响的诉求，于法无据。故请求二审法院支持先锋公司在一审的全部诉讼请求。
被上诉人奥林公司和金实公司辩称：先锋公司的上诉理由不成立。
上诉人奥林公司诉称：（1）先锋公司不具有原告诉讼主体资格。（2）一审认定奥林公司侵犯先锋公司“先玉335”玉米种子的植物新品种权缺乏证据证实。一是公证书反映，公证处在PS6玉米制种地采摘取样，并未现场封存样品，违反了证据保全应现场记录、封存的规定，故不能作为合法证据使用。二是根据检验报告可知PS6玉米与“先玉335”仍有差异，品种并不相同。一审仅凭无明显差异的检验报告就认定为侵权，证据不足。（3）一审以先锋公司可能获得的销售“先玉335”玉米种子利润的一半来认定其损失，系将可得利益归属为实际获得的利润，有违法律规定，且无事实依据。该批生产出的玉米因奥林公司的委托方河北客户提出质量不合格，奥林公司已全部低价转商为饲料使用，损失惨重。在种子市场价格急剧下滑的情况下先锋公司所称利润无法达到。请求驳回先锋公司的诉讼请求。
上诉人金实公司诉称：（1）金实公司与奥林公司签订委托种植合同时无法辨认和知晓代繁的PS6玉米种子就是“先玉335”玉米种子的事实。在农业部颁发的植物新品种名录上也查询不到PS6玉米种子，故有理由认为该品种不在保护范围。金实公司无过错，不应承担侵权责任。（2）金实公司受委托种植，其法律后果应由奥林公司承担，判令承担一定范围内的连带责任无依据。请求二审驳回先锋公司对该公司的诉讼请求。
被上诉人先锋公司辩称：奥林公司和金实公司的上诉理由不成立。

2.二审事实和证据
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明：（1）双方当事人对法院应双方申请委托北京外国语大学同文翻译社就先锋公司提交的先锋国际良种公司对其英文授权书及附件翻译的中文译本无异议。该授权书等证据载明：2010年6月24日先锋国际良种公司授权先锋公司等三家公司为国内“先玉335”玉米品种的被许可权人，享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。（2）北京玉米种子检测中心的检测报告和其向法院出具的说明载明：2011年10月19日，该中心受先锋公司委托，对原编号为143团六连第X号、第X号地的送检样品进行真实性检测，采用的先锋公司送样的“先玉335”对照样品，经与农业部保藏中心提取的品种权保护标准样品的指纹比较，在40个引物位点上差异位点数为0。具体检验是与对照样品比较，检验依据是（农业部）玉米品种鉴定DNA指纹方法，检测结论为无明显差异。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院经审理认为：双方当事人争议焦点：
（1）关于先锋公司的原告主体是否适格问题。先锋公司提交了获得中华人民共和国农业部颁发的“先玉335”玉米品种权证书的品种人（美国）先锋国际良种公司对其授权的授权书及其附件、生产经销许可协议等系列外文资料及领事认证文件，形成了较为完整、符合逻辑的证据链，属真实有效的公证，具有证据效力，应确认先锋公司为国内生产和经销“先玉335”玉米品种的被许可权人之一，同时享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。奥林公司、金实公司上诉认为先锋公司不具有原告主体资格的理由不能成立。
（2）关于奥林公司是否侵犯了先锋公司的植物新品种权，如侵权应如何确定其赔偿数额问题。奥林公司未经“先玉335”玉米品种权人许可，为商业目的委托金实公司生产“先玉335”玉米品种的繁殖材料，其行为侵犯了先锋公司享有的植物新品种权，应向先锋公司承担侵权赔偿责任。奥林公司、金实公司上诉认为不构成侵权的上诉理由不能成立。关于先锋公司因被侵权的赔偿数额问题。一方面，先锋公司提交的其委托中介机构所作两个年度销售净利润的审计结论，真实性无法确定，而特约经销商协议和销售发票只反映了部分种子的销售情况，且均与本案无关联性，故不应采信。另一方面，先锋公司未举证证实奥林公司和金实公司因委托生产、种植行为的获利情况，现有证据难以证明先锋公司因被侵权所受损失及奥林公司、金实公司所得利益情况，也无证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额，故界定奥林公司的赔偿额应在50万元以下，综合考虑侵权玉米品种的种植面积，本院酌定奥林公司因侵权向先锋公司赔偿损失17万元。
（3）关于金实公司是否应当承担侵权责任以及其获利情况问题。金实公司接受奥林公司委托为其代繁侵权玉米种子。其作为专门的种子生产、经营部门，未要求奥林公司出示有权繁育该玉米品种的相关手续，说明其未尽到合理的审查注意义务，具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，金实公司应承担侵权赔偿责任，赔偿额也应根据其所得利益确定。鉴于金实公司的获利情况不明，本院酌定其向先锋公司赔偿损失3万元。金实公司上诉认为其不应承担侵权责任的理由不能成立。一审判决金实公司在20万元的金额之内与奥林公司承担连带赔偿责任于法无据，应予纠正。先锋公司要求金实公司承担全部损失300万元的连带赔偿责任的上诉请求亦于法无据，不应支持。
（4）关于先锋公司要求消除影响的问题。因奥林公司、金实公司一直是以PS6玉米种子的名义进行繁育，其侵权行为对“先玉335”玉米品种带来的市场影响难以查证，也未给该品种和先锋公司造成名誉上的损失，对先锋公司要求奥林公司、金实公司登报声明、消除影响的请求，不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，证据充分，程序合法，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。

4.二审定案结论
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
（1）撤销新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2012）兵八民四初字第1号民事判决；
（2）上诉人张掖市奥林农业科技开发有限公司立即停止侵害先锋国际良种公司对“先玉335”玉米品种享有的植物新品种权的行为；
（3）上诉人张掖市奥林农业科技开发有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人敦煌种业先锋良种有限公司损失17万元；
（4）上诉人石河子市金实种业有限责任公司于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人敦煌种业先锋良种有限公司损失3万元；
（5）驳回上诉人敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求；
（6）驳回上诉人张掖市奥林农业科技开发有限公司、上诉人石河子市金实种业有限责任公司的上诉请求。
一审案件受理费30800元、送达费90元（先锋公司已预交），二审案件受理费47900元（先锋公司已预交15600元，奥林公司已预交21000元，金实公司已预交11300元）、翻译费200元（奥林公司已交付），以上共计78990元，由种业先锋良种有限公司负担90%，计71091元，张掖市奥林农业科技开发有限公司、石河子市金实种业有限责任公司各负担5%，计分别负担3949.5元。前述诉讼费用经折算，敦煌种业先锋良种有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性给付张掖市奥林农业科技开发有限公司17250.5元，给付石河子市金实种业有限责任公司7350.5元。

1.申请人诉称
再审申请人先锋公司诉称：一审法院在认可先锋公司利润损失作为本案赔偿依据的情况下，又酌定奥林公司侵权所得利益为先锋公司销售利润之半确定赔偿，属于适用法律错误。先锋公司已经提交了证明“先玉335”每公斤利润的审计报告，结合涉案侵权人生产“先玉335”种子的数量为265.092吨的事实，先锋公司因侵权所造成的损失是完全可以准确计算的，且计算结果远远大于先锋公司诉讼请求的300万元。二审法院简单适用法定赔偿，确定本案的赔偿数额仅为17万元，明显违背法律。请求法院依法撤销一、二审判决，判令奥林公司和金实公司立即停止生产销售“先玉335”植物新品种的行为，赔偿先锋公司经济损失300万元，并承担本案的维权费用。

2.被申请人辩称
被申请人奥林公司辩称：（1）先锋公司不具有原告主体资格；（2）奥林公司不构成侵权；（3）用以计算经济损失的证据系先锋公司单方出具，不能证明其诉讼主张。
被申请人金实公司辩称：（1）金实公司受奥林公司委托代繁种子，已经尽到了合理的审查义务，没有侵权的主观过错，不应当承担侵权责任。（2）因金实公司接受委托代繁种子所得的利益仅为2万元，故其承担的赔偿责任不应当超过2万元。