陈菊玲非法进行节育手术案

(人为分案处理 数罪并罚限制)

法官观点

该案的争议焦点是,行为人在判决宣告以前犯有同种数罪但被人为分案公诉,法院该如何处理,能否适用数罪并罚的规定,以及并罚应否进行限制。

1.同种数罪并罚问题

同种数罪,是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态。对其处罚的原则,通说采取一罚论的立场,认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外,对同种数罪一概不并罚,而是作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年《关于判决宣告后又被发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》曾经明确,人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照《刑法》第六十五条(可对应于1997年《刑法》第七十条:判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内)的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当按照《刑事诉讼法》第一百三十六条第(三)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见,对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理,也是我国刑事司法实务中的一贯做法。

本案中,行为人陈菊玲因犯非法进行节育手术罪被检察机关提起公诉,在法院审理过程中,再次实施非法进行节育手术犯罪,并被公安机关发现和立案侦查。其前后两次犯罪系同种数罪,均实施于判决宣告以前,也被发现于判决宣告以前,根据刑法理论和司法实践的一贯做法,应当并案一罪处理,不实行并罚。

2.人为拆案处理的程序问题

刑事诉讼中,对行为人犯有数罪的,司法机关通常会并案处理,通过一次诉讼活动一并进行解决,以便于查明案情和节约司法资源。对此,司法解释有明确的规定。最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑诉规则》)第十二条第二款规定:“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联,并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的,人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)第三条也规定,“具有下列情形之一的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查清案件事实的。”毫无疑问,上述规定对规范刑事追诉活动具有重要的指导意义,但是在用语上都使用了“可以”一词,可见不是一种强制性规定。实践中,存在办案机关出于业务考核等考虑,将被告人所犯同种数罪分开处理,先后追诉的情况,导致本应一并处理的案件经两次刑事追诉,给法院适用法律带来困难。如在审理一起盗窃案件中,被告人的两节盗窃事实已为不同的公安机关所掌握,两家公安机关均明知被告人有两节盗窃事实,但基于各自考核指标的考虑,都不愿将案件移送对方处理,结果由一方将案件先行移送追诉,待法院判决生效后,另一方再追诉另一节盗窃事实,不仅致使法院适用法律困难,也损害了被告人的合法权益。

控审分离、不告不理,是现代刑事诉讼的基本原则。它要求,未经起诉,法院不得实施任何形式的审理活动;法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围,不得审判任何未经起诉的行为。对于法院发现检察机关未指控的犯罪事实该如何处理,考虑到我国刑事诉讼法实行公检法机关分工负责,相互配合,相互制约原则,《六部委规定》第三十条规定,人民法院审理公诉案件,发现有新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉,人民检察院应当在七日内回复意见。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第二百四十三条做了类似规定,并针对实践中常见的检察机关不同意补充起诉或者变更起诉,或者在七日内不回复意见的情况,进一步明确规定法院应当就起诉指控的犯罪事实依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。因此,法院在审理过程中,发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的,因分案处理的事实影响对被告人的定罪,可以建议检察机关并案起诉。二审法院发现被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,也可以发回重审,并协调检察机关并案处理。检察机关不同意或者在七日内未回复意见的,法院应当仅就起诉指控的犯罪事实作出裁判。判决生效以后,检察机关另案起诉漏罪的,由于并案一罪处理的前提条件已经消失,法院在审判时可以适用《刑法》第七十条的漏罪并罚规定进行处理。

具体到本案,江苏省昆山市人民法院在判决宣告前,发现行为人陈菊玲在审理期间又实施了非法进行节育手术犯罪并被公安机关立案侦查,所涉新罪与检察机关已经起诉的犯罪属同种罪行。检察机关明知行为人陈菊玲有该节同种犯罪事实,但是没有并案起诉。于是,江苏省昆山市人民法院根据《刑诉法解释》第二百四十三条的规定,建议江苏省昆山市人民检察院补充起诉。但是,江苏省昆山市人民检察院仍未并案公诉,江苏省昆山市人民法院无权主动并案审理行为人陈菊玲的同种数罪,最终仅就起诉指控的行为人陈菊玲对被害人张金花非法进行节育手术犯罪部分作出判决,判处陈菊玲有期徒刑一年九个月,并处罚金1万元。判决生效之后,刑罚执行完毕以前,江苏省昆山市人民检察院又起诉指控行为人陈菊玲对被害人周永波实施非法进行节育手术犯罪。江苏省昆山市人民法院受理后,对行为人陈菊玲在判决宣告以前实施的同种漏罪进行判决,判处行为人陈菊玲有期徒刑一年十个月,并处罚金1万元,并根据《刑法》第七十条的规定,与其前罪实行并罚。江苏省昆山市人民法院的一审判决于法有据,在审理程序和适用法律上并无不当。

3.对人为拆案处理的同种数罪并罚的限制

我国刑法以刑罚执行完毕以前作为适用数罪并罚制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的实施数罪者,贯彻罪刑相适应原则,《刑法》在第六十九条第七十条第七十一条中明确规定,对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。

《刑法》第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这是关于漏罪并罚的规定,因为漏罪事实所反映的社会危害性以及行为人的人身危害性,要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。换言之,犯有数罪的犯罪分子,对社会危害严重,其到案后不但不积极悔罪,还故意隐瞒部分罪行,表明其有较大人身危险性。对其漏罪实行并罚,既符合罪刑相适应原则的要求,也有显著加重处罚的司法威慑效果。所以,根据立法本意,该条是针对犯罪分子归案后,在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为,直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。因侦查机关、检察机关人为拆案,导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实,或者虽然发现了但不能对被告人的同种犯罪事实并案审理,从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行适用漏罪并罚规定处理,实际上是不当地加重了被告人的刑事责任,让被告人为侦查机关、检察机关的拆案行为承担了不利后果。因此,在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时,决定执行的刑罚应与并案一罪公诉所应判处的刑罚基本相当,否则有违刑法中的罪刑相适应原则,侵害了被告人的合法权益,必须依法再审撤销生效判决商请检察机关并案一罪公诉。

本案中,行为人陈菊玲两次非法进行节育手术犯罪均造成他人重伤,属于情节严重,尚不构成严重损害就诊人身体健康。如果并案一罪处理,其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。江苏省昆山市人民法院在另行审判陈菊玲的同种漏罪适用并罚时,决定执行有期徒刑二年三个月,并处罚金2万元。在二审期间,因出现被告人赔偿获得谅解情节,江苏省苏州市中级人民法院依法改判被告人陈菊玲有期徒刑二年,并处罚金19000元。一、二审法院数罪并罚决定执行的刑期,均没有超出并案一罪处理时的法定最高刑有期徒刑三年,且与并案一罪公诉所应被判处的刑罚基本相当,符合罪刑相适应原则,保护了被告人的合法权益。

1.裁判书字号

一审判决书 :江苏省昆山市人民法院(2014)昆刑初字第138号

二审裁定书 :江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中刑终字第296号

2.案由 :非法进行节育手术案  

3.诉讼双方

公诉机关:江苏省昆山市人民检察院,检察员:叶伟龙。

被告人(上诉人):陈菊玲,女,1977年10月5日出生,无业,住江苏省昆山市周市镇。2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币1万元。在押人员。

辩护人:孙书同江苏和舟律师事务所律师。

4.审级 :二审

5.审判机关和审判组织

一审法院:江苏省昆山市人民法院

合议庭组成人员:审判长:程海港;人民陪审员:胡明马爱辉

二审法院:江苏省苏州市中级人民法院

合议庭组成人员:审判长:邹理华;审判员:张新;代理审判员:张正中

6.审结时间

一审审结时间 :2014年9月3日

二审审结时间 :2014年12月17日

引用

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  • 参考文献格式:[1]国家法官学院,中国人民大学法学院.中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷[M].北京:中国人民大学出版社.2017

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法律条文

第六十五条 【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

法律条文

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

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第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

法律条文

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法律条文

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

法律条文

第六十九条 【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。

法律条文

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

法律条文

第七十一条 【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

法律条文

第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

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