（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市北塘区人民法院（2014）北刑初字第55号。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑终字第67号。

2.案由：容留他人吸毒案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关：江苏省无锡市北塘区人民检察院，代理检察员：冯毅。
被告人：沙某，男，1966年12月15日出生。1999年9月13日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因疾病被决定暂予监外执行。2013年4月10日因本案被取保候审。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市北塘区人民法院。
独任审判员：张宏元。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩锋；代理审判员：蒋璟、黄辛。

6.审结时间
一审审结时间：2014年6月9日。
二审审结时间：2014年8月28日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人沙某容留他人吸食、注射毒品，应当以容留他人吸毒罪追究刑事责任。被告人沙某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，应当从重处罚。被告人沙某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依法判处。

2.被告辩称
被告人沙某对公诉机关的指控未提出异议。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：
被告人沙某2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被无锡市北塘区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年2月18日因疾病被决定暂予监外执行。2013年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。2014年5月29日经本院决定逮捕，同年6月4日由无锡市公安局北塘分局执行逮捕，当日因无锡市公安局监所管理支队不予收押而被取保候审。
1.2013年4月8日下午，被告人沙某在无锡市北塘区建设新村1X7号403室容留万某吸食毒品甲基苯丙胺。
2.2013年4月10日下午，被告人沙某在无锡市北塘区建设新村1X7号403室容留刘某吸食毒品甲基苯丙胺、容留邓某吸食毒品甲基苯丙胺、注射毒品海洛因、容留金某吸食毒品甲基苯丙胺、海洛因。
被告人沙某到案后，如实供述了自己的罪行。
另查明，在前案中，被告人沙某于2011年11月10日被抓获，同年11月12日被取保候审，羁押时间为三天。被告人沙某于2013年2月18日被暂予监外执行。2013年4月10日因本案被抓获，则监外执行服刑的时间为一个月二十四天。综上，被告人沙某已执行刑期为一个月二十七天。
上述事实有下列证据证明：
1.涉案人员刘某、金某、万某、邓某的陈述和辨认笔录和照片；
2.证人沙某1的证言；
3.被告人沙某对刘某、金某、万某、邓某、容留他人吸毒地点的辨认笔录和照片；
4.被告人沙某的无锡市第三人民医院门诊病历、影像检查报告单；
5.公安机关制作的刑事案件侦破经过、行政强制措施现场笔录和照片、尿液采集笔录和照片、现场检测报告书、理化检验鉴定报告、收缴毒品专用收据；
6.无锡市公安局监管支队不予收押通知书；
7.被告人沙某的前科劣迹材料，暂予监外执行决定书。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市北塘区人民法院经审理认为：被告人沙某容留他人吸食、注射毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人沙某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯容留他人吸毒罪，是毒品再犯，依法从重处罚。被告人沙某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人沙某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯罪，应当对新犯的罪做出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。公诉机关指控被告人沙某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，指控成立，但未指控数罪并罚有误，应予纠正。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，作出如下判决：
沙某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。连同前罪剩余刑期十个月三天，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
抗诉机关江苏省无锡市北塘区人民检察院抗诉称：原审被告人沙某前罪刑罚已经执行完毕，故无锡市北塘区人民法院的判决认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，属于适用法律错误。

2.二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：2013年4月8日和4月10日下午，原审被告人沙某在其住处无锡市北塘区建设新村1X7号403室分别容留万某吸食甲基苯丙胺；容留刘某、邓某、金某吸食、注射甲基苯丙胺、海洛因。
另查明：原审被告人沙某因犯贩卖毒品罪于2013年2月4日被判处有期徒刑一年后，因公安机关不予收押，无锡市北塘区人民法院于2013年2月18日决定暂予监外执行。
江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的证据。

3.二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：原审被告人沙某为他人吸食、注射毒品提供场所，其行为确已构成容留他人吸毒罪。原审被告人沙某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯新罪，系毒品再犯。原审被告人沙某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当实行数罪并罚。
因公安机关以原审被告人沙某患有疾病为由拒绝收押，根据法律规定，原审法院在前罪判决生效后决定将罪犯沙某暂予监外执行一年，由社区矫正机构负责执行，矫正期自2013年2月18日至2014年2月17日。法律还规定，暂予监外执行的罪犯有严重违反有关监督管理规定的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后十五日内，作出收监执行的决定。原审被告人沙某于2013年4月10日再犯容留他人吸毒罪后被采取取保候审措施，根据“举轻以明重”原则，理应被收监执行，但原审法院并未收到执行机关的收监执行建议书，由此导致其重新犯罪后仍接受社区矫正，从而亦影响了前罪刑罚执行时间的计算。原审法院在本次判决未将原审被告人沙某重新犯罪后的时间计入已执行的刑期，认定其前罪尚有未执行完毕的刑罚，且将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，并无不当。

4.二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理过程中，对于行为人的前罪是否有剩余刑期，存在不同的意见。
第一种意见认为，本案行为人沙某于2013年2月4日因犯贩卖毒品罪被无锡市北塘区人民法院判处有期徒刑一年，同年2月18日判决生效后因疾病被决定暂予监外执行一年。根据我国刑事诉讼法的规定，对被暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。故自2013年2月18日至2014年2月17日，根据刑事诉讼法的规定将被告人沙某交由社区矫正机构负责执行。2014年2月17日社区矫正机构对沙某作了社区矫正期满，依法解除社区矫正的宣告，并出具矫正期满解除社区矫正证明书。根据法律规定，暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。本案行为人社区矫正一年期满，故前罪刑罚已经执行完毕，不存在数罪并罚的问题。
第二种意见认为，2013年4月10日行为人沙某因涉嫌犯容留他人吸毒罪被公安机关抓获，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举轻以明重，行为人的犯罪行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的行为，社区矫正机构应依法出具收监建议书。因此，本案行为人2013年4月10日被抓获当天，其已不符合暂予监外执行条件，应通过法定程序中止前罪的暂予监外执行。同时，行为人被抓获当天即被公安机关采取刑事强制措施，即行为人从抓获之日起履行的是新犯罪的刑事强制措施的义务，故不应视为所服前罪判决的刑期，综上，本案应以行为人被抓获之日为界点计算前罪的剩余刑期。
我们同意第二种意见。理由如下：
1.本案不应认可社区矫正机构出具的矫正期满证明书的法律效力，行为人的暂予监外执行期间自被抓获之日起中止
（1）关于暂予监外执行中止的理解
第一，暂予监外执行制度具有明显的临时性特征，随时可能因法定情形的出现而中止。
决定或批准对罪犯适用暂予监外执行之后，并不意味着其之后都会在监狱外服刑，而是当出现法律规定的情形时，相关机关应当及时改变监外执行的方式，将罪犯收监从而恢复为监禁执行的行刑方式。根据《刑事诉讼法》第二百五十七条的规定，对于暂予监外执行的罪犯，有法律规定情形之一的，应当及时收监。一旦犯罪人被有权机关决定收监，则其暂予监外执行期间显然中止。
这里要注意的是，暂予监外执行制度不同于缓刑、假释制度。缓刑、假释是基于罪犯人身危险性小或者改造良好而给予的一种鼓励性措施。缓刑和假释都设有考验期，只要被宣告缓刑或者被假释的罪犯在缓刑或者假释考验期内犯新罪，则无论是在考验期内还是在考验期满后发现该新罪，都应当撤销缓刑或者假释，实行数罪并罚。而暂予监外执行则不同，对于在暂予监外执行期间犯新罪的犯罪人，并不是撤销整个暂予监外执行期间，而是通过法定程序由有权机关对犯罪人作出收监决定，中止前罪的暂予监外执行期间。
第二，暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满后发现的，暂予监外执行期间不因犯新罪而中断暂予监外执行制度是对于不适宜关押的服刑人员采取的一项体现人道主义精神的、不得已而采取的一种变通的刑罚执行方式。暂予监外执行是监禁刑执行的一种变通方式，是将罪犯刑罚的执行场所由监狱等监内执行机构转移到社会之中，其实质仍然是对罪犯监禁刑的执行过程，在监外所经过的期间仍然计算到刑罚的实际执行期间内，与在监内执行具有相同的效果。暂予监外执行的期间计入刑罚执行的期间。罪犯在暂予监外执行期间犯新罪，如果是在暂予监外执行期满后才被发现的，由于其前罪的暂予监外执行期满，其刑罚已经执行完毕，故前罪的暂予监外执行期间不因犯新罪而中断，前罪的刑期也不因犯新罪中断计算，而是刑期期满。
第三，暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，暂予监外执行应依法中止。
暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行期满前发现的，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二十六条规定，暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。举重以明轻，行为人的犯罪行为显然是违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的行为，应依法收监执行。故行为人在暂予监外执行期间犯新罪并在暂予监外执行期满前被发现的，自有权机关依法定程序作出收监决定之日，前罪的暂予监外执行期间中止。
（2）根据《社区矫正实施办法》的规定，对于暂予监外执行的社区矫正人员违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的，由居住地县级司法行政机关向批准、决定机关提出收监执行的建议书。本案中，社区矫正机构即无锡市北塘区司法局应在行为人因犯新罪被抓获之日依法向无锡市北塘区人民法院提出对行为人沙某进行收监执行的建议书，但本案中作为社区矫正机构的北塘区司法局没有及时向北塘区人民法院提出收监建议。这种不利的后果，笔者认为应由行为人自己承担，也就是说，其在被公安机关抓获后继续履行的接受社区矫正的时间不计入其刑期。因为根据《社区矫正实施办法》第十一条规定：“社区矫正人员应当定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。”显然，本案行为人没有及时向社区矫正机构报告自己在社区矫正期间犯新罪的事实。
另外，从社会导向的角度分析，规避法律责任往往是当事人趋利避害的反应，若对不履行社区矫正义务的暂予监外执行人认可其社区矫正期满，则可能诱导当事人采取各种方式规避法律责任，如此将不利于社区矫正机构依法进行社区矫正工作，也不利于维护司法的公正性。因此，只有将行为人没有履行社区矫正义务的行为导致的不利后果归于其本人承担，即认定其前罪的暂予监外执行期间自其被抓获之日起中止，同时认定其前罪的刑期也自被抓获之日起中止计算，方能有效避免当事人通过不履行矫正义务的方式获得非法利益。在本案中，在暂予监外执行期间的行为人有向社区矫正机构如实报告其情况的义务，但其却没有履行其报告义务。由于行为人没有切实履行其接受社区矫正的义务，导致社区矫正机构做出错误的矫正期满证明书，根据行为人不能从自己的过错中获益的理论，法院应不认可该社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书，而是根据事实，依法认定行为人被抓获后其前罪的暂予监外执行期间中止，其在中止后继续接受社区矫正的期间不计入其前罪服刑期间。
2.本案中应以行为人被抓获之日作为计算前罪剩余刑期的界点
暂予监外执行期间的中止不等于刑期计算的中止，行为人在暂予监外执行期间因出现法定情形，如被保外就医的行为人疾病治愈，则有权机构应作出收监决定，行为人被收监后在监狱内继续服刑，即虽然暂予监外执行中止，但是刑期却是连续计算的。但是，如果行为人是因为犯新罪而被中止前罪的暂予监外执行期间，则涉及前罪的刑期的计算是否中断，以及以何日作为前罪刑期计算中断的界点，从而开始计算前罪的剩余刑期。笔者认为，应以行为人因犯新罪被抓获并被同时采取强制措施之日为界点，中断前罪刑期的计算。
刑事强制措施是指为了保障刑事诉讼顺利进行，公安司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的在一定期限内暂时限制或者剥夺其人身自由的强制方法。根据我国的刑事诉讼法的规定，我国的刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留和逮捕等刑事强制措施。实践中，被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获的同时一般也被采取了刑事强制措施。同时被告人在前罪暂予监外执行期间因犯新罪被抓获，有权机关应依法对被告人进行收监执行。那么这里作为限制或者剥夺被告人人身自由的刑事强制措施和同为剥夺被告人人身自由的收监执行则产生了冲突。笔者认为，应优先处理新罪。理由如下：
第一，新罪的处理比旧罪的服刑更加紧迫。被告人在前罪暂予监外执行期间犯新罪，侦查机关发现并抓获被告人后，立即进入紧张的侦查程序，侦查工作对时间有着严格的要求，可以说时间非常紧迫。而且对新罪的侦查、起诉、审判工作决定着被告人是否犯罪。而被告人的前罪的剩余刑期是确定的，完全可以与新罪判决的刑罚一同执行，相比于侦查工作不具有时间上的紧迫性。故在这种情况下，应中止前罪的服刑，进入新罪的刑事诉讼程序上来。
第二，优先处理新罪符合立法的原意。《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据该条规定，在被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应当首先对新罪作出判决，同时将因为处理新罪而耽搁的前罪服刑期间与新犯的罪判处的刑罚进行数罪并罚。也就是说，被告人在前罪的刑罚执行期间犯新罪的，应中止前罪的服刑，并将中止后的前罪的剩余刑期与新罪进行数罪并罚。如果将被告人按照违反社区矫正监督管理规定收监，则属于继续前罪的刑罚的执行，收监后被告人仍然属于服前罪的刑期，与上述法条立法精神中止前罪的服刑不符。
结合到本案，本案行为人于2013年4月10日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被抓获，次日被刑事拘留，当日因无锡市公安局监管支队不予收押，被取保候审。行为人自被抓获之日起被采取了拘传、刑事拘留、取保候审等一系列刑事强制措施，这些刑事强制措施显然是为保障新罪的刑事诉讼顺利进行而采取的，属于新罪的刑事诉讼程序。故行为人自被抓获之日起被限制人身自由属于新罪的刑事诉讼程序中的强制措施，被羁押的时间应在新罪的刑期中扣除，而不能计算在前罪的服刑期间。
综上，一审法院没有依据社区矫正机构出具的社区矫正期满证明书认定行为人沙某前罪已服刑期满，而是以行为人被抓获的时间作为前罪刑期中断的界点计算其前罪的剩余刑期，从而对行为人进行数罪并罚的裁判是正确的，二审法院也予以了确认。
（江苏省无锡市北塘区人民法院　赵越）