一、首部

（一）裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑初字第55号判决书

(二)案由：非法持有毒品

(三)诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院。
被告人汪某，男，1969年11月18日出生于江苏省常熟市，汉族，初中文化，无业，捕前租住在常熟市。曾因犯运输毒品罪于2001年3月2日被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元，后经裁定减刑于2005年11月19日释放。2013年4月24日被抓获，次日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪和非法持有毒品罪于同年5月31日被逮捕。
辩护人许晓晖、奚国圻，江苏崇安律师事务所律师。

(四)审级：一审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩锋；代理审判员：黄辛、黄思佳

(六)审结时间
一审审结时间：2013年11月21日

二、诉辩主张

(一)公诉机关指控称：被告人汪某的行为构成运输毒品罪。

(二) 被告人汪某及其辩护人提出的主要辩护理由和意见是：被告人汪某携带甲基苯丙胺252.18克、大麻12.38克从常熟市至无锡市的行为应当以非法持有毒品罪论处，且其归案后能如实供述自己的罪行。请求对其从宽处理。

三、事实和证据
(一)事实部分:
无锡市中级人民法院经审理查明：2013年4月24日上午，被告人汪某携带甲基苯丙胺252.18克、大麻12.38克，乘坐吴某驾驶的牌号为苏EE0CXX丰田牌轿车从常熟市前往无锡市。当行驶至无锡市广益街道睦邻中心后门附近时，汪某被公安机关抓获，并被当场查获了该宗毒品。当日下午4时许，公安机关在汪某租住的常熟市五星新村七区X幢X室内又查获甲基苯丙胺36.21克、大麻15.82克、氯胺酮0.5克。
(二)上述事实有下列证据证明：
1.无锡市公安局北塘分局出具的《案件的侦破、揭发经过》、《扣押物品清单》和照片。
2.证人的证词及辨认笔录。
3.无锡市公安机关的搜查笔录、扣押物品清单、收缴毒品专用收据、理化检验鉴定报告和现场检测报告。
4.涉案人员吴某、杨某的供述及辨认笔录，证人周某、高某的证词及辨认笔录。
5.手机通话记录、机动车所有人信息、车辆轨迹信息、刑事摄影照片、手机导航记录。
6.被告人汪某的供述及辨认笔录。

四、判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：被告人汪某非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。汪某曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后再犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚。公诉机关指控汪某构成非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但同时指控构成运输毒品罪的依据不充分，应予纠正，主要理由是：汪某虽有携带甲基苯丙胺、大麻从常熟市至无锡市的动态持有行为，但其系吸毒人员，又始终供认查获的毒品系用于个人及供朋友吸食，且现有证据尚无法确定其随身携带甲基苯丙胺252.18克、大麻12.38克用于其他目的，故汪某实施的该行为结合在其租住处被查获（即静态持有）的毒品，全案以非法持有毒品罪论处为宜。
公诉机关指控被告人汪某构成非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但同时指控被告人汪某构成运输毒品罪的依据不充分，应予以纠正，主要理由是：被告人汪某虽有携带甲基苯丙胺、大麻从常熟市至无锡市的动态持有行为，但其系吸毒人员，又始终供认查获的毒品系用于个人及供朋友吸食，且现有证据尚无法确定其随身携带甲基苯丙胺252.18克、大麻12.38克用于其他目的，故被告人汪某实施的该行为结合在其租住处被查获（即静态持有）的毒品，全案以非法持有毒品罪论处为宜。
被告人汪某及其辩护人提出的主要辩护理由和意见，经查与事实相符，法院予以确认。鉴于其归案后有较好的认罪态度，故请求从宽处理的意见，法院予以采纳。

五、定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第五十六条第一款之规定，以非法持有毒品罪，判处被告人汪某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。

六、解说
运输毒品罪与非法持有毒品罪在主观目的、客观行为、数量要求、法定刑档次上均存在着一定差异。一般情形下，两罪较易区分。本案中，对被告人汪某在租住地留存毒品行为的认定并无异议。但对其携带大量毒品发生空间位置转移行为的认定存在较大分歧。一种意见认为，被告人汪某明知所运物品系毒品，仍然搭乘交通工具将大量毒品从常熟市远距离运输至无锡市，该行为构成运输毒品罪；另一种意见则认为，汪某虽有携带毒品从常熟市至无锡市的动态持有行为，但无证据证明其主观目的，故应认定为非法持有毒品罪。我们赞同后一种观点。
(一)主观目的无法确定的携带毒品行为应定性非法持有毒品罪
刑法对运输毒品罪与非法持有毒品罪的犯罪特征均仅进行简单描述，属于简单罪状。采取此种描述方式，通常是因为犯罪特征众所周知，无须具体描述。传统理论与司法实践对两罪基本概念也有共识。运输毒品罪系指以运输为目的采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品的行为。非法持有毒品罪系指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。两者主观方面的区别主要体现在：前者主观内容是确定的，即以运输为目的。司法实践中，该主观目的需要通过相关证据予以证明。后者主观内容则是不确定的，即案件证据无法证明持有者是自己吸食，还是用于走私、贩卖或者运输。
准确把握"运输"的本质内涵是审理本案的关键。我们认为，"运输"须行为人主观上具有促进物品流通的目的。通常意义上，"运输"是指用交通工具把物资或人从一个地方运到另一地方。改变空间位置仅是其外在表现，具有在流通领域的生产属性才是其本质属性。法律意义与通常意义上的"运输"具有一致性，刑事立法将"运输"这一通俗概念引入，将其外在表现与本质属性也一并吸纳。倘若将自用消费物品从一地运至另一地也纳入刑法评价将有违社会平常人一般评价标准。另一方面，从罪名设置看，刑法规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于选择性罪名。此类罪名的存在通常由于各行为之间具有较大的关联性，社会危害性基本相当。在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，制造行为是使毒品从无到有、从粗到精的生产过程，走私、贩卖行为均系实现毒品流通的手段，运输行为亦应有类似的属性。因此，单纯的不具有促进流通作用的异地携带行为，其社会危害性不能与走私、贩卖、制造等同视之。从刑罚配置看，运输毒品罪被配以重罪刑罚。体现在：量刑幅度从高到低排序不同于普通犯罪，法定刑较其他毒品犯罪更为严厉，且入罪要求没有数量限制。根据罪刑相适应原则，严苛的刑罚针对的理应是社会危害性极大的犯罪。运输毒品罪的社会危害性不仅体现于系毒品犯罪，否则无必要如此拉大与其他毒品犯罪的刑罚差距，而且体现于运输行为本身对毒品扩散、流通交易的促进作用。事实上，贩毒分子通常需要将毒品从制造地转移到贩卖地才能最终实现毒品流通、完成交易的目的。从本案的证据来看，现有证据可以证明被告人汪某携带大量毒品从江苏省常熟市至江苏省无锡市的客观行为。但汪本人系吸毒人员，且始终供称被查获的毒品系用于个人及供朋友吸食，其将毒品携带在身边主要是担心与其刚结识并同居的吸毒女友携带该毒品潜逃，故无法证明其主观上有促进所携毒品流通的目的，不应认定为运输毒品罪。
(二)携带毒品改变空间位置属于非法持有毒品中动态持有方式
运输毒品罪表现为明知是毒品而采用特定方式实现毒品空间位置转移的行为。实践中，运输毒品的行为具有以下三个特点：第一，行为人对自己所运输的物品系毒品应具有明知性。实践中，对毒品的明知包括知道或者应当知道。2007年出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，行为人对某些情形无法作出合理解释，即可推定行为人应当知道所运物品系毒品。第二，行为人的运输行为必须具有一定的空间性。虽然理论界与实务界就该空间位移究竟要达到多长目前尚未达成共识，但普遍认为该距离不能过短，目前司法实践中通常把握的标准为跨地级市之间。第三，行为人实施运输行为的方式具有多样性。在司法实践中，既可能是贩毒分子本人运输，也可能是雇佣其他人员帮助运输；既可能是亲自乘坐交通工具运输，也可能是将毒品伪装后以合法形式交物流运输单位运输；且从当前的司法实践来看，运输方式更加具有隐蔽性、迷惑性。
与之相比较，非法持有毒品罪则表现为明知是毒品而无合法理由持有。法律意义上的持有，是行为人对物实力支配的一种状态，具体表现为实际占有、携有、藏有、保存或者其他方式的拥有。我国刑法理论通常认为，持有既包括静止状态，也包括移动状态。前者属于持有犯罪的常态，也是社会公众较易理解和普遍接受的。本案被告人汪某在租住处留存保有的毒品即属于静态持有。动态持有系指行为人在移动状态下保存相应的物品，即携带物品发生空间位置转移。由此可见，运输行为同时也是动态持有行为；但反之却不能成立，动态持有并不如运输行为般强调行为运输的特定目的性，只表明客观状态。运输毒品罪与非法持有毒品罪在行为方式上存在涵盖关系。当存在动态持有行为这一两罪重合之行为方式时，应当继而分析行为人主观方面是否有确定的运输意图，只有在没有证据证明特定毒品犯罪的主观目的时，才能以非法持有毒品罪兜底认定。如果行为人以走私、贩卖、制造毒品为目的或者正在发生位移的下一步流向是用来走私、贩卖或者进一步加工制造等，则属于运输毒品罪。本案被告人汪某携带毒品从常熟市至无锡市实现毒品空间位置的转移，属于动态持有，现有证据无法证明其有实施运输、贩卖等其他毒品犯罪的目的，应认定为非法持有毒品罪。
(三)认定行为人构成非法持有毒品罪符合罪疑唯轻原则
毒品犯罪通常具有较强的隐蔽性，客观上给侦查带来难度。为了在毒品来源或去向难以证明的情况下不使行为人逃脱法网，提高刑法的威慑力，刑法设置了非法持有毒品罪。定罪时，若现有证据达到了能够证明行为人以促进毒品流通目的携带毒品发生空间转移，即认定为运输毒品罪；反之，若仅能查明行为人携带了大量的毒品，而无法证明行为人的运输目的，则应选择具有补充性、堵漏性的非法持有毒品罪。该做法也为2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称"南宁会议纪要"）所认可。"南宁会议纪要"明确："吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。"虽然2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称"大连会议纪要"）中补充和修正了该认定标准，但蕴含的司法理念仍需贯彻。"大连会议纪要"规定，"对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。"这里所称"实际实施的犯罪"，应当理解为现有证据能够证明的犯罪，故虽然"大连会议纪要"没有排除查获毒品数量较大情形下构成其他犯罪的可能性，但这仍然要应以存在充分的证据为前提。有观点认为，可以通过毒品数量推定行为人主观故意内容，即若在运输途中查获毒品数量明显超过个人吸食量，可以认定为运输毒品罪。赞成将本案被告人汪某携带大量毒品的行为认定为运输毒品罪的意见，也主要是基于上述观点。我们认为该推定方法并不可取。不宜将个人合理的吸食量这一模糊概念引入证明体系，况且不同个体购买习惯并不相同，也无法为运输行为确定明确的购买数量界线。新刑事诉讼法强调定罪证据需"确实充分"，适用"排除合理怀疑"的证明标准。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第64条第2款规定也表明，对于认定被告人有罪和对被告人从重处罚的事实，必须适用最为严格的"证据确实、充分"证明标准。在证据无法确实、充分地证明运输目的时，不能用推定的方式回避证据不足问题，而应坚守证明标准。根据罪疑惟轻原则，若现有证据无法证明重罪运输之目的，则应以达到证明要求的轻罪非法持有毒品罪来认定。
（韩锋、黄辛）